Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Antecedentes y cuestiones controvertidas en esta alzada:
1.-D. Juan Ramón, Dña. Sonia y D. Oscar y Dña. María Angeles, a raíz de la adjudicación de la herencia de su difunto padre y esposo D. Damaso, que fue accionista de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico SA (en adelante Sociedad de Médicos IMQ), resultan los hermanos Sres. Sonia Oscar Juan Ramón titulares de 500 acciones nº NUM000 al NUM001, por terceras e iguales partes, y la Sra. María Angeles de otras 500 acciones, nº NUM002 al NUM003, que la Sociedad de Médicos IMQ adquirió tras ejercitar retracto por fallecimiento de socio previsto en el art. 8 de los Estatutos Sociales, por el valor razonable que un auditor externo había fijado para el ejercicio 2019 en 67 €, operación que se documenta mediante contrato de transmisión de acciones de 29 de abril de 2019.
Enterados que el 1 de septiembre de 2021 se había dictado sentencia nº 413/2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, (que consideró que no estaba justificado el valor razonable de 99 € del año 2019 fijado por el mismo auditor que había hecho otro tanto en su caso, sino otro muy superior, 231,25 €) ejercita acción de nulidad contra la transmisión de 29 de abril de 2019, por entender que incurrió en vicio de consentimiento por haberse calculado incorrectamente y no ser ajustado a la realidad tal valor razonable, atendiendo a que el valor razonable en abril de 2019 ascendía a 195,84 €, reclamando se anule y se condene a la sociedad demandada a devolver las acciones transmitidas, con reintegro por su parte del precio recibido (67.000 €) más sus intereses, o subsidiariamente, que se indemnice a la demandante en la cantidad de 128.840 € por los daños y perjuicios derivados del dolo incidental empleado por dicha entidad en la celebración del contrato citado, más intereses y costas.
2.-La Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico SA contestó a la demanda y se opuso a su estimación, alegando en síntesis que no pudo incurrirse en error de consentimiento por tratarse la transmisión del ejercicio de un retracto mortis causa conforme a lo establecido en el art. 8 de sus Estatutos sociales, que fija el modo en que se concreta el precio, mediante la determinación previa de un valor razonable para todas las operaciones, valor que no se impugnó en el plazo de tres meses, como ocurrió con el procedimiento que se cita, negando que haya incurrido en dolo incidental.
3.-Se dicta sentencia en la instancia por la que se estima íntegramente la demanda formulada, declarando la nulidad relativa por error vicio del consentimiento del contrato de transmisión de acciones firmado por las partes el 29 de abril de 2019 ante el Notario de Bilbao D. Ignacio Alonso Salazar, bajo el número 1.023 de su protocolo, y se condena al IMQ a restituir a los demandantes las 1.000 acciones de la misma clase y valor de las que fueron objeto de transmisión, junto con los dividendos devengados por las mismas desde la fecha de la operación (29 de abril de 2019) y hasta la fecha en que se haga efectiva la restitución, resultando obligados los demandantes a devolver a la entidad demandada el precio que recibieron en contraprestación por la transmisión de las 1.000 acciones, esto es, 67.000 €, junto con sus intereses legales desde el 29 de abril de 2019) y hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución, debiendo cada parte abonarlas costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.-La demandada Sociedad de Médicos del Igualatorio Médicos Quirúrgico SA interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando se revoque la misma y en su lugar se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta contra ella con imposición de costas.
Alega como motivos de apelación:
4.1.- Infracción del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por atribuir efectos prejudiciales a la sentencia 413/2021, de 1 de septiembre, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao.
4. 2. Infracción del art. 1266 del Código Civil y su jurisprudencia, por no existir error o vicio del consentimiento, al haberse ejercitado correctamente el derecho de retracto societario de conformidad con las previsiones de los estatutos sociales y de la normativa societaria.
4. 3.- Infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1690 del Código Civil, al pronunciarse la sentencia sobre el valor razonable de las acciones retraídas, cuando no hubo impugnación de este y tras superar el plazo para su ejercicio, por lo que la acción está caducada.
5.-Los demandantes D. Juan Ramón D. Oscar y Dña. Sonia y Dña. María Angeles no solo se oponen al recurso de apelación sino que han impugnado la sentencia recurrida contra el pronunciamiento de ausencia de imposición de costas procesales, reclamando la condena a la parte demandada.
