Sentencia Civil 690/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1239/2023 de 27 de junio del 2024

PRIMERO. -Planteamiento

1.- La representación procesal de Dª Mariajosé presentó una demanda de impugnación de acuerdos sociales, como socia titular del 20% del capital social, con relación al acuerdo adoptado en la junta general de 3 de Agosto de 2021 como número 4 del orden del día, porque es contrario al art. 265.2 LSC.

El tenor de dicho acuerdo, conforme con el acta aportado como documento 2 de la demanda, consistía:

"

La parte demandada se opuso alegando falta de legitimación activa porque la socia sólo votó en contra, pero no hizo expresa oposición a la adopción del acuerdo. En segundo lugar, defiende la validez del acuerdo porque es conforme con el art. 15,D de los Estatutos Sociales y concurre la doctrina de los actos propios, pues la actora fue socia fundadora y votó a favor de dicha disposición estatutaria y también abuso de derecho y mala fe porque fue la administradora única de la sociedad entre 2003 y 2013. Añade que dicho pacto es una manifestación de la voluntad de los socios fundadores, conforme a ley y ha superado el doble control de legalidad del notario autorizante y del registrador mercantil.

Añade que la impugnación del acuerdo no ha ido seguida de la impugnación de los estatutos sociales.

Por último, justifica la procedencia del acuerdo, conforme con la disposición estatutaria, porque el informe de auditoría indica que las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la situación financiera de la sociedad.

El tenor de dicha disposición es:

"Los gastos de esta auditoría serán satisfechos por la Sociedad. No obstante, en el caso de que de la auditoría no resulten vicios o irregularidades esenciales, que supongan un riesgo para la situación financiera de la Sociedad, o infracción grave de la Ley o de estos estatutos, la Junta General que deba aprobar las cuentas en cuestión podrá acordar que los socios solicitantes reintegren los gastos habidos".

2.- La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

Tras reproducir los escritos rectores de las partes, analiza la excepción de falta de legitimación activa, que desestima porque la modificación del art. 206 LSC llevada a cabo por la Ley 31/2014 derogó la exigencia de exponer las razones de la oposición a la aprobación del acuerdo social cuando se trata de acuerdos contrarios al orden público, reproduciendo la STS de 19 de septiembre de 2013. De todas formas, en el último argumento, considera que hubo oposición suficiente.

En el FD Tercero fija la controversia en "en dilucidar si el artículo 15.d) de los estatutos sociales debe prevalecer sobre el artículo 265.2 del TRLSC, y esto sobre la base de que los estatutos sociales pasaron el doble control de legalidad del notario y del registrador mercantil".

Invoca la STS de 7 de abril de 2022 y la SAP Murcia (Sección 4ª), de 1 de julio de 2021 sobre pactos parasociales y define el art, 265.2 LSC como norma imperativa. Por ello concluye:

"La mera condición de norma estatutaria contraria a una norma societaria imperativa, permite rechazar también, sin más consideraciones, la resistencia relativa a la actuación de la demandante de forma contraria a la buena fe o a los actos propios, por cuanto que un acto contrario a una norma imperativa es un acto nulo de pleno derecho y no se puede convalidar o confirmar por los actos de una socia".

3.- La representación procesal de la parte demandada formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 3 de Murcia en fecha 21 de abril de 2022, recaída en el Juicio Ordinario 681/2021, por la que se estimaba la acción de impugnación de acuerdos de órganos sociales interpuesta por la parte actora frente A.T. La Archenera, S.L., básicamente reproduciendo los mismos argumentos que en la demanda.

Defiende que la disposición estatutaria plasmada en el art. 15.D) es una manifestación de la voluntad fundacional de los socios, en fecha 6 de julio de 1995, entre los que se encontraba la actora como titular del 20%, en el ámbito del art. 1255 CC y 12.3 LSRL (actualmente art. 28 LSC) .

