Sentencia Civil 144/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 963/2024 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Cesar y D.ª Aida recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que declara que, a la fecha de interposición de la demanda, dichos señores se encontraban en situación de precario con respecto a la vivienda sita en DIRECCION000 de Rincón de la Victoria (Málaga), si bien también declara la sentencia de instancia que no procede la condena al desalojo del inmueble por cuanto el mismo ya había sido desocupado, careciendo de objeto la pretensión 2 y 3 del suplico de la demanda, condenando en costas a la parte demandada.

No expone claramente la parte recurrente los concretos motivos de apelación que invoca, limitándose a efectuar una serie de alegaciones reproduciendo todo lo acontecido y alegado en la instancia. En cualquier caso, entiende la Sala que, de los términos del recurso, cabe desprender que la parte alega: 1º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la carencia sobrevenida de objeto que se analiza en la sentencia de instancia (alegación primera); y 2º) error en la valoración de la prueba e incongruencia extra petita en cuanto a la existencia de una situación de precario, la fecha de desalojo del inmueble, las cláusulas penales pactadas en los distintos documentos suscritos y la naturaleza del contrato suscrito (alegaciones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima; octava, novena, décima, undécima y duodécima). Dedica la parte la alegación decimotercera a impugnar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le impone las costas y la alegación decimocuarta a realizar un resumen del recurso.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.-Como se ha expuesto, de los términos del recurso de apelación se consta que el motivo de apelación invocado es el error en la valoración de la prueba que la parte circunscribe a varios aspectos.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la Magistrada ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

TERCERO.- Lo primero que cabe analizar, alterando el orden de los motivos del recurso, es si ha existido una situación de precario que pueda dar lugar a la estimación de la acción que fue ejercitada en la demanda entablada.

No cabe duda que en la demanda se instaba el desahucio por precario con respecto a la vivienda sita en DIRECCION000 de Rincón de la Victoria (Málaga). Así se decía en el encabezamiento de la demanda y en el FD VII de la misma, solicitando en el suplico la declaración de que D. Cesar y D.ª Aida ocupaban dicho inmueble en precario, solicitando la condena a dejar libre y a disposición del actor la vivienda referida. Se accionaba, por tanto, en virtud de lo previsto en el art. 250.1.2 de la LEC que establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que "...pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca".Por lo tanto, el procedimiento entablado era el adecuado. Lo que habrá de analizarse es si realmente existía una situación de precario que pudiera dar lugar a la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Como dice la STS de 6 de noviembre 2008, el precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho. Constituye por tanto la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962).

La misma jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. El precario, por tanto, es un procedimiento sumario que permite al dueño de una cosa o aquel a quien corresponda la posesión real de una finca por el aludido título de dominio o por cualquier otro que le de derecho a disfrutarla, recuperar su posesión desposeyendo al precarista, que es la persona que indebidamente la viene poseyendo, bien sin título alguno en que apoyarse o bien en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, siendo por tanto necesarios para su prosperidad los siguientes requisitos: A) la legitimación del actor, que concurrirá cuando ostente título suficiente; B) la situación de precarista del demandado, que existirá cuando posea el inmueble por concesión gratuita del actor sin pagar renta o merced, bien sin título alguno o con título que haya perdido su validez; y C) que la finca esté perfectamente identificada.

En cuanto a la amplitud o no de alegaciones, tras la nueva LEC, como se deduce de su Exposición de Motivos y de su artículo 447, este procedimiento ha perdido su condición de sumario y presenta todas las características de un juicio declarativo plenario. Como consecuencia, ya no es posible aplicar a los juicios por precario tramitados al amparo del citado artículo 250.1.2º LEC, la doctrina jurisprudencial que, basada en la naturaleza sumaria del juicio de desahucio regulado en los artículos 1561 y ss. de la LEC de 1881, ya fuera por resolución del contrato de arrendamiento, ya por precario, excluía de su ámbito, y reconducía a un proceso declarativo, los supuestos en que se planteaban "cuestiones complejas" ajenas al contrato de arrendamiento o a la situación de precario ( SSTS 18-12-53, 17-3-68, 9-12-72, 12-3-85, 14-4-92, 10-5-93 y 12-6- 97, entre otras).

Y esta misma línea ha seguido manteniendo el Tribunal Supremo pudiendo citar la sentencia nº 719/2021 de 25 de octubre de 2021, recurso nº 741/2021, en la que recuerda que "Una abundante jurisprudencia ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero)" y continua diciendo que "Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras). Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)"."

No obstante, si concurren circunstancias ambiguas o de cierta complejidad, que van más allá de situaciones de un estado posesorio, no pueden ser objeto de discusión en este procedimiento.

CUARTO.- Teniendo en cuenta lo expuesto, procede ahora analizar si, en el caso que nos ocupa, acontece una situación de precario.