6.-Con carácter previo, debemos recordar que para la resolución del presente procedimiento, hemos de tener en cuenta que la controversia que ahora se plantea, lo ha sido también en otros procedimientos que han enfrentado a herederos de accionistas contra la entidad IMQ SA El resultado estimatorio o desestimatorio en la instancia, de dichas demandas, ha tenido un resultado distinto según la resolución proceda del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao o el nº 2, conforme se ha evidenciado en las diversas deliberaciones que sobre esta problemática se han visto por esta Sección de la Audiencia Provincial. El criterio alcanzado es el mismo que el expresado por la Sentencia nº 611/2024 de 3 de diciembre de 2024, rollo de apelación nº 873, ponente D. Edmundo Rodriguez Achútegui, que desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia que estima la demanda. Enumerados igualmente la Sentencia nº 618/20204 de 5 de diciembre de 20.24, rollo de apelación nº 694/2024, ponente Dña. Ana García Oruño, o en las dictadas también en rollos de apelación nº 581/2024, nº 624/2024, nº 688/2024, nº 757/2024 y nº 923/2024.
SEGUNDO.- Valoración de la prueba por el Tribunal. De los hechos probados:
1.-D. Juan Ramón, Dña. Sonia y D. Oscar eran propietarios de 500 acciones, por terceras e iguales partes, nº NUM000 al NUM001,y la Sra. María Angeles de otras 500 acciones, nº NUM002 al NUM003, de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico SA, a título hereditario por fallecimiento de su padre y esposo D. Damaso.
2.-El art. 8 de los Estatutos Sociales de la demandada, dispone bajo la rúbrica «Régimen de transmisión de acciones de la Sociedad y de los derechos de suscripción preferente», en su apartado 4, lo siguiente:
«8.4.- Derecho de Retracto.
8.4.1.- De igual manera existirá un derecho de retracto, de naturaleza real, sobre las acciones o derechos transmitidos, en los supuestos siguientes:
a). En los supuestos de sucesión mortis causa en favor de personas físicas o jurídicas que no sean accionistas de la sociedad. [...]
8.4.2.- El derecho de retracto corresponderá, en el caso de las acciones, a la Sociedad, salvo que ésta renuncie al mismo, en cuyo caso, corresponderá a las personas enumeradas en los ordinales 2º a 9ª, ambos inclusive, del apartado 8.1.1.a), por el orden excluyente de enumeración. [...]
8.4.3.- El plazo para el ejercicio del derecho de retracto será de sesenta días naturales contados a partir de que se hubiere notificado a la Sociedad la transmisión de las acciones y/o derechos.
Tratándose de acciones, el Consejo de Administración decidirá si la Sociedad ejercita el retracto o renuncia al mismo... [...]
8.4.4.- El precio o valor de las acciones a efectos del derecho de retracto en el supuesto previsto en la letra a) del apartado 8.4.1. será el del valor razonable de las acciones determinado conforme a lo dispuesto en el apartado 8.1.1. b) [...]"
3.-El art. 8.1.1.b) de los Estatutos Sociales dispone:
«Para el supuesto de que el ejerciente del derecho de adquisición preferente lo ejercitara no por el precio o valor pretendido por el transmitente, sino por su valor razonable, se establece que el mismo será el fijado por un auditor, que no podrá ser el de la Sociedad, designado por el Consejo de Administración de cada ejercicio al tiempo de formular las cuentas anuales de la Sociedad. El referido auditor deberá emitir el informe dentro de los treinta días hábiles siguientes, estableciendo el valor razonable de las acciones de la Sociedad. El valor determinado por el referido auditor será el aplicable a todas las transmisiones que se produzcan en el periodo que media entre la Junta General ordinaria que apruebe las cuentas anuales del mismo ejercicio y la siguiente Junta General ordinaria. [...]
Tanto en el supuesto general como en el señalado como excepción en el párrafo anterior, si durante el plazo de vigencia de la valoración establecida por el auditor, se produjeran modificaciones importantes del activo o del pasivo de la Sociedad, el Consejo de Administración de la Sociedad deberá encargar al auditor el ajuste que eventualmente procediera del valor razonable de las acciones de la Sociedad fijado para el periodo correspondiente»
4.-El Consejo de Administración de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico SA acordó en sesión de 28 de marzo de 2019 ejercitar derecho de retracto en favor de la sociedad de las 1.000 acciones que habían sido propiedad del Sr. Damaso, por el «valor razonable» fijado por el auditor encargado de esa tarea, que asciende a la cantidad de 67 € por acción.
