Sentencia Civil 251/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 953/2022 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- 1.- La sentencia apelada hace un extenso y pormenorizado análisis de las circunstancias del caso, y, tras fijar el objeto de la controversia, estimó en parte la demanda y declaró la nulidad de los acuerdos sociales aprobados en la Junta General Ordinaria de fecha 3 de diciembre de 2015 referentes a las cuentas anuales de los años 2010 y 2011, única y exclusivamente, y rechaza la anulación de los acuerdos referidos a las cuentas anuales de 2012 a 2014 también impugnados por no estar afectadas por aquellas. Parecer del que discrepan ambas partes pues ambas apelan aquella, la demandante MENUCE SA para que se anulen y dejen sin efecto todos los acuerdos adoptados en dicha junta general, y no solo los relativos a la aprobación de las cuentas del año 2010 y 2011, mientras que la demandada URBANIZACIÓN PLAYA FAÑABE S.A. sostiene la validez de todos los acuerdos adoptados y solicita la revocación de la sentencia apelada con desestimación de la demanda inicial.

2.- En nuestro ordenamiento jurídico, la segunda instancia no se encuentra sujeta a límites en la función que le es propia (la revisión de los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia de la primera instancia), fuera o más allá de la reformatio in peius y de las derivadas estrictamente de su carácter devolutivo; pero fuera de esos caso y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009, entre otras muchas) «la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Considerarse vinculado a las apreciaciones del juzgador de primera instancia, salvo que se advierta en ellas errores evidentes de bulto, supone desconocer la naturaleza de la apelación y convertirla en un recurso extraordinario».

3.- En consecuencia esa revisión no solo puede quedar limitada, en cuanto a los hechos, en valoraciones de la prueba que pueda calificarse de arbitrarias, ilógicas o irracionales, sino que el tribunal puede realizar un valoración ajustada a sus propio criterio, diferente del juez de la primera instancia aunque la de éste no tenga esas características. Esto, sin embargo, no excluye que, en este caso, el órgano superior comparta en su integridad la valoración, tanto en su proyección fáctica como jurídica, de la sentencia apelada en la medida en que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones contenidas en los recursos. Y esto último es lo que precisamente ocurre en el presente caso en el que el tribunal comparte, en lo sustancial, la valoración y motivación de la sentencia apelada, que da por reproducida, reproducción que, a su vez, puede representar una motivación (por remisión) suficiente para la desestimación de ambos recursos, con la documentación y pruebas obrantes en los autos dado que por Auto de esta Sala de fecha 11 de octubre de 2022 se denegaron las propuestas por ambas partes en sus escritos de impugnación, pero sin perjuicio de las consideraciones que seguidamente se expondrán.

SEGUNDO.- 1.- Sobre el objeto del proceso. La apelante PLAYA DE FAÑABE SA lo limita a la impugnación de los acuerdos sociales por el motivo de vulneración del derecho de información del socio alegado en el suplico de la demanda, mientras que el juzgador de instancia estima que para su fijación ha de atenderse a los hechos y fundamentos de la demanda, que deberán ser observados por el tribunal en virtud de los principios de justicia rogada y congruencia - art. 216 y 218 LEC -, concluyendo que existen otros motivos de nulidad o causas de pedir ( origen y/o causa del nombramiento del auditor que examina las cuentas o contenido de estas en orden a verificar las irregularidades, falsedades y omisiones que pudieran comprometer la imagen fiel de la sociedad ), que, debidamente alegados, han sido objeto de contradicción ( lo que elimina el riesgo de indefensión ), y tratados con suerte dispar en su sentencia. Esta Sala comparte el criterio del juzgador y procede la desestimación del motivo invocado, pues cabe apuntar que la congruencia de las sentencias impone que éstas se sujeten al estado de hechos y situación jurídica de las partes al tiempo de plantearse la demanda ( art. 413.1 y 410 LEC ), definidos ambos por sus escritos de alegaciones y la sentencia ha de resolver conforme a ese estado de hechos y situación jurídica de las partes definidos por la demanda y, en su caso, la contestación a la misma, ya que entonces es cuando se produce la "litis contestatio" ( SS TS 9 febrero 1981, 17 febrero 1992 .). Lo que impone en definitiva que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción, o acciones, que se hubieran ejercitado, cual ocurre en el presente caso.

