Sentencia Civil 427/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 196/2023 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

En su demanda inicial, la parte demandante afirma haber suscrito con la entidad demandada un préstamo hipotecario en fecha 17 de marzo de 2008 y por importe de 204.000 euros. Interpone demanda por la que solicita la nulidad de la cláusula de gastos en virtud de la cual se le atribuyen todos los gastos de la operación y también de la comisión de apertura.

La entidad demandada se opuso a la demanda con base a las siguientes alegaciones:

1.- Excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda al no cuantificar lo reclamado.

2.- Falta de legitimación pasiva: La titulización no supone una sustitución contractual.

3.- Improcedencia de la acción de nulidad de la cláusula de gastos: Prescripción de la acción restitutoria de los gastos. Falta de interés legítimo.

4.- Validez de la comisión de apertura.

En la sentencia de instancia se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva, se declara la nulidad de la comisión de apertura y se desestima la petición relativa a la cláusula de gastos por falta de interés de la parte demandante, dado que la nulidad ha sido reconocida por la entidad prestamista, que le ha ofrecido el abono de una cantidad prácticamente idéntica a la que solicita con la demanda.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación por vía principal la parte demandante y por vía de impugnación la parte demandada.

En el recurso de apelación interpuesto por la actora se alegan los siguientes motivos:

1.- Ausencia de carencia de objeto en relación a la cláusula de gastos. Necesidad de la debida declaración de nulidad para la correcta restitución de las cantidades.

2.- De los efectos de la nulidad de las cláusulas de gastos de formalización y de comisión de apertura y correspondiente restitución de cantidades.

3.- La no prescripción de las acciones ejercitadas y sus efectos restitutorios.

4.- Las costas en primera instancia.

La parte demandada formula los siguientes motivos de apelación:

1.- Falta de legitimación pasiva ad causam.La demandada no es parte en el contrato y no debe soportar las acciones ejercitadas en la demanda.

2.- Validez de la comisión de apertura.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.

Por razones sistemáticas es preciso analizar en primer lugar a alegación relativa a la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, dado que su estimación daría lugar a la desestimación de la demanda.

Alega, en definitiva, que no es la entidad acreedora, que no forma parte del préstamo objeto del contrato, sino que es tenedora de unas participaciones hipotecarias que le dan derecho al cobro de los rendimientos derivados del préstamo a partir de una determinada fecha. Es por ello por lo que afirma que carece de legitimación pasiva para soportar una acción que pretende la nulidad de una cláusula inserta en la escritura de constitución de la hipoteca.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 747/2023, de 7 de noviembre (ECLI:ES:APIB:2023:2841), en los siguientes términos:

«SEGUN DO.- Legitimación pasiva del fondo de titulización en relación con la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación contenidas en la escritura de préstamo o crédito

La cuestión relativa a si los fondos de titulización de activos están pasivamente legitimados cuando se ejercitan por el deudor, prestatario o acreditado, acciones dirigidas a la declaración de nulidad por abusivas de cláusulas contenidas en los contratos de préstamo o crédito hipotecario de los que dimanan los derechos de crédito cedidos al fondo, viene dando lugar a pronunciamientos judiciales de contrapuesto signo, sustentados en criterios diversos.

Así, por un lado, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 15.ª), en Sentencias entre otras de 26 de julio de 2018 , 29 de octubre de 2020 y 11 de abril de 2022 (es en esta última que se apoya la resolución recurrida), considera que sí existe tal legitimación, en los casos en que el banco había comunicado la cesión del crédito (y su consiguiente falta de legitimación) antes del inicio del procedimiento. Siguen tal criterio, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Navarra de 28 de febrero de 2022 , de Toledo de 22 de abril y 19 de octubre de 2022 (que razonan que " aunque la entidad bancaria sea quien está legitimada inicialmente para plantear la demanda de ejecución hipotecaria, no significa que el fondo no lo pueda hacer, puesto que él corre con el riesgo de la operación y de ahí que también esté legitimado para ejercitar la acción hipotecaria contra el deudor cuando se produce el impago, y requerida la entidad bancaria para que inste la ejecución y ésta no lo hace en el plazo que está previsto legalmente. Por ello, si como ocurre en el presente caso, se insta por el actor que se declare la nulidad por abusiva de una serie de cláusulas hipotecarias que podrían ser objeto de una ejecución hipotecaria, como es el caso de la denominada clausula suelo, esto le afecta y dado que podría exigir su cumplimiento al deudor hipotecario y hoy actor, este último puede demandarles si su objetivo, como es en este caso, es eliminar estas cláusulas y que nadie le pueda exigir su cumplimiento "), de Ciudad Real de 12 de mayo de 2022 (que considera que tanto el banco como el fondo " tienen legitimación pasiva, sin perjuicio de las repercusiones internas o las acciones que una y otra puedan ejercitar entre sí "), o de Badajoz de 13 de mayo de 2022. Si bien la misma Sec. 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 10 de noviembre de 2021 , ha entendido que aplicar este criterio " carece de sentido cuando el banco ha sido demandado y condenado ".

En sentido contrario, rechazan apreciar la legitimación pasiva del fondo, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Tarragona de 20 de septiembre de 2019 y 16 de marzo de 2022 , de Cantabria de 19 de mayo de 2021 , de Castellón de 17 de marzo de 2022 , de Alicante de 22 de julio de 2022 , o de Valencia de 2 de noviembre de 2022 .

Creemos que para resolver la cuestión discutida debe partirse de los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo 708/2021, de 20 de octubre , que si bien no aborda de manera directa la misma, sí que examina lo relativo a la legitimación activa del banco otorgante del préstamo, en los supuestos en que el crédito dimanante del contrato ha sido titulizado, para ejercitar acciones dirigidas al cobro de la suma adeudada por los prestatarios.

Así, en el supuesto en que recayó la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, se había otorgado por determinada entidad un crédito hipotecario, crédito que el banco titulizó mediante la emisión de participaciones hipotecarias. La entidad bancaria (la sucesora de la prestamista originaria) interpuso demanda de juicio ordinario contra la deudora, solicitando que se declarase el vencimiento anticipado de la total obligación de pago. La deudora se opuso a tal pretensión, alegando entre otros extremos que el banco demandante carecía de legitimación activa, porque el crédito hipotecario que servía de base a su demanda había sido titulizado y cedido a un fondo de titulización, que sería por tanto el acreedor legitimado para accionar con base en el crédito hipotecario que había resultado impagado. Tal motivo de oposición fue rechazado tanto en primera instancia como en apelación; y el Tribunal Supremo desestimó a su vez el recurso de casación.

Concretamente, el Fundamento 3.º de la Sentencia razona, con cita del artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario, y de los artículos 26 , 30 y 31 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la referida Ley, lo siguiente:

" 4.- La titulización de los préstamos o créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene como principales funciones económicas refinanciar el crédito hipotecario (a ello se hace mención en el art. 1 LMH y en el preámbulo del RMH) y reducir el activo de riesgo del banco (art. 15.IV LMH y art. 27.3 RMH).

5.- Esa función económica de la titulización de préstamos y créditos hipotecarios por la emisión de participaciones hipotecarias se articula mediante una regulación jurídica, de difícil encaje en las categorías de negocios jurídicos existentes con anterioridad en nuestro Derecho, que configura una cesión no ordinaria de cuotas de los créditos derivados de esos préstamos o créditos hipotecarios, de naturaleza sui generis y con un claro componente fiduciario.

6.- La emisión de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes (arts. 4.3.º y 4.º RMH). La entidad financiera que emite esas participaciones, que representan cuotas del préstamo o crédito hipotecario (que pueden alcanzar la totalidad del crédito), no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las participaciones, sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una cotitularidad, que no está sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas o parciarias sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en su caso, de lo pactado en la escritura de emisión. La entidad financiera emisora de las participaciones tiene atribuida la custodia (por ejemplo, ejercicio de la acción de devastación del art. 117 LH ) y administración del préstamo o crédito hipotecario (lo que incluye la gestión del cobro ordinario de las cuotas de amortización periódicas) y está obligada a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Mientras el deudor hipotecario pague a la entidad con la que contrató lo que debe por el préstamo o crédito hipotecario contratado, el titular de las participaciones permanece al margen de la relación entre el emisor, acreedor hipotecario, y el deudor hipotecario. Por tanto, con la emisión de las participaciones hipotecarias se produce una concatenación de nexos jurídicos entre los distintos sujetos: el deudor del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias continúa obligado frente a la entidad emisora, que sigue siendo su acreedora; esta, al emitir las participaciones hipotecarias, se obliga frente al partícipe en los términos previstos en la emisión de las participaciones.