5.-El 24 de abril de 2019 los actores Sres. Sonia Oscar Juan Ramón y la Sra. María Angeles transmiten las acciones a la Sociedad de Médicos del IMQ SA, abonándose 67 € por cada acción, es decir, un total de 67.000 €.
6.-El 1 de septiembre de 2021 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao dicta en autos de procedimiento ordinario nº 1239/2019, seguido a instancia de un tercero, Sentencia nº 413/2021 que alcanzó firmeza y que modifica el valor razonable para el ejercicio 2019 fijado por el mismo auditor que dispuso el valor del ejercicio 2016, cuyo fallo dispone:
«Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Ana Conde Redondo, en nombre y representación de .... (actuando como tutor de ...) contra la mercantil Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A., con los siguientes pronunciamientos:
Se declara nulo y deja sin efecto el valor razonable de 99,00 euros por acción de la sociedad demandada, fijado por el economista y auditor de cuentas ... en su informe de fecha 25 de abril de 2019.
1. Se acuerde fijar el valor razonable para el ejercicio del derecho de retracto en el importe de 231,25 euros por acción; valor razonable por el que habrá de procederse al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de transmisión de dichas mil acciones titularidad de Victorino, previo cumplimiento de los requisitos legales procedentes.
2. Se desestima la alegación de concurrencia de caducidad.
3. Con imposición de costas a la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A.»
7.-Se ha aportado a estos autos dictamen pericial a instancias de la parte demandante, que concluye que el valor razonable de las acciones de la Sociedad de Médicos IMQ SA en el ejercicio 2019 era de 195,84 € en lugar de los 67 € que dispuso el auditor designado por la Sociedad.
Dicho dictamen pericial consta aportado con el nº 13 del IE, concluyendo que:
"Del trabajo realizado, en base a los antecedentes documentales descritos y teniendo en cuenta los condicionantes, limitaciones y otros aspectos indicados, a nuestro leal saber y entender y en base a la cuentas anuales aprobadas y auditadas del ejercicio 2017, estimamos un valor de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico de 229.135 miles de euros y un valor de 195,84 euros por acción.
Por tanto a los efectos del art. 8 de los Estatutos de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico SA, el valor razonable de la acción ascendería a 195,84 euros, siendo por tanto el valor de las 1000 acciones adquiridas por la mercantil a los herederos de D. Damaso de 195.842 euros" .
TERCERO.- De los efectos prejudiciales del art. 222 de la LEC :
1.-Debemos abordar en primer lugar los efectos prejudiciales en este procedimiento de lo resuelto en la Sentencia 413/2021, de 1 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 1239/2019, que dispuso que para un retracto societario mortis causa semejante al de autos, acontecido en el año 2019, el valor razonable de adquisición de las acciones de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico SA, no eran 99 euros, como había dispuesto el informe del auditor externo, sino 231,25 euros.
2.-Esta cuestión está resuelta en nuestra Sentencia nº 611/2024, de fecha 3 de diciembre de 2024, dictada en el rollo de apelación nº 873/2024, Ponencia del Ilmo. Magistrado D. Edmundo Rodriguez Achútegui, a la que nos remitiremos reiteradamente al abordar un caso semejante al aquí analizado. Se dice:
"14.- Es cierto que la previa sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Bilbao, firme, no puede producir efecto de cosa juzgada en este litigio, puesto que no se cumplen las exigencias que dispone el art. 222 LEC . Las partes no son las mismas, por lo que no hay identidad subjetiva. La acción es diferente, pues en aquel caso se impugnaba el valor razonable que había fijado el auditor designado por la sociedad y en este una acción basada en el error padecido al prestar consentimiento, conforme al art. 1266 del Código Civil (CCv). Además el valor impugnado se refiere al ejercicio 2019, cuando el contrato que aquí se cuestiona tiene en cuenta el valor razonable de las acciones de la Sociedad de Médicos IMQ en 2018( en nuestro caso en el año 2016). En definitiva, la institución de cosa juzgada resulta inaplicable al no concurrir las identidades que exige la norma y la jurisprudencia ( STS 396/2024, de 19 marzo, rec. 2348/2022, ECLI:ES:TS:2024:1578 , 1116/2024, de 16 de septiembre, rec. 7711/2021, ECLI:ES:TS:2024:4379 ).