De los documentos acompañados a la demanda consta que en fecha 01/08/2017 se celebró entre las partes -D. Fermín como arrendador y D. Cesar y D.ª Aida como arrendatarios- un "contrato de arrendamiento de vivienda por temporada" (doc. nº 2) sobre la vivienda sita en DIRECCION000 de Rincón de la Victoria (Málaga). Se pactaba una duración de 8 meses -hasta el 31/03/2018- y una renta de 700 euros/mes. Llegada la fecha de vencimiento pactada en el contrato, ninguna de las partes alegó su resolución sino que la parte arrendataria continuó haciendo uso del inmueble pagando la renta establecida. Por lo tanto, dicho contrato en modo alguno puede ser calificado de temporada sino que se trataba de un contrato de arrendamiento de vivienda. Así se desprende además del burofax remitido por la propia parte arrendadora fechado el 11/06/2020 (doc. nº 4 de la demanda). En la fecha de celebración de dicho contrato, la LAU preveía una duración del arrendamiento libremente pactada por las partes pero si era inferior a tres años, llegado el día del vencimiento, el mismo se prorrogaría obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcanzase una duración mínima de tres años, salvo que el arrendatario manifestase al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo ( art. 9 de la LAU de 24/11/1994). Por lo tanto, aquel primer contrato finalizaría el 31/07/2020 (del 01/08/2017 al 31/07/2020).

Transcurridos esos tres años, la parte arrendadora remitió burofax a la arrendataria de fecha 11/06/2020 (doc. nº 4 y 5) comunicándole su intención de no renovarlo. No obstante, se continuó con el arriendo y de hecho, en fecha 01/08/2021 las partes firmaron un nuevo contrato que ahora denominaron de "arrendamiento de vivienda". En el "manifiestan" segundo del mismo, las partes pusieron de manifiesto que la relación arrendaticia databa desde el 01/08/2017 ininterrumpidamente y acordaban tener en cuenta el tiempo ya transcurrido "a los efectos del cómputo de la prórroga legal establecida en el artículo 9 de la vigente ley de arrendamientos urbanos". Y ahora pactaban una duración de un año, hasta el 31/07/2022. En el art. 9 de la LAU vigente a la firma de este nuevo documento, el plazo mínimo de duración era el libremente pactado por las partes pero si era inferior a 5 años o inferior a siete años si el arrendador fuese persona jurídica, llegado el día del vencimiento del contrato, éste se prorrogaría obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcanzase una duración mínima de cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, salvo que el arrendatario manifestase al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo. Si aplicamos dicho artículo teniendo en cuenta lo pactado por las partes en el propio documento en cuanto que computarían el tiempo ya transcurrido, el contrato finalizaría el 31/07/2022 (desde el 01/08/2017 al 31/07/2022). Ello concuerda con el plazo de duración del año pactado en el propio documento. En el contrato también se pactaba en la estipulación 11ª una cláusula penal para el caso de que la arrendataria no desalojase la vivienda en la fecha estipulada.

En fecha 06/04/2022 y 26/07/2022 la parte arrendadora remitió nuevamente sendos burofax a la arrendataria comunicando su intención de no renovar el contrato (doc. nº 6, 7, 8 y 9 de la demanda). Sin embargo, se firmó un nuevo documento de fecha 29/07/2022 en el que se acordaba que la parte arrendataria se quedaría en la vivienda hasta el día 01/10/2022, fecha en la que entregarían las llaves (doc. nº 10) abonando la misma cantidad establecida en concepto de renta por los meses de agosto y septiembre y manteniendo la cláusula penal pactada en el contrato anterior de fecha 31/07/2021 "a las mensualidades de agosto y septiembre y todas las que se devenguen hasta la entrega de la posesión". Llegada la fecha estipulada -01/10/2022-, tampoco la parte arrendataria desalojó el inmueble ni hizo entrega de las llaves. Ahora bien; sí obran en autos comunicaciones entre las partes que datan desde el día 14/11/2022 para entrega de la posesión del inmueble sin que alcancen un acuerdo ni se produzca la entrega de llaves (doc. nº 4, 7, 8, 9, 10, 12 y 14 de la contestación). De hecho hasta se entabla un procedimiento de consignación judicial por la parte arrendataria que resulta inadmitido como expone la propia parte (doc. nº 11 de la contestación). Incluso en este mismo procedimiento la parte actora solicitó que se requiriera a la parte demandada para la entrega de llaves (escrito fechado el 08/06/2023) dictándose proveído de fecha 12/06/2023 por el que se denegaba practicar dicho requerimiento sin perjuicio de los acuerdos que pudieran alcanzar las partes.