En la misma línea, defiende la validez de la disposición estatutaria, que debe desplegar eficacia jurídico-legal, porque su legalidad resulta del doble control del notario autorizante de los estatutos sociales y del registrales mercantil que los inscribió.

En tercer lugar, defiende también la legalidad como pacto parasocial de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo que invoca, junto con la existencia de abuso de derecho y mala fe de la actora, que es socia fundadora y administradora única entre 2003 y 2013.

Como tercer motivo invoca la naturaleza contractual de la cláusula estatutaria con efectos entre socios sin trascendencia a terceros.

Con relación a esto, como cuarto motivo, denuncia un comportamiento incongruencia de la parte actora porque no denuncia la ilegalidad de la disposición estatutaria.

El quinto motivo denuncia error en la valoración de la prueba porque el juez a quo valora un acuerdo social frente la actora cuando nos encontramos ante la validez de un pacto estatutario incorporado desde el inicio de la sociedad en los estatutos.

4.- La parte demandante se opone al recurso de apelación.

5.- Sin necesidad de mayor motivación, desestimamos el motivo relativo a la falta de legitimación activa por la falta de oposición, pues, como indica el juez a quo, el art. 206 LSC en su redacción aplicable a este procedimiento, no establece tal requisito, refiriéndose todas las sentencias que cita la recurrente al art. 117 TRLSA y el tenor del art. 206 LSC anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014.

SEGUNDO.-Objeto del recurso de apelación. Cuestión jurídica

En el presente procedimiento nos encontramos ante una pura cuestión jurídica. No compartimos los términos en que quedó definida la controversia por el juez a quo en la sentencia porque no se trata de determinar si debe prevalecer el tenor de los estatutos sociales o de la Ley de Sociedades de Capital, dado que las disposiciones estatutarias no pueden ser contrarias a las leyes, sino que el objeto del procedimiento es determinar si el art. 15.D de los estatutos sociales -cuya aplicación da lugar al acuerdo impugnado- es contrario al art. 265.2 LSC, precisamente los términos empleados por la demanda.

1.- La regulación aplicable a los gastos de la auditoría, cuando ha sido solicitada por un socio, no se encuentra únicamente en el art. 265.2 LSC, pues debe completarse con las disposiciones contenidas en el art. 40 CCom, en los arts. 350 y ss. Reglamento del Registro Mercantil y en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (arts. 120 y ss.).

El art. 265.2 LSC, con la redacción dada por la Disposición Final 14ª de la Ley 15/2015, establece "En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio".

Por su parte, el art. 266.2 añade "La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil . Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria".Observamos, por tanto, que la misma Ley de Sociedades de Capital remite a otra normativa.

Por último, el art. 267 expresa la remuneración del auditor, y en su apartado 3 expresa "En los supuestos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil, al efectuar el nombramiento, éste fijará la retribución a percibir por el auditor para todo el período que deba desempeñar el cargo o, al menos, los criterios para su cálculo. Antes de aceptar el encargo y para su inscripción en el Registro Mercantil, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Los auditores podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos a cuenta de sus honorariosantes de iniciar el ejercicio de sus funciones". El destacado es nuestro.

Por su parte, el art. 359 RRM, respecto las sociedades no obligadas a verificación, establece "Los socios de sociedad anónima, de responsabilidad limitada o de sociedad comanditaria por acciones no obligadas a la verificación de las cuentas anuales y del informe de gestión podrán solicitar del Registrador Mercantil del domicilio social el nombramiento de uno o varios auditores de cuentas, con cargo a la sociedad, cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que el solicitante o los solicitantes representen, al menos, el 5 por 100 del capital social.

2.ª Que no hayan transcurrido tres meses desde la fecha de cierre del ejercicio a auditar.

2. Al nombramiento de auditores contemplado en este artículo será de aplicación lo dispuesto en los artículos 354, 355, 356 y 358".