15.- Sin embargo tal sentencia debe ser tenida en cuenta como antecedente relevante, como indica la resolución apelada. Que lo allí decidido haya podido justificar la «representación mental errónea en los demandantes del valor razonable de la acción», como dice la sentencia recurrida es cuestión que hay que abordar a continuación. No hay, sin embargo, vulneración del art. 222 LEC , porque la sentencia apelada no se excede al tener en cuenta que la sentencia nº 1239/2019 , estableció que el valor razonable de las acciones de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico en 2019 no era 99 euros sino 231,25 euros, ni que el método de cálculo del auditor designado por la sociedad era el mismo en ambos ejercicios y en todos los demás en que intervino. Otra cosa es, como se ha indicado, la relevancia que tal antecedente indiscutible pueda tener para lo acontecido en 2018 entre las partes ahora litigantes. En consecuencia, el motivo se desestima".
CUARTO.- De los requisitos para apreciar error en el consentimiento del art. 1266 CC en el retracto societario mortis causa por el precio razonable:
1.-Ciertamente que lo resuelto por la Sentencia nº 431/2021 de 1 de septiembre de 2021 determina que la transmisión realizada a raíz del valor razonable fijado por dicho auditor externo nombrado por la Sociedad, cualquiera que fuera el año, están afectadas por el conocimiento erróneo del "valor razonable" que vicia el consentimiento prestado. Al firmarse el contrato de 29 de abril de 2019, consecuencia del ejercicio del retracto mortis causa previsto en el art. 8 de los Estatutos de la Sociedad de Médicos del IMQ, se incurrió en error inexcusable, esencial y causante del vicio del consentimiento por desconocer que el valor razonable de las acciones era muy superior al que se había fijado por el auditor externo. Tal convicción se basa, por un lado, en que así se desprende del dictamen pericial que se aporta por la parte actora, que no ha sido contrarrestado ni desvirtuado por dictamen pericial a instancias de la demandada, y por otro, en que en 2021 se dicta una sentencia firme que afirma que en 2019 el valor de las acciones era muy superior al que se abonó, empleándose, una forma de cálculo incorrecta.
Lo que conlleva a que no prospere lo alegado por la apelante Sociedad de Médicos IMQ, de que no nos encontramos ante una compraventa común, sino ante el ejercicio de un retracto societario mortis causa, por el que la Sociedad de Médicos retrae las acciones recibidas por herencia de del socio causante, sometida en consecuencia a las previsiones que al respecto dispone el art. 8 de los Estatutos, para sostener que en consecuencia se debe rechazar que el consentimiento estuviera viciado, pues el precio se fijó en el modo que disponen los estatutos, método que no se impugnó.
2.-Se señala en la anterior Sentencia nº 611/2024:
"17.- Como apunta la sentencia recurrida, la moderna jurisprudencia, que resume la STS 840/2013, de 20 enero, rec. 879/2012, ECLI:ES:TS:2014:354 , entiende que del art. 1266 CCv se desprende que «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea», citando la STS 683/2012, de 21 de noviembre, rec. 1729/2010, ECLI:ES:TS:2012:7843 y la STS 626/2013, de 29 octubre, rec. 1972/2011, ECLI:ES:TS:2013:5479 . Para apreciar que el error invalida el consentimiento es necesario que sea esencial, excusable y que se acredite relación causal entre el mismo y la finalidad pretendida por el contratante.
18.- Es preciso abordar el análisis del error de consentimiento apreciado por la sentencia apelada teniendo en cuenta que, en este caso, el contrato que se pretende anular, perfeccionado el 23 de abril de 2018( en nuestro caso el 22 de septiembre de 2016), no es una compraventa común de acciones, sino consecuencia del ejercicio por la sociedad de un derecho de adquisición preferente, que se concreta mediante un retracto societario mortis causa, previsto en el art. 8 de los Estatutos Sociales, que dispone el modo en que se fija el precio. La normativa societaria permite establecer restricciones a la transmisibilidad de las acciones en los arts. 120 y ss del RDL 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC). Las previsiones legales autorizan que la sociedad trate de preservar su intimidad, mitigando la incorporación de extraños o de personas que no cumplan los requisitos que la sociedad quiere exigir a sus socios, como sucede precisamente en este caso, en el que los estatutos sociales de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A., recogen que los socios han de ser de forma primordial, aunque no exclusiva, quienes ostenten el título en medicina.
19.- Las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones y los derechos de adquisición preferente se autorizan en la regulación legal, que sin perjuicio de sus previsiones generales, remite a su concreción en los estatutos sociales. De este modo, las sociedades pueden disponer la forma en que estas limitaciones operan, regulando específicamente cómo proceder cuando un accionista quiere transmitir voluntariamente su participación social inter vivos, cuando existe un procedimiento judicial o de apremio que le obliga a hacerlo forzosamente, y en lo que aquí interesa, cuando se produce el fallecimiento del dueño de las acciones y estas pasan, mortis causa, a ser propiedad de sus herederos.
20.- Es el art. 124 TRLC el que autoriza que los estatutos sociales dispongan expresamente restricciones a la transmisibilidad de las acciones mortis causa, para lo cual su apartado segundo establece que «deberá presentar al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor razonable en el momento en que se solicitó la inscripción», valor que el segundo párrafo del art. 124.2 TRLC establece cómo se concretará. En el caso de la sociedad recurrente, tal previsión se encuentra en el art. 8.4 de sus estatutos sociales (hecho probado §11.3), que establece un derecho de retracto de la sociedad, o subsidiariamente de sus socios, en caso de que las acciones se transmitan como consecuencia del fallecimiento de algún accionista. Esa regulación abre la posibilidad de ejercitar tal derecho en el plazo de sesenta días desde que se le comunica el fallecimiento del socio, derecho de retracto que además se califica en los estatutos como derecho real sobre las acciones.
...
22.- El contrato que las partes signaron y que la sentencia anula por apreciar error por vicio invalidante del consentimiento, tiene su disciplina legal en el art. 124 TRLC , y estatutaria, en el art. 8 de los estatutos, regulación que obliga a las partes. La transmisión de las acciones de la Sociedad de Médicos IMQ no es voluntaria, sino obligada si el retrayente lo pretende. La sociedad ha regulado en sus estatutos, como le faculta la ley, el derecho, una vez conoce la transmisión mortis causa de las acciones a los herederos del socio, a exigir su transmisión a la sociedad o los socios. Los herederos de un accionista fallecido, por tanto, no pueden impedir la adquisición si la sociedad, que es quien tiene la facultad de retraer, decide ejercitarlo. Incluso si la sociedad opta por no ejercitar tal retracto pueden hacerlo los socios que indica el art. 8.4.2 de los estatutos. En el caso de autos la sociedad ejercitó el retracto, de modo que para los herederos de la accionista fallecida, la transmisión era obligada. No podían decidir, como se alega al contestar el recurso, no entregar las acciones, porque estaban obligados por los estatutos sociales al ejercitarse un retracto societario mortis causa. Pero podían resistirse de existir justa causa, como puede ser que no se haya fijado un «precio razonable», ya que ley y estatutos exigen tanto la determinación del precio como su caracterización como razonable.
23.- Una vez se hace saber a la sociedad el fallecimiento del socio, ésta dispone de un término de sesenta días naturales, según el art. 8.4.3 de los estatutos, para comunicar a los herederos su voluntad de retraer las acciones propiedad del causante. El Consejo de Administración de la sociedad tiene la facultad de renunciar al retracto, en cuyo caso el párrafo segundo del art. 8.4.3 de los estatutos establece que se habrá de comunicar a las personas que enumeran los ordinales 2º o 9ª del apartado 8.1.1.a) de los estatutos, es decir, los médicos aspirantes que forman parte del cuadro médico pero no son accionistas, los que ya lo son, los accionistas médicos pasivos, el Montepío del Igualatorio EPSV, el Grupo Igualmequisa, S.A., los accionistas inscritos, las sociedades participadas por Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A. de Seguros, o el Colegio Oficial de Médicos de Bizkaia. Si no renuncia al retracto, como ocurrió en este caso, se ejerce frente a los herederos del socio, que no pueden transmitir las acciones a terceros. Quedan obligados, como consecuencia de la previsión del art. 124 TRLC y 8.4 de los estatutos, a la transmisión de las acciones que han recibido mortis causa, a la sociedad que ejercita el derecho de retracto.