En cualquier caso y a los efectos que interesan para resolver el presente recurso de apelación, no podemos admitir una situación de precario a la fecha de presentación de la demanda -06/10/2022- en los términos que han sido expuestos en el FD anterior de la presente sentencia. Entre las partes existió una relación arrendaticia con el pago de una renta, relación arrendaticia que finalizó por el transcurso del tiempo a pesar de lo cual las partes acordaron que la arrendataria continuara en el inmueble hasta el día 01/10/2022 (documento de fecha 29/07/2022) abonando por ello una determinada cantidad de dinero e incluso pactando una cláusula penal para el caso de que a la fecha acordada -01/10/2022- no se desalojase la vivienda. No existe una carencia de título ni un uso gratuito sin pagar renta o merced. Lo que existió entre las partes es un contrato de arrendamiento que, expirado el plazo contractual o las prórrogas previstas en la ley, no se convirtió en una situación de precario. Antes al contrario; aproximándose la fecha de expiración del plazo -31/07/2022- sin que la parte arrendataria pudiera desalojar la vivienda, lo que hicieron fue firmar de común acuerdo el documento fechado el 29/07/2022 por el que pactaban que la arrendataria continuaría hasta el 01/10/2022 abonando un importe por dicha ocupación -la misma cantidad que se venía abonando por renta- e incluso pactando una cláusula penal para esos meses y para el caso de que la ocupación se prolongase en el tiempo más allá del 01/10/2022. Así, en la estipulación quinta se pactaba: "El incumplimiento por parte de la arrendataria de las obligaciones señaladas en las dos estipulaciones anteriores, así como la fecha de entrega de la posesión facultará al arrendador a resolver anticipadamente el presente contrato y aplicar las penalidades previstas en la estipulación undécima del contrato de fecha 31 de julio de 2021, a las mensualidades de agosto y septiembre y todas las que se devenguen hasta la entrega de la posesión (...)". De hecho constan dos transferencias efectuadas los días 10/10/2022 y 27/10/2022 a la parte arrendadora por el mes de octubre de ese año por un importe total de 700 euros (doc. nº 15 y 16 de la contestación) y otra transferencia por importe de 350 euros efectuada el 13/11/2022 por el alquiler de noviembre de ese año (doc. nº 17 de la contestación). A partir de dicha fecha no se efectúan más pagos alegando la parte demandada apelante que desocuparon la vivienda el 20/11/2022 comenzando las discrepancias a que antes se ha hecho referencia para la entrega de las llaves. Luego no existe gratuidad alguna en dicha ocupación sin perjuicio de las acciones que puedan competer a la parte arrendadora para reclamar las cantidades que estime oportunas como renta o en virtud de la cláusula penal pactada. Lo que hubo fueron discrepancias a la hora de entregar las llaves del inmueble. Por lo tanto, cualquier discusión sobre el fin de la relación jurídica que unía a las partes debía ser solventada en el proceso correspondiente teniendo en cuenta el título de ocupación y el pago de las rentas pactadas, pero no mediante el precario, dado que el derecho ocupacional venía refrendado por un título por parte de los demandados apelantes. Por lo tanto la acción de desahucio por precario debió ser desestimada en la instancia. A fecha de presentación de la demanda, los demandados ahora apelantes ocupaban el inmueble pagando por ello una determinada cantidad.

En cuanto a la carencia sobrevenida de objeto, no se produjo en el caso de autos, pues no existió el acuerdo entre las partes ( art. 22.1 de la LEC) ni se celebró la comparecencia a que hace referencia el art. 22.2 de la LEC. Fue la parte demandada en su contestación la que alegó dicha carencia sobrevenida manifestando que la vivienda estaba desocupada desde el día 20/11/2022. Y la parte actora comenzó la vista alegando también esa carencia sobrevenida de objeto pero a partir del día 23/05/2023 en que manifestó tener conocimiento de que los demandados no ocupaban el inmueble. Ningún acuerdo se produjo entre las partes, por lo que continuó la celebración de vista debiendo pronunciarse la Magistrada sobre la declaración o no de precario. Y ello sin perjuicio de los efectos que dicha declaración pudiera tener habida cuenta del desalojo del inmueble.

En cuanto a la fecha en que efectivamente se desalojó el inmueble o la aplicación de la cláusula penal pactada, no son cuestiones que deban ser analizadas en esta alzada habida cuenta de la desestimación de la acción de desahucio por precario, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar la parte arrendadora en virtud de las cláusulas pactadas.

Todo lo expuesto lleva a la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, desestimando la demanda de desahucio por precario interpuesta por D. Fermín frente a D. Cesar y D.ª Aida, se absuelve a dichos señores de las pretensiones que en su contra se contenían en la demanda interpuesta al no darse una situación de precario.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación del recurso de apelación lleva consigo la revocación de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, la desestimación de la demanda entablada por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, las costas de la instancia han de ser impuestas a la parte actora, esto es, D. Fermín.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación