Sentencia Civil 138/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 126/2023 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.-Breve antecedentes de la instancia y sentencia dictada en la instancia.

Por los Sres. Bernabe Regina se formuló demanda de nulidad y subsidiaria de resolución de los contratos de fecha 18 de octubre de 2004 y de 2 de octubre de 2007 de adquisición de derechos reales de aprovechamiento por turnos que se suscribió con las demandadas MVCI Holidays S.L y MVCI Management, S.L. en relación al complejo Marriott's Club Son Atem de Mallorca. Se solicitaba la devolución de lo abonado en ambos contratos; en concreto, la cantidad de 47.748 euros, ya descontada la parte proporcional del precio por el periodo disfrutado. Asimismo, se interesaba la declaración de improcedencia del cobro anticipado de 69.900 euros.

Sucintamente se alegaba la vulneración de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 por pago del precio de los contratos con vulneración de la prohibición de cobro de anticipos; la nulidad radical por indeterminación de su objeto; vulneración de lo dispuesto en la Ley 42/98 en cuanto a que la duración del contrato supera el plazo legalmente previsto de 50 años, falta de contenido mínimo conforme a las exigencias legales y cláusulas abusivas.

En su contestación las demandadas se oponen a la demanda, solicitando su desestimación. Por su parte, se reclama el importe de las cuotas de

Se dictó Sentencia en la que estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de los dos contratos, condenando a las demandadas, de forma solidaria, a reintegrar a la parte actora las cantidades satisfechas en concepto de precio de los contratos, de forma proporcional al tiempo que debía restar de la vigencia de los contratos, cuyo importe total asciende a 47.748 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. También se estima la demanda reconvencional, condenando a los actores-reconvenidos al abono del importe de 3.404,31 euros, más los intereses legales, desde la fecha de presentación de la demanda.

Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación por MVCI Holidays S.L y MVCI Management, S.L., en lo que respecta al pronunciamiento de nulidad del contrato de 25 de junio de 2006 por infringir el límite de duración previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998, fundado en los siguientes motivos:

1) Falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L., con relación a la pretensión de condena a la devolución del precio de los Contratos

2) Infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al concluir que, aunque MVCI adaptó su régimen preexistente a la Ley 42/1998 conservando la naturaleza de los derechos y sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turno, y pese a que se acogió en la escritura de adaptación a la salvedad que contempla el apartado 3 de la Disposición Transitoria 2ª, declarando que el régimen continuaría "por plazo cierto", los derechos que se transmitan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley deben cumplir el límite de duración establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998. La Sentencia recurrida infringe así la referida Disposición Transitoria, al dar un trato unitario a las distintas alternativas de adaptación de los regímenes preexistentes previstas en la misma y admitir solamente la posibilidad de que los regímenes preexistentes se adaptasen a la Ley 42/1998 transformando los derechos ya creados pero aun no transmitidos, en derechos de aprovechamiento por turno.

3) Infracción de los artículos 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil, al propugnar una aplicación retroactiva de la Ley.

4) Infracción del principio de cumplimiento y conservación de los contratos, por lo que se debió declarar la validez de los contratos.

5) Infracción de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil por ser las pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe.

Igualmente formularon impugnación de la sentencia los demandantes Sres Bernabe Regina, exclusivamente en cuanto a la desestimación de la condena a la devolución de los pagos anticipados de los contratos de 18 de octubre de 2004 y 2 de octubre de 2007, por haberse efectuado pagos en el periodo prohibido conforme al artículo 11 de la Ley 42/1998.

Todas las partes evacuaron la correspondiente oposición a los respectivos escritos de recurso de apelación e impugnación formulados de contrario.

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación formulado MVCI Holidays S.L. y y MVCI Management, S.L.

Se va a resolver conjuntamente por razones de congruencia los dos primeros motivos. En lo que se refiere a la legitimación pasiva de MVCI Management, S.L., ya se ha pronunciado esta Sala en numerosas resoluciones pudiendo citar la sentencia nº 172/2023 de fecha 10/03/2023, recurso 1060/2022 o la sentencia nº 449/2023 de fecha 27/06/2023, recurso 1547/2021. Y así, venimos diciendo que:

"El art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno". En el mismo sentido el art. 23.5 de la Ley 4/2012 . Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI Holidays, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad de los contratos en los que intervinieron ambas mercantiles, serán también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad.

El motivo, por tanto, se desestima.