En sede de retribución, el art. 362 establece "1. Al efectuar el nombramiento, el Registrador fijará la retribución a percibir por los auditores para todo el período que deban desempeñar el cargo o, al menos, los criterios para su cálculo. 2. La retribución del auditor habrá de ajustarse a las reglas y principios que se establezcan en las Normas Técnicas de Auditoría y, en su caso, a las normas que a tal efecto se dicten por parte del Ministerio de Justicia".

La regulación definida en los arts. 120 a 123 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria no contiene ninguna previsión sobre los costes o retribución del liquidador, auditor e interventor cuyo nombramiento se solicite al Letrado de la Administración de Justicia.

Por último, el art. 40 CCom, en la redacción dada por la Disposición Final 2ª de la Ley 15/2015, dispone:

"1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código , todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de su empresa, cuando así lo acuerde el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social del empresario si acogen la petición fundada de quien acredite un interés legítimo. Antes de estimar la solicitud, el Secretario judicial o el Registrador mercantil deberán exigir al solicitante que adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor.

La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante.

La solicitud ante el Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. La designación de auditor se sujetará al turno reglamentario que establece el Reglamento de Registro Mercantil.

Si se instara ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de la jurisdicción voluntaria.

La resolución que se dicte sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

2. El mismo día en que emita, el auditor entregará el informe al empresario y al solicitante y presentará copia a quien le hubiera designado. Si el informe contuviera opinión denegada o desfavorable, el Secretario judicial o el Registrador mercantil acordará que el empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

3. El Secretario judicial o el Registrador mercantil desestimará la solicitud de auditoría cuando, antes de la fecha de la solicitud, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente.

4. La emisión del informe de auditoría no impedirá el ejercicio del derecho de acceso a la contabilidad por aquellos a los que la Ley atribuya ese derecho".Los destacados son nuestros.

Del conjunto de las normas reproducidas, destacando que tanto el art. 265 LSC como el art. 40 CCom fueron modificados por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, siendo ambos plenamente vigentes, resulta que la solicitud de nombramiento de auditor puede dirigirse al registrador mercantil o al Letrado de la Administración de Justicia, siguiendo en el primer caso lo dispuesto en los arts. 359 RRM y en el segundo caso lo establecido en los arts. 120 y ss. Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

En la designación del auditor se podrá solicitar una caución o provisión de fondos para hacer frente a los primeros gastos del auditor, pero, una vez emitido el informe de auditoría, en cuanto a los gastos y costes de la auditoría, debe estarse al art. 40.2 CCom.

2.- La consecuencia de la regulación expuesta es que el art. 15.D de los estatutos sociales, plenamente ajustado a la normativa societaria vigente al tiempo de su inscripción (julio de 1995), debe compararse, no sólo con la escasa regulación del art. 265.2 ("... serán de cargo de la sociedad...") sino con el detallado régimen del art. 40 CCom.

Dicha disposición estatutaria expresa "Los gastos de esta auditoría serán satisfechos por la Sociedad. No obstante, en el caso de que de la auditoría no resulten vicios o irregularidades esenciales, que supongan un riesgo para la situación financiera de la Sociedad, o infracción grave de la Ley o de estos estatutos, la Junta General que deba aprobar las cuentas en cuestión podrá acordar que los socios solicitantes reintegren los gastos habidos".

De este tenor resulta: i) la regla general será que los gastos de la auditoría serán asumidos por la sociedad; ii) la junta general que apruebe las cuentas auditadas podrá decidir reclamar los gastos de la auditoría al socio solicitante a resultas del informe de auditoría (cuando "no resulten vicios o irregularidades esenciales"entendiendo por tales las que "supongan un riesgo para la situación financiera de la Sociedad"o cuando las cuentas incurran en una "infracción grave de la Ley o de estos estatutos").