7.- Esto se traduce en que el emisor de las participaciones hipotecarias sigue percibiendo los pagos del deudor hipotecario y, en lo que respecta a la legitimación activa, sigue siendo considerado como 'acreedor hipotecario' (así lo denomina el art. 15 LMH, en contraposición con el 'titular de la participación'), que cuenta con la garantía hipotecaria para la efectividad del crédito. El deudor hipotecario sigue siendo deudor del emisor que le concedió el préstamo o crédito hipotecario; el emisor percibe los pagos del deudor y tiene obligación de transferir al titular de la participación los flujos económicos estipulados en la emisión de la participación, que no pueden ser superiores a los que el banco emisor tiene derecho a percibir del deudor hipotecario ni tener un plazo superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario (art. 15.III LMH); y cuando el deudor hipotecario haya pagado al emisor la totalidad de lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario titulizado, deja de ser deudor y la hipoteca se extingue al extinguirse, por pago, la obligación a la que sirve de garantía, por lo que puede cancelarse. En tal caso, cuando el deudor hipotecario ha realizado los pagos a que estaba obligado, si el titular de las participaciones hipotecarias no ha cobrado del emisor aquello a que tiene derecho con base en la participación, solo cuenta con una acción personal contra dicho emisor pero no puede accionar contra el deudor hipotecario.

8.- Este esquema negocial complejo se refleja en el sistema de acciones que prevé el art. 15 LMH y se desarrolla más ampliamente en los arts. 30 y 31 RMH. Si el emisor no paga al titular de la participación lo que este tiene derecho a percibir con base en dicha participación, el titular de la participación tiene acción personal contra el emisor, que puede ejercitar en vía ejecutiva. El emisor solo podrá oponer que el impago se debe, a su vez, a que el deudor hipotecario no le ha pagado las cantidades a que viene obligado con base en el préstamo o crédito hipotecario.

9.- Si el deudor hipotecario no paga al emisor, este, como acreedor hipotecario que sigue siendo, tiene acción contra dicho deudor hipotecario. Tanto la ley como el reglamento hacen referencia a la 'acción ejecutiva' o a la 'ejecución hipotecaria', pero no se ve obstáculo alguno a que la acción que se entable para el cobro de las cantidades adeudadas (en su caso, con declaración de vencimiento anticipado del préstamo o crédito hipotecario) lo sea en un juicio declarativo ordinario. Como hemos dicho, el banco emisor sigue siendo titular del préstamo o crédito hipotecario, pues conserva 'la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario' y viene 'obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo', por más que se trate de una titularidad compartida con los titulares de las participaciones hipotecarias en los términos previstos en la ley y el reglamento. Además de lo expuesto, puede ocurrir que la titulización del préstamo o crédito hipotecario en participaciones hipotecarias haya sido parcial.

10.- La entidad financiera emisora también sigue siendo titular registral del crédito hipotecario ( art. 38 LH ), y conforme al art. 130 LH el título ejecutivo es la escritura de préstamo hipotecario 'en los términos en que se haya inscrito' ( sentencia de esta sala 39/2021, de 2 de febrero ). Ello sin perjuicio de la constancia registral, en su caso, de la inscripción mediante nota marginal de la escritura de emisión de las participaciones hipotecarias en los casos previstos en el art. 29.1, último párrafo, RMH (cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializado), en cuyo caso los 'terceros que adquieran algún derecho sobre el préstamo o crédito hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus intereses'.

11.- Asimismo, el emisor tiene también interés en que el deudor hipotecario pague lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario por el diferencial que generalmente existe entre el interés previsto en el préstamo o crédito hipotecario y el estipulado en la emisión de las participaciones, que constituye la retribución del emisor por su gestión del crédito, inciso final del art. 31.b RMH.

12.- Por tal razón, no solo tiene legitimación activa en un proceso de ejecución hipotecaria, sino que puede acudir también al cauce procesal del juicio declarativo ordinario cuando considere que este procedimiento es más adecuado a sus intereses y a los de los titulares de las participaciones hipotecarias, pese a que lo habitual sea que promueva la ejecución hipotecaria. La sentencia de esta sala 39/2021, de 2 de febrero , declara:

'[...] la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales ( art. 681 y ss. LEC ), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito ( art. 130 LH ), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual, que es por lo que ha optado la demandante'.

13.- En estos casos de impago del deudor hipotecario, si, como es usual, no está previsto en la emisión que el emisor adelante fondos al titular de la participación (para que la porción participada del crédito o préstamo hipotecario no se compute como activo de riesgo del emisor, art. 27.3 RMH) y este no cobra las cantidades a que le da derecho la suscripción de la participación, el art. 15 LMH, desarrollado en este punto por el art. 31 RMH, faculta al titular de la participación para lo siguiente:

i) Compeler al emisor, acreedor hipotecario, mediante requerimiento notarial para que inste la ejecución hipotecaria. Si el emisor no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses. En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

ii) Si el acreedor hipotecario, bien porque haya sido requerido por el titular de la participación, bien porque haya actuado por propia iniciativa, ha promovido la ejecución contra el deudor hipotecario, el titular de la participación puede, o bien esperar a la finalización de la ejecución instada por el emisor (opción no prevista expresamente en la normativa citada pero evidente en todo caso), o bien concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y, en ambos casos, participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando este fuera inferior. En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

14.- De lo expuesto se desprende que el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario.

15.- No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Por tanto, BBVA ostenta una titularidad, en los términos ya indicados, que legalmente le legitima para accionar contra el deudor hipotecario que ha impagado el crédito.

16.- A ello no obsta que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe los pagos a que tiene derecho con base en la participación debido, a su vez, al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el emisor si este promueve el procedimiento, o 'por subrogación' si el emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado, pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo.

17.- Lo expuesto determina que el recurso extraordinario por infracción procesal deba ser desestimado. Los preceptos legales invocados por la recurrente, arts. 149 LH y 1528 del Código Civil , no han resultado infringidos por la sentencia recurrida pues la emisión de participaciones hipotecarias no supone una cesión ordinaria del crédito resultante del préstamo o crédito hipotecario, que es lo regulado en tales preceptos legales, sino una cesión sui generis en la que el emisor conserva su condición de acreedor hipotecario, custodia y administra el crédito y ejercita los derechos que para el acreedor resultan del mismo, si bien lo hace fundamentalmente en beneficio del titular o titulares de las participaciones emitidas respecto de dicho crédito, en cumplimiento de las obligaciones que para el mismo se derivan de la emisión. En este sentido si bien el 'deudor no quedará obligado por dicho contrato [en este caso, la emisión] a más que lo estuviere por el suyo', como prevé el párrafo segundo del art. 149 LH , sin embargo no rige en estos casos la regla del párrafo tercero de este precepto ('[e]l cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente') pues la posición del titular de las participaciones hipotecarias no es la que resulta de una cesión ordinaria ".

Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en Sentencias 359/2022, de 4 de mayo , y 844/2022, de 28 de noviembre .

TERCERO.- Aplicación al supuesto de autos

En el supuesto de autos, debe partirse de que los demandantes suscribieron en 2006 el contrato de crédito con garantía hipotecaria en el cual (pacto 4.º) se incluyen las cláusulas cuya nulidad pretenden, con la entidad CAIXA D?ESTALVIS DE CATALUNYA como concedente del crédito (documento n.º 1-1 de los aportados con la demanda). Las mismas partes acordaron en 2008 la novación modificativa del crédito (documento n.º 1-2 de los aportados con la demanda).

Consta por otro lado que con carácter previo a la interposición de la demanda, el letrado de los demandantes dirigió reclamación a BBVA, como entidad sucesora de CAIXA D?ESTALVIS DE CATALUNYA, solicitando entre otros extremos que se devolviese la suma cobrada en concepto de comisión de apertura, habida cuenta de su nulidad por abusiva, y la inaplicación inmediata de la cláusula que impone una comisión por reclamación de posiciones deudoras, con devolución de las cantidades cobradas hasta la fecha (documento n.º 4 de la demanda). Tal reclamación fue respondida por el servicio de atención al cliente de BBVA, indicando:

" 1.- Tal y como puntualmente le informamos a su mandante, en el marco de un proceso de titulización, Catalunya Banc, S.A. (en adelante 'CX'), cedió los derechos de su préstamo hipotecario a FTA 2015, Fondo Titulización de Activos, gestionado actualmente por HAYA TITULIZACIÓN, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización, S.A.U. (...)

2.- A pesar de que la normativa permite realizar la cesión descrita en el párrafo anterior sin el consentimiento de los deudores hipotecarios, CX le comunicó a su mandante oportunamente dicha cesión.

3.- La cesión de los derechos de la financiación hipotecaria implica que CX (ahora BBVA ) ha dejado de ser el titular de su préstamo, pasando FTA 2015, Fondo Titulización de Activos, a ser el nuevo titular, y conservando CX (ahora BBVA ) meramente la administración y custodia de dicho préstamo, por cuenta del referido fondo " (documento n.º 6 de la demanda).