Por lo que respecta al segundo motivo la parte recurrente alega que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998 al concluir que los contratos de 18 de octubre de 2004 y de 2 de octubre de 2007 son nulos por tener una duración superior a 50 años, siendo incorrecta a su juicio tal conclusión por cuanto MVCI ya había creado los derechos (todos los derechos, tanto los ya transmitidos como los que aún no se habían transmitido, pero que ya existían) antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, y los había creado como derechos personales en un régimen flotante y con una duración equivalente a la duración del régimen (hasta 2077); todo ello, al amparo de la normativa anteriormente en vigor que no impedía los regímenes flotantes ni establecía un límite máximo de duración, pues la Ley 42/1998 no exigió que todos los derechos preexistentes se transformaran en derechos de aprovechamiento por turno, sino que contempló la posibilidad de que el promotor del régimen lo adaptara manifestando expresamente en la escritura que todos los derechos (ya transmitidos o aun no transmitidos) conservarían la naturaleza personal y flotante con la que se crearon, y no se transformarían en derechos de aprovechamiento por turno, eximiendo de cumplir con el límite de duración de 50 años a aquellos regímenes que se hubieran adaptado manteniendo la naturaleza preexistente de los derechos, sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turno, y haciendo en la escritura "declaración expresa de continuidad por plazo cierto", como ha sido el caso.

El motivo se desestima.

Ya se ha pronunciado esta Sala en casos idénticos, ( Sentencia de esa Sala de fecha 10 de julio de 2024, rollo 840/2022, Ponente D. Jaime Nogües y también en Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2023, Rollo de apelación, 438/2022, ponente Dña. María Isabel Gómez Bermúdez, así como otras anteriores entre las que cabe mencionar la de fecha 24/07/2020 (Rollo de Apelación 384/2019), sentencia de fecha 05/03/2021 (Rollo de Apelación 933/2019) o la sentencia de fecha 26/03/2021 (Rollo de Apelación 1137/2019).

Y los pronunciamientos contenidos en tales sentencias han de ser tenidos en cuenta para el dictado de la presente resolución en lo que sean aplicables al supuesto de autos, pues en todas ellas se mantiene la interpretación que hizo el Tribunal Supremo de la DT 2ª de la Ley 42/1998 en la Sentencia nº 774/2014 de 15 de enero. Y ello teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa estamos ante dos contratos celebrados en 2004 y 2007, siendo por tanto de aplicación Ley 42/1998, el contrato, atendiendo a la fecha de concertación, está sometido a la Ley 42/1998, que en su Disposición Transitoria segunda regula los regímenes preexistentes en los términos siguientes:

«1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto».

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 enero de 2018, con remisión a la anterior de 15 de enero de 2015, analiza la adaptación de un regímen preexistente en relación con la referida Disposición Transitoria, y concluye:

En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación."

La sentencia de 6 de marzo de 2016 advierte que en la comercialización de derechos por contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, el vendedor queda vinculado por el límite temporal de su duración, atendiendo a la Disposición Transitoria segunda, apartado 3, y declara la nulidad de los contratos que preven una duración indefinida por infracción del art. 1.7, ya que no podía superar los 50 años, sin tener en cuenta que se haya o no adaptado el régimen dentro de los dos años que concede la ley.

Los contratos controvertidos se otorgaron durante la vigencia de la Ley 42/1998, sometidos por tanto al plazo máximo de 50 años, que no se respeta, infringiendo lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 42/1998, sin que la escritura de adaptación del régimen supla una norma de obligado cumplimiento, sin que la sentencia vulnere los artículos 9 de la Constitución española y 2.3 del Código civil por aplicación retroactiva de la Ley 42/1998, pues dispone el artículo 6.3 del Código Civil que «Los actos contrarios a a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención», de manera que declarada la nulidad del contrato por infringir un norma imperativa (en este caso la Ley 42/1998), no puede ser conservado suprimiendo la estipulación nula, ya que se trata de un supuesto de nulidad radical, pues como ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de junio de 2023 (recurso 739/2021), la sentencia no aplica retroactivamente la Ley 42/1998, que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato y, por tanto, era de obligado cumplimiento.

En lo que respecta al último motivo, se refiere a la infracción del principio de cumplimiento y conservación del contrato, al declarar la sentencia la nulidad del contrato en vez de tener por modificado el plazo de duración.

El motivo no prospera.

Es cierto que el Tribunal Supremo aplica la doctrina de conservación de los contratos, así lo hace en la sentencia de 12 de marzo 2009, en la que advierte que el principio de conservación de los contratos exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo, por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 de abril de 1981), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 de noviembre de 1992, 18 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1995), a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( sentencia de 14 diciembre 1983), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 de junio de 1981 y 13 de marzo de 1986), o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 de marzo de 1983). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 de diciembre de 1980 y 8 de junio de 1993).