Este precepto siempre deberá interpretarse conforme el art. 40.2 CCom, que diferencia i) Si el informe contuviera opinión denegada o desfavorable de las cuentas anuales, los gastos de la auditoría serán de cuenta de la sociedad; ii) Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se deberá motivar quién debe asumir los gastos y en qué proporción el coste de la auditoría, en función de la gravedad de las reservas o salvedades; y iii) Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

El primer supuesto se puede identificar con el primer supuesto del precepto estatutario (vicios o irregularidades esenciales que perjudiquen la situación financiera de la sociedad, pues ello dará lugar a un informe denegado o desfavorable); en el caso de las infracciones graves de la ley o los estatutos deberá valorarse en el caso concreto si dan lugar sólo a reservas o salvedades o determinan un informe desfavorable, con las consecuencias que proceda. Por último, no hay duda que si el informe es favorable sin reservas ni salvedades deberás asumir los costes el socio solicitante.

Por otro lado, ello resulta conforme con los principios informadores de las sociedades mercantiles. Si la sociedad no está obligada a verificar las cuentas anuales, el socio que sea titular del 5% del capital social tendrá derecho a solicitar la designación de auditor para que las audite, pero deberá asumir las consecuencias de su decisión.

Si sus sospechas sobre la existencia de irregularidades y vicios en la contabilidad dan lugar a reservas, salvedades o la no aprobación de las cuentas, es decir, si sus sospechas se confirman, no deberá asumir ningún coste porque la sociedad -los administradores en realidad- tienen unas cuentas anuales que no reflejan la imagen fiel de la situación financiera de la sociedad.

Ahora bien, si del informe de auditoría resulta que las cuentas anuales están correctamente elaboradas y reflejan dicha imagen fiel, deberá asumir los costes de su decisión.

Lo contrario generaría abusos de derecho porque cualquier socio que cumpliera el requisito de legitimación podría imponer sistemáticamente la auditoría de las cuentas a costa de la sociedad, generando a ésta de forma indebida costes económicos y reputacionales.

Concluimos, por todo ello, la legalidad del art. 15.D) de los estatutos sociales interpretado conforme el art. 40 CCom.

3.- Jurisprudencia recaída en la materia

La SAP Madrid, Sec. 28ª, núm. 54/2019, de 1 de febrero de 2019( Roj: SAP M 3267/2019 - ECLI:ES:APM:2019:3267)

Cita otra anterior de 10 de junio de 2013, que establecía "La vulneración del derecho de información se reconoce en la jurisprudencia cuando se pretende obstaculizar la verificación contable instada por la minoría. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2008 señala que "la ratio de la norma contenida en el artículo 205.2 LSA , esto es, la posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil, es tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente ( STS de 9 de marzo de 2007 ). La denegación, y entendemos que el impedimento, del informe de auditoría, que no se ha pedido abusivamente o de mala fe,supone lisa y llanamente un[a] conculcación total del derecho de información, lo que debe ser causa ineludible de una nulidad radical y de pleno derecho a los acuerdos de la junta cuestionada ( STS 18 de julio de 2001 )".El subrayado es nuestro.

La SAP Baleares, Sec. 5ª, núm. 303/2015, de 30 de diciembre de 2015( Roj: SAP IB 2230/2015 - ECLI:ES:APIB:2015:2230) afirma:

"La auditoría e las cuentas anuales y del informe de gestión no es obligatoria para todos los empresarios. La regla general es, pues, el carácter meramente voluntario de la verificación contable. Frente a esta regla general, existe una larga serie de excepciones legales, que pueden ser clasificadas en cuatro grandes categorías: en primer lugar, por razón del género de actividad a la que se dedique la entidad, como es el caso de las cuentas anuales y del informe de gestión de las entidades de crédito y de seguros y, en general, de las entidades que se dediquen de forma habitual a la intermediación o a la actividad financiera (disk. Dic. 1ª LAC); en segundo lugar, por razón de la cotización bursátil: deben ser objeto de auditoría obligatoria las cuentas anuales y el informe de gestión de las sociedades que tengan valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial (art. 35 LMV) y también las de las entidades que emitan obligaciones en oferta pública; en tercer lugar, por razón de subvenciones públicas o de las relaciones con la Administración pública: deben auditarse las cuentas de las entidades de cualquier clase que reciban subvenciones, así como las que realizan obras o suministros al Estado o a organismos públicos; y, en cuarto lugar, por razón de la forma jurídica, cualquiera que sea la actividad a la que se dedique la entidad: las cuentas anuales y el informe de gestión de las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada tienen que ser revisados por auditores de cuentas ( art. 263.1 LSC ). Ahora bien, esta última excepción no tiene carácter absoluto: la Ley excluye de la obligación de hacer verificar las cuentas anuales a aquellas sociedades de capital que puedan presentar balance abreviado ( art. 263.2 LSC ).