Asimismo, según resulta del documento n.º 2 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda, en fecha 15 de abril de 2015 se otorgó escritura pública de constitución de FTA 2015 FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS, en la que intervino entre otras CATALUNYA BANC, S.A. (en cuanto "sociedad beneficiaria, por segregación, como sucesora universal, del negocio bancario de Caixa d?Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa"; en la actualidad BBVA), como entidad emisora de las participaciones hipotecarias, recogiéndose en la escritura que "CX emite en este acto veintiséis mil setecientas veintitrés (26.723) participaciones hipotecarias (...) y treinta y cuatro mil doscientos treinta y siete (34.237) certificados de transmisión de hipoteca (...) que instrumentan la cesión al Fondo de los Derechos de Crédito iniciales derivados de todos y cada uno de los préstamos y disposiciones de crédito con garantía hipotecaria incluidos en el CD de Derechos de Crédito Iniciales", entre los cuales es pacífico que se hallaba el del crédito otorgado a los demandantes. Indicando la escritura que "consecuentemente, en este caso CX transmite al Fondo, que los adquiere, los Derechos de Crédito Iniciales, mediante: (i) la suscripción por el Fondo de participaciones hipotecarias y/o de certificados de transmisión de hipoteca, que han sido emitidos por CX de conformidad con lo establecido en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del mercado financiero ('Ley 2/1981'), y en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 ('Real Decreto 716/2009'), sobre la totalidad de los préstamos y créditos con garantía hipotecaria, que resultan y han quedado identificados en el CD de Derechos de Crédito Iniciales ".

Partiendo de lo expuesto, entendemos que debe apreciarse la falta de legitimación pasiva que alega la demandada. De los términos de la escritura de constitución del fondo de titulización, puesto su contenido en relación con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, resulta que lo cedido al fondo son los derechos de crédito derivados de las operaciones de crédito a que la escritura se refiere, pero tal cesión, que el Tribunal Supremo califica como sui generis,no obsta para que el banco emisor de las participaciones hipotecarias continúe siendo el acreedor hipotecario, legitimado como tal para el ejercicio de acciones en vía declarativa y ejecutiva contra quienes resulten ser deudores y responsables en virtud de la escritura de préstamo o crédito. Si ello es así, si "la emisión de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario ", y si en consecuencia "el deudor del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias continúa obligado frente a la entidad emisora, que sigue siendo su acreedora", pues "la entidad financiera que emite esas participaciones ... no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las participaciones, sino que permanece como titular", como enseña el Tribunal Supremo, parece que necesariamente se sigue que el banco emisor es el que asimismo, aun cuando tras el otorgamiento del contrato de préstamo o crédito se haya producido la titulización, continuará estando legitimado para soportar las acciones que el deudor pueda ejercitar para que se declare la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo o crédito, pues es el banco el que continúa siendo parte de la relación contractual; mientras que el fondo es un tercero respecto de ese contrato de préstamo o crédito, al no ser parte del mismo ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de julio de 2022 ). Lo que debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad de que, en el supuesto de una eventual reclamación que efectuase el fondo, el deudor pudiera defenderse oponiendo la nulidad de las cláusulas en que se fundara tal reclamación, o como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 17 de marzo de 2022 , "cuestión distinta sería que la entidad cesionaria ejercitara la pretensión de reclamación del crédito, en cuyo caso la cesionaria sí que tendría legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de aquellas cláusulas que han servido para determinar el crédito adquirido", pero no si se trata de cláusulas (como las de gastos y comisión de apertura) "cuyos efectos han quedado agotados al tiempo de celebrar el contrato y realización de la garantía hipotecaria, de modo que dichas cláusulas no se han aplicado para determinar el crédito que fue objeto de cesión".

En definitiva, como concluye la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 19 de mayo de 2021 , "si el prestamista conserva la titularidad del contrato, la legitimación activa y pasiva de BBVA respecto de las acciones contractuales permanece aún en los casos de titulización de créditos, pues, como se ha dicho más arriba, la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado".

Asumimos en su integridad los argumentos utilizados en una resolución que resuelve un caso muy similar al que nos ocupa, en el que la entidad demandada es la misma. Todo ello conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto por vía de impugnación, a la desestimación del recurso de apelación presentado por vía principal por la demandante, a la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y a dictar nueva sentencia por la que se desestime la demanda.

TERCERO.- Costas en primera instancia.

No se hará especial mención a las costas causadas en primera instancia al apreciar serias dudas de hecho por la existencia de distintos criterios a la hora de apreciar la falta de legitimación y por la propia respuesta de la entidad acreedora frente a la petición formulada por la parte demandante con carácter previo a la interposición de la demanda.

CUARTO.- Costas en segunda instancia.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.