24.- Al ejercer el derecho de retracto la sociedad propicia que desenvuelvan sus previsiones el art. 8 de los estatutos y el 124 TRLSC . Esto supone que la transmisión es obligada, como se ha expuesto, y que no se negocia el precio, porque ambos preceptos disponen cómo se fija. La sociedad apelante tiene razón cuando sostiene que el precio se concreta de ese modo, de forma que no se negocia. Pero hay que precisar que eso no comporta que pueda fijarse cualquiera, pues la Ley de Sociedades de Capital dice que se ofrecerá por tales acciones su «valor razonable», que define el segundo párrafo del art. 124.2 TRLC , al indicar: «Se entenderá como valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad que, a solicitud de cualquier interesado, nombren a tal efecto los administradores de la sociedad». De forma semejante el art. 8.4.4 de los estatutos de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A. dispone que «el precio o valor de las acciones a efectos del derecho de retracto en el supuesto de la letra a) del apartado 8.4.1. será el del valor razonable de las acciones determinado conforme a lo dispuesto en el apartado 8.1.1.b», lo que por tal remisión supone que «... será el fijado por un auditor, que no podrá ser el de la Sociedad, designado por el Consejo de Administración cada ejercicio al tiempo de formular las cuentas anuales de la Sociedad». Como se aprecia, los estatutos sociales han concretado la facultad que ha previsto el art. 124.2 TRLC , de modo que no es preciso que a instancia de cualquier interesado se designe experto independiente para cada caso, sino que anualmente nombra el Consejo de Administración para todas las transmisiones de acciones que conforme a los estatutos y la ley, puedan tener lugar en cada ejercicio. En definitiva, es un tercero el que fija el valor razonable, dando certeza al precio, como exige el art. 1447 CCv, que recordemos también permite «...que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada». La cuestión es relevante porque el Consejo de Administración de la Sociedad de Médicos IMQ siempre designó al mismo auditor, que utilizó el mismo método para calcular el valor razonable de las acciones en cada ejercicio.
25.- Como antes se decía, el sistema legal y estatutario descrito supone que se tiene derecho al «valor razonable» que no es lo mismo que el valor que fija el auditor, porque es posible discrepar del que propone. Así lo indica la STS 320/2012, de 18 mayo, rec. 1638/2009, ECLI:ES:TS:2012:4587 , al explicar «que la designación del auditor se rodea de ciertas garantías tendentes a potenciar su imparcialidad, pero que, desde luego, no aseguran el acierto». Tal sentencia continúa indicando «que lo que la norma atribuye a los herederos es el derecho a obtener el "valor razonable" de las participaciones "valoradas por el auditor de cuentas" designado por el Registrador Mercantil, no el "valor fijado por el auditor designado", coincida o no con el razonable».
26.- Añade tal sentencia del Tribunal Supremo que «no se cumple el objetivo perseguido por la norma -determinar el valor razonable de las participaciones y a la postre su precio- sólo porque se haya seguido el procedimiento fijado para la designación del Auditor por el Registro Mercantil, ya que con ello se garantiza la independencia del mismo y la titulación adecuada para la función que se le asigna, pero no prejuzga el acierto del informe». Por eso entiende la STS 320/2012 que el valor razonable que fija el auditor independiente es «susceptible de impugnación ante los Tribunales», como antes indicó la STS 87/2010, de 9 de marzo, rec. 2460/2005 , ECLI:ES:TS:2010:1138 , y las que cita.
3.-En este caso la impugnación ante los tribunales se produce con la presentación de esta demanda, y la misma se funda en que concurre error esencial sobre cuál fue el precio razonable en el ejercicio 2019. La parte actora discute tanto la fórmula de cálculo del auditor designado por la sociedad como el valor de las acciones, mediante el dictamen pericial que aporta, con el que pretende demostrar que se incurrió en error esencial sobre el precio de las acciones. Otro heredero de un socio había cuestionado con éxito la incorrecta determinación del valor razonable por una operación realizada en el año 2019. Aunque la sentencia no se dictase hasta 2021, es razonable considerar que si se había fijado un valor razonable incorrecto por un auditor que utilizó cierto método, otro tanto ocurrió si se realizó por el mismo y de forma semejante, ya que además las diferencias eran relevantes, pues en el precedente judicial se pasó de 90 euros a 231,25 euros.
4.-Con esos datos, y con la pericial aportada por el demandante, puede considerarse acreditado que hubo error esencial pues se produjo una representación incorrecta del valor razonable de las acciones transmitidas, afectándose a la sustancia que menciona el art. 1266 CC.
El precio que se ofreció fue 67 € por acción y tal precio debería ser de 195,84 €, más del triple, por lo que concurren los requisitos del art. 1266 CC, tal y como exige la jurisprudencia, por lo que se incurrió en error sobre el valor razonable de las acciones retraídas.