Tiene también carácter obligatorio la auditoría si así lo decreta Juez competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, acogiendo la solicitud fundada de quien acredite un interés legítimo (art. 40.1 C. de C.) . El solicitante deberá prestar caución para el pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, ya que dichos gastos serán a su cargo cuando del informe del auditor no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas(art. 40.2 C. de C.) ." El subrayado es nuestro.

En otro extremo, con una distinta interpretación, se encuentra la SAP Las Palmas de Gran Canaria, Sec. 4ª, núm. 176/2012, de 24 de abril de 2012( Roj: SAP GC 1208/2012 - ECLI:ES:APGC:2012:1208), que se hace eco de la doctrina de la DGRN (ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública):

"Llegados a este punto, debe señalarse que, de la obligación de revisión contable por auditores, quedan exceptuadas las sociedades que pueden presentar un balance abreviado ( art. 203-2 LSA ), no obstante lo cual, en defensa de las minorías y del interés social, la ley faculta en estos casos a los socios que representen al menos el 5% del capital social, a solicitar del Registrador Mercantil del domicilio social, que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, con el límite temporal mencionado ( art. 205-2 LSA ).

La S.TS de 9 de marzo de 2007 , RJ.2007, 2064, declara que la ratio de la norma es la posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor con el fin de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente, es decir, que al menos no presente frente a la entidad cuyas cuentas van a ser examinadas, ninguna de las relaciones o vinculaciones que expresa el art. 8-2 LAC, ampliadas por la modificación efectuada mediante la Ley 44/2002, de 22 de noviembre , declarándose en dicha sentencia que la finalidad es que el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad, citando las RR.DGRN. de 4 y 11 de septiembre de 1991, 15 de octubre de 1991, 29 de junio de 1992, e.o.

La R.DGRN. de 1 de diciembre de 2003, RJ. 2003, 5493, declara que en relación a la imposición del gasto de la auditoría al solicitante, se ha admitido en la R.DGRN. de 20 de marzo de 2001, RJ 2002, 2186, que en los estatutos de una sociedad anónima se establezca que los gastos serán de quien solicite la actuación del auditor, pero ello para el caso de auditor que valore, en caso de desacuerdo, las acciones que se pretenden transmitir y respecto de las cuales se ejercita el derecho de adquisición preferente, pero cuando se trata del caso que nos ocupa, de auditor del art. 205-2 LSA , que juzgue las cuentas, este Centro siempre ha sostenido y sostiene ahora que no cabe alterar la previsión legal de que los gastos han de ser de cargo de la sociedad (RR.DGRN. de 4 de octubre de 2002, de 26 de marzo de 2009), sin que quepa margen interpretativo alguno respecto a tal extremo, sin que pueda exigirse caución, teniendo declarado que la dicción del art. 205-2 no tiene posibilidad interpretativa alguna, en cuanto a la obligación de la sociedad y no del socio minoritario, del pago de los honorarios del auditor, incluso en caso de una difícil situación económica de la sociedad (RR.DGRN. de 2 y 3 de diciembre de 2004, 10 y 16 de marzo de 2005, 15 y 29 de octubre de 1999)". El destacado es nuestro.