Sin embargo dicha doctrina no es aplicable al presente supuesto, pues el contrato es nulo, ya que no respeta el límite temporal de 50 años exigido por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º, ambos de la Ley 42/1998, lo que impide aplicar el principio de la conservación de los contratos, pues como dijimos en nuestra sentencia de 14 de junio de 2022 (recurso 299/2021),

Un pacto que es nulo no nace al mundo jurídico y no despliega efecto alguno. En el caso de autos, el contrato ha sido redactado al margen de la ley, por lo que le es aplicable la consecuencia fijada en el art. 1.7 de la misma, que no es más que la nulidad radical o absoluta que impide cualquier despliegue de efectos, sin que sea de recibo el criterio interpretativo invocado en el recurso por cuanto estamos ante una nulidad radical, por lo que la estipulación invocada no puede dejar sin efecto lo establecido en el art. 1.7 de la Ley

Por todo lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso formulado.

TERCERO.-Resolución de la impugnación formulada por los Sres. Bernabe Regina.

Se alega por los recurrentes infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998, puesto que dicha norma prohíbe que el pago de los anticipos se realice antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de elección.

En cuanto a la devolución de los anticipos, y ante la dicción de los propios contratos y sus anexos, se ha de concluir que, sin perjuicio de la nulidad radical del contrato, el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual, la cual es procedente aun cuando la parte opte por el cumplimiento del contrato, cuanto más cuando el contrato se declare nulo por incumplimiento sistemático de las obligaciones contractuales por la promotora que incurren en fraude de ley ( sentencias del TS de 25 de octubre de 2016 y 20 de enero de 2017, entre otras).

Pero en ello hay que distinguir entre el anticipo en sí mismo y la sanción de la devolución del duplo de darse determinadas circunstancias. En particular, se ha de cumplir, para evitar dicha devolución del duplo, los requisitos de información que recoge el art. 8, así como los datos que debe contener el contrato de acuerdo al art. 9. El art. 8 viene referido a la información en general que debe contenerse en un documento informativo con el carácter de oferta vinculante en la que se deben recoger los extremos referidos a la identidad del promotor, la naturaleza real o personal del derecho, así como los datos de la obra, situación y descripción del inmueble, los servicios e instalaciones comunes, empresa encargada de la administración, precio, número de alojamientos, derechos de desistimiento y resolución, si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio o en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato. El art. 9, por su parte, regula el contenido mínimo del contrato y, entre otros datos, se exige que contenga la "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina" (apartado 1, nº 3), que, como ya se ha apuntado, es uno de los requisitos que incumple el contrato objeto de esta litis.

La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que "la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...) Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...)." Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad "en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)". Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.

En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que "Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del rtículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad".

En el supuesto de autos, entiende la Sala que en este caso, cuando menos, no se cumple el requisito de la identificación registral de los apartamentos, cuando la ley exige que se incorporen al contenido mínimo del contrato, según dispone el art. 9.1. 3º de la Ley 42/98. Por tanto, era necesario que el juzgador se pronunciara sobre el cumplimiento de tales preceptos a los efectos de determinar la aplicación al caso del art. 11 de la referida Ley, todo ello con independencia de que, como se dijo, cabe entender que se entregó la documentación exigida a los actores a la firma del contrato, aunque esta no se acomodaba al contenido exigido por los preceptos señalados. Por tanto, dado que los pagos de anticipos se efectuaron antes del transcurso de los tres meses cuando no se había dado en los contratos toda la información que exigen los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1998, se ha de concluir con la condena a la devolución de las cantidades anticipadas resulta obligada.

Procede, pues, estimar el motivo y el recurso y, en su consecuencia, revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de condenar a las demandadas a la devolución de los anticipos percibidos en concepto de devolución duplicada de la satisfecha dentro del plazo de tres meses a que alude el art. 11 de la Ley, por un importe de 69.900 euros.

CUARTO.-Desestimado el recurso formulado por la entidad MVCI Holidays, S.L. y MVCI Management, S.L., se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Estimando el recurso formulado por los Sres. Jose Pedro y en aplicación del artículo 398 de la LEC, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, no ha lugar a la imposición de costas a la parte que sostuvo el pronunciamiento de la juzgadora de instancia.

En cuanto a las costas de instancia, la estimación del recurso implica la estimación igualmente de la demanda por lo que se imponen a las entidades demandadas las costas de primera instancia ( art. 394 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.