QUINTO.- De la pretendida caducidad de la acción
1.-Por último, no se incurren en vulneración de los arts. 218 LEC y 1690 CC al fijarse el valor de las acciones retraídas en la cantidad de 195,84 € de conformidad con el dictamen pericial , en base a las alegaciones de la Sociedad demandada de que se fija dicho valor razonable pese a estar la acción caducada conforme al art. 1690 CC, sin que la parte actora hubiera ejercitado la acción de impugnación del valor razonable, como ocurrió en el procedimiento ordinario nº 1239/2019 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, en el que se dictó la sentencia 413/2021, de 1 de septiembre, sin que sea dable discutir y criticar el valor razonable en este litigio, porque la acción para poder hacerlo está caducada.
2.-De conformidad con lo que se argumenta en nuestra Sentencia nº 611/2024:
"30.- La STS 672/2016, de 16 noviembre, rec. 1371/2014, ECLI:ES:TS:2016:510, dice que «...constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011)». La demanda reclamaba la nulidad del contrato de 23 de abril de 2018( aquí el 19 de abril de 2018) la devolución recíproca de las acciones y la cantidad abonada por aquéllas con intereses legales y, subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios que calculaba considerando que el valor razonable que debiera haberse fijado, según el dictamen pericial que aporta (doc. nº 15 de la demanda, nº 19 del Índice Electrónico)( aquí doc nº 8 de la demanda, nº 11 del IE) en 192,824 euros por acción de modo que se debieran haber abonado 192.824 euros( 154.256 €) en lugar de los 60.100(48.080) que se pagaron, discrepancia en la que sustenta el error que vicia el consentimiento, y que da lugar a la petición subsidiaria, no estimada, de condena al pago de la diferencia, 132.724 euros( aquí 116.176). La sentencia apelada acoge lo reclamado con carácter principal, es decir, la devolución de las acciones y el precio con intereses, en aplicación del art. 1303 CCv. Estima la acción de anulabilidad por error como vicio del consentimiento y concede lo reclamado por el actor, de modo que hay congruencia con lo solicitado, tanto por la acción ejercitada, al apreciar el error esgrimido como base de su pretensión anulatoria, como en los términos de lo concedido, pues el fallo se corresponde con lo reclamado como pretensión principal.
31.- Las decisiones anteriores de esta Audiencia Provincial se refieren a la competencia objetiva, ante la controversia entre los juzgados de primera instancia y lo mercantil, pero no prejuzgan la prosperidad de la acción. Se refieren, sin duda, al modo en que se transmiten las acciones, pero no alteran la naturaleza de la acción ejercitada, que es la prevista en el art. 1300 CC . Tal acción no está caducada, pues sólo puede ejercitarse desde que se tiene constancia del error, como de forma reiterada mantiene la jurisprudencia desde la STS 376/2015, de 7 julio, rec. 4603/2013, ECLI:ES:TS:2015:3198 hasta la STS 653/2024, de 13 mayo, rec. 4781/2019, ECLI:ES:TS:2024:2545 , y todas las que se dictan entre una y otra. El plazo de cuatro años que dispone el art. 1301 CCv no ha transcurrido, en tanto los demandantes sólo pudieron constatar su error a partir del 1 de septiembre de 2021, con la publicación de la Sentencia nº 413/2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao .
32.- Lo que mantiene la sociedad apelante es que una vez comunicado a los herederos el «valor razonable» para 2018, en abril de ese año (comunicación aportada como doc. nº 7 de la demanda), se tuvo la oportunidad de discutir ese precio durante tres meses, conforme al art. 1690 CCv, como han hecho otros socios, pero no se verificó. No es esa la acción ejercitada en la demanda, pese a la insistencia del recurso. En ésta no se persigue tal modificación, sino constatar que el valor razonable no fue el fijado por el auditor, presupuesto que sirve para acreditar la esencialidad del error que se ha constatado se padeció. En cualquier caso hay que precisar que en la misiva que el Consejo de Administración de la Sociedad de Médicos IMQ remite en abril de 2018 a los hereros de la accionista, como consta en el hecho probado §11.6, no se ofrecía la posibilidad de impugnar dicho valor, ni se indicaba que hubiera algún plazo para cuestionarlo. De hecho no existe plazo legal, sino que se pretende acudir por analogía al art. 1690 CCv, previsto para la sociedad civil, no la anónima, y por circunstancias distintas que la de autos, pues no hay discrepancia sobre la parte de cada socio en las pérdidas o ganancias, sino en el valor razonable de las acciones de la sociedad en el momento del fallecimiento de un socio, de modo que no existe la identidad de razón que justificaría esa extensión analógica conforme al art. 4.1 CCv.