Ponemos de manifiesto que la doctrina de la DGRN hacía una interpretación distinta, aunque no valora el resultado del informe de la auditoría sino de la negativa de la sociedad a asumir los gastos por tener una difícil situación económica; y ello no empecé la interpretación alcanzada en esta resolución y en otras numerosas con base en el tenor del art. 40 CCom.

Un ejemplo de resolución judicial donde se discute quién debe asumir los costes de la auditoría, de acuerdo con el tenor del art. 40 CCom, ofrece el AAP Guipúzcoa, Sec. 2ª, núm. 29/2011, de 4 de marzo de 2011( Roj: AAP SS 427/2011 - ECLI:ES:APSS:2011:427A), por lo que no es una cuestión tan novedosa.

Dado que hubo salvedades y reservas en el informe del auditor nombrado a instancias de un socio, la Sala revisa la valoración del juez a quo y estima parcialmente el recurso, considerando que el socio y la sociedad deben asumir por mitad los gastos de la auditoría y las costas del procedimiento porque la solicitud no era infundada pero no se determina el perjuicio causado.

En sede de sociedades cooperativas igual conclusión alcanza la SAP Valencia, Sec. 9ª, núm. 33/2010, de 24 de enero de 2011( Roj: SAP V 265/2011 - ECLI:ES:APV:2011:265):

"Se alega como siguiente motivo del recurso la no aprobación del acuerdo por el que la Cooperativa se haga cargo del pago de la auditoria de las cuentas del ejercicio 2008, sin citar al respecto qué norma legal se ha de considerar infringida por razón de tal acuerdo. El artículo 50 de la Ley de Cooperativas de la Comunidad Valenciana establece que las Cooperativas habrán de someter a auditoria externa las cuentas anuales y el informe de gestión del ejercicio, entre otros supuestos, a solicitud de al menos el 10% de los socios dirigida al Registro de Cooperativas para que éste nombre un auditor, previsión legal a la que se acomoda el supuesto de la auditoria realizada en el caso de autos para las cuentas anuales de 2008 según resulta del documento obrante al folio 341 de autos; para tal caso, la Ley señala que los gastos originados por la auditoria así acordada serán de cuenta de los solicitantes, que podrán repetir contra los administradores de la entidad cuando la contabilidad verificada hubiese incurrido en vicios o irregularidades graves o esenciales.Por tanto, no establece la norma legal la obligación por parte de la Cooperativa de abonar el importe de la Auditoria acordada por la vía del artículo 50.1 c) de la Ley de Cooperativas de la Comunidad Valenciana, por lo que el acuerdo de la Asamblea de 6 de julio de 2009 por el que se denegó el pago de los gastos de la auditoria del ejercicio 2008 no puede entenderse contrario a la Ley".El subrayado es nuestro.

En un asunto esencialmente idéntico al presente, la SAP Málaga, Sec. 6ª, núm. 279/2009, de 5 de mayo de 2009( Roj: SAP MA 693/2009 - ECLI:ES:APMA:2009:693) donde el art. 28 ES permitía que se reclamaran los gastos al socio que había solicitado una auditoría, se valora el resultado del informe de dicha auditoría, que había detectado irregularidades relevantes. En resumen, se da validez a la disposición estatutaria, aunque se declara la nulidad del acuerdo impugnado porque el informe había detectado vicios relevantes y la repercusión de los gastos al socio es un acuerdo nulo porque es contrario a las disposiciones estatutarias, es decir, anulable.

Dispone "En lo que respecta a los gastos de auditoria propiamente dichos, el artículo 28 de los Estatutos de la sociedad demandada, establece que los gastos de auditoria que se haya practicado a petición de socios que representen al menos el 5% del capital social, serán satisfechas por la sociedad, no obstante lo cual, el precepto estatutario examinado, establece también la posibilidad de que la sociedad apruebe que tal gasto sea sufragado por los socios que la solicitaron, cuando de la misma no resulten vicios o irregularidades esenciales que supongan un riesgo para la situación financiera de la sociedad o infracción grave de la ley o de los estatutos. En el caso examinado, el juzgador a quo concluye, en esencia, que de la auditoria se derivan incumplimientos de preceptos legales derivados de la llevanza de la contabilidad de la sociedad o del derecho de información del socio, y que ello, desautoriza, conforme al artículo 28 de los Estatutos, la derivación de los gastos de la auditoria a los socios minoritarios que la solicitaron,lo que conlleva la declaración de nulidad del acuerdo.

(...)

... de la auditoria practicada se constatan irregularidades de carácter esencial, que contravienen no solo los Estatutos, sino también la Ley, por lo que, conforme al artículo 28 de los estatutos, no es dable repercutir los gastos de auditoria en los socios que la solicitaron, siendo nulo, por anulable, en cuanto que contraviene dicho precepto,el Acuerdo aprobando el punto tercero del orden del día de la Junta General extraordinaria celebrada en 16 de Enero de 2006". Los destacados son nuestros.

TERCERO.-Impugnación del acuerdo social

Una vez el acuerdo social supone la aplicación del art. 15.D) de los estatutos sociales, cuya legalidad hemos declarado en el FD anterior, procede estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda.

1.- El acuerdo objeto de impugnación tiene el siguiente tenor:

2.- El informe de auditoría ha sido aportado por la parte demandada como documento 5 de su demanda (acontecimiento 34), redactado por Sector 3, rubricado "Informe de auditoría de cuentas anuales PYMES emitido por un auditor independiente" por encargo del Registrador Mercantil de Murcia y con fecha 29 de junio de 2021.

Concluye "En nuestra opinión, las cuentas anuales PYMES adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la Sociedad a 31 de diciembre de 2020, así como de sus resultados correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación (que se identifica en la nota 2 de la memoria) y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo".

La parte actora no ha presentado prueba que desvirtúe esta conclusión.

3.- Una vez el informe de auditoría no manifiesta incorrecciones, salvedades o reservas de ningún tipo, sino que afirma que las cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, de acuerdo con el art. 15.D) de los estatutos sociales, que desarrolla el art. 40 CCom, el acuerdo impugnado no resulta nulo.

Y ello sin necesidad de entrar a valorar si dicha disposición era un pacto parasocial y otras alegaciones de la parte recurrente.

4.- Ello supone la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Costas

1.- Primera instancia

Si bien es cierto que la parte recurrente no impugna el pronunciamiento impositivo de las costas del procedimiento, lo cierto es que la estimación del recurso produce la desestimación íntegra de la demanda.

Más allá del criterio del vencimiento contemplado en el art. 394.1 LEC, debemos valorar si, en este caso, concurrían dudas de hecho o de derecho que justificaran la no imposición de costas.

En este sentido, la parte actora, como socia fundadora, conocía la existencia del art. 15.D de los estatutos sociales incluso antes de solicitar la designación de auditor. También sabía que el acuerdo impugnado era una mera aplicación del mismo, limitándose a invocar el art. 265.2 LSC, pero no solicitando la nulidad de la disposición estatutaria. En su demanda tampoco mencionó el resultado del informe de auditoría y no valoró la existencia de sentencias que pudieran defender la validez de la disposición estatutaria.

Por ello, dado que reiteradamente se ha defendido la validez de estos preceptos estatutarios y la imputación de los gastos de auditoría al socio solicitante cuando el resultado de la auditoría no hacía salvedades ni reservas, estimamos que no existen dudas de derecho que impidan una condena en costas a la parte actora.

2.-Segunda instancia

Por todo lo expuesto, conforme a las exigencias del art. 398 LEC, estimado íntegramente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente, sin que se adviertan dudas de hecho ni de derecho.

Se declara la devolución del depósito efectuado para recurrir a las partes recurrentes, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.