33.- Insiste el apelante en que el plazo del art. 1690 CCv es aplicable al caso de autos y cita en su apoyo la STS 118/2010, de 22 marzo, rec. 2274/2005, ECLI:ES:TS:2010:1297 . Tal resolución no indica que el plazo que establece el art. 1690 CCv sea aplicable a otros supuestos, siendo la analogía insuficiente para concluir en perjuicio de un derecho que puede ejercitarse en el modo que indica la STS 320/2012, de 18 mayo, rec. 1638/2009, ECLI:ES:TS:2012:4587 , es decir, el de discutir si el valor razonable de las acciones se ha fijado correctamente. Cierto, como sostiene la sociedad al apelar, que otra cosa entiende la SAP Madrid, Secc. 28ª, 424/2021, de 17 noviembre, rec. 766/2020, ECLI:ES:APM:2021:14058 , y las que cita, pero también que no admiten tal extensión analógica ni la SAP Madrid, Secc. 11ª, 419/2017, de 13 diciembre, rec. 784/2016, ECLI:ES:APM:2017:16788 , ni la SAP Barcelona, Secc. 16ª, 272/2005, de 11 de mayo, rec. 385/2004, ECLI:ES:APB:2005:4819 .
3.-En consecuencia, y al margen de que la acción ejercitada es otra y no la que pretende la Sociedad demandada, incluso de considerase que de forma indirecta se está tratando de cuestionar el valor razonable de las acciones, no se acepta que un derecho está caducado por la vía de una triple analogía, que lleva desde el art. 1447 al 1690 CC, por permitir ambos preceptos que el precio se fije por un tercero y, a su vez, al art. 124 TRLSC, para que pueda discutirse la fijación de precio por un experto independiente. No cabe admitir que por analogía se aplique un plazo que la ley no establece, y menos aún sostener que sea de caducidad, con las graves consecuencias que acarrea para el ejercicio de derechos. En cualquier caso, la acción que realmente se ejercitó es otra. Consecuentemente, tanto este motivo de apelación como el recuso se desestiman. ( nº 34 de la mencionada Sentencia nº 611/2024)
SEXTO.- De las costas procesales de la primera instancia:
1.-La parte actora impugna la ausencia de condena en costas a la parte demandada. pese a que se ha producido una estimación de la demanda.
El artículo 394 de la LEc regula la imposición de costas y establece como premisa o regla general el criterio del vencimiento objetivo. Si bien lo excepta en aquellos casos en que existen dudas de hecho o de derecho. El juzgador de instancia dice en su fundamento jurídico tercero " La estimación de la demanda no va a conllevar la condena en costas de la parte demandada por la existencia de sentencias divergentes en la instancia"
Afirma quien impugna este procedimiento, que las dudas no son significativas sin que discrepantes resoluciones sean determinantes ni justificativas de la ausencia de imposición de costas cuando hay una estimación integra de la demanda.
2.-Este motivo de impugnación no prosperar al no acogerse lo alegado por la parte apelada-impugnante, y como ya dijimos en la sentencia de 3 de diciembre de 2024:
"las dudas sobre la cuestión controvertida son serias y justifican acogerse a la excepción que contiene el propio art. 394.1 LEC para tales casos. No sólo las ha habido entre los distintos juzgados mercantiles de la villa, como refiere la resolución apelada, sino que se contemplan en la sentencia recurrida y en esta alzada, en tanto se plantea una acción por error frente a una forma de fijación del precio tasada por ley y estatutos, que la jurisprudencia que hemos citado matiza para indicar que el valor razonable es distinto del valor que fija el experto independiente que designa la sociedad para determinarlo. También hay un debate judicial, recogido en el anterior fundamento jurídico, respecto a si el plazo de tres meses previsto en el art. 1690 CCv para otro supuesto es de aplicación para impugnar el informe del auditor, pues unas Audiencias lo acogen y otras lo rechazan. En definitiva, existen dudas jurídicas de entidad, cuya seriedad apoya la decisión del juzgado de no hacer expresa condena al pago de las costas, por lo que la impugnación de la sentencia se desestima."
La existencia de dudas más que razonables sobre esta materia debatida conlleva que se desestime la impugnación al pronunciamiento relativo a las costas.
SÉPTIMO.- De las costas procesales de esta alzada.
De conformidad con la remisión que el art. 398.1 LEC, hace al art. 394, se considera que hay dudas jurídicas que amparan la falta de condena al pago de las costas del recurso de apelación así como ni de la impugnación de la sentencia.
OCTAVO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito. Esto mismo se aplica en cuanto al Deposito constituido para la impugnación de la Sentencia.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