2.- Porque <<... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso, porque así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ); por ello el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ); pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita >>.

3.- Partiendo de todas esas premisas, se ha de convenir que la sentencia dictada cumple estrictamente el requisito de congruencia, por cuanto que se pronunció sobre todos los motivos de impugnación de acuerdos sociales inferidos del escrito iniciador del proceso, que también conforman el objeto del mismo, no limitado al examen de la vulneración del derecho de información del socio única y exclusivamente.

TERCERO.- 1.- Sobre las cuentas anuladas de los ejercicios 2010 y 2011, por ausencia de una auditoria realizada por el auditor nombrado por el Registro a petición de la minoría y no por la concurrencia de la vulneración del derecho de información al socio. Porque el derecho de información al socio queda garantizado incluso cuando las cuentas estén auditadas ( por la entidad GONZÁLEZ HERRERA AUDITORES SLP contratada por la propia sociedad ), siendo indiferente la forma de designación del auditor registral, judicial o social y siempre y cuando los informes de auditoría sean entregados al socio minoritario que los ha interesado, con antelación suficiente para su perfecto conocimiento de las cuentas y del informe de auditoría, cual ocurre en este caso en que consta acreditado que esos informes de las anualidades indicadas fueron entregados a la demandada con carácter previo a la celebración de la Junta General Ordinaria de 3 de diciembre de 2015 en que se aprobaron aquellas.

2.- El art. 272.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, dispone que "A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas", reconociendo al socio un derecho de información, con acceso al informe de auditoría, que aun cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido rechazando una interpretación restrictiva del derecho de información del socio, en consonancia con las tendencias normativas de la Unión Europea, como es la Directiva 2007/36/CE, no se estima conculcado en este caso y no da lugar a la nulidad de aquellos acuerdos por su vulneración. Derecho que no es ilimitado pero que, como se dice en STS de 19 de septiembre de 2013 « el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa ».

CUARTO.- 1.- Cuestión distinta es la referente al cumplimiento del tenor del art. 205.2 LSA cuando reconoce a los socios minoritarios el derecho al nombramiento de un Auditor por el Registrador Mercantil para que verifique las cuentas anuales de determinado ejercicio económico, que les permitan comprobar si esas cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. Derecho no garantizado en este caso por el empeño sistemático en ignorar la designación del auditor PARRILLA AUDITORES ASOCIADOS efectuada por el Registro Mercantil de esta ciudad ( 25 de mayo de 2012 ), con el parecer favorable de la resolución de la DGRN ( 24 de enero de 2013 ), confirmada ulteriormente en vía administrativa ( el 26 de abril de 2013 con la desestimación de la reclamación previa ante el Ministerio de Justicia ) y ratificada en sede judicial ( por Sentencia firme de 29 de marzo de 2016 ). Máxime cuando la nulidad del acuerdo que aprueba las cuentas como consecuencia de la ausencia del informe del auditor designado por el Registro ha sido admitido por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en diversas resoluciones como una vulneración del derecho de información del socio minoritario ( STS 745/2001 de 18 de julio, o STS n.º 663/2008 de 3 de julio). Se dice en concreto en esta última que "La ratio de la norma contenida en el artículo 205.2 LSA (EDL 1989/15265) , esto es, la posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil , es tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente ( STS de 9 de marzo de 2007 ). La denegación, y entendemos que el impedimento, del informe de auditoría , que no se ha pedido abusivamente o de mala fe, supone lisa y llanamente un conculcación total del derecho de información, lo que debe ser causa ineludible de una nulidad radical y de pleno derecho a los acuerdos de la junta cuestionada ( STS 18 de julio de 2001 )".

2.- Existe por tanto obligación de auditar las cuentas de esas anualidades por el auditor designado por el Registrador, y no cabe cuestionar en esta sede ni la causa o motivo, ni el nombramiento de la auditora designada, aun cuando la emisión del informe por el auditor designado por la sociedad ( 27 de diciembre de 2013 ) fuere anterior a la fecha de la celebración de Junta impugnada o a la de la firmeza de la ratificación judicial de la designación registral, pero ya inscrita con anterioridad por lo que debe mantenerse la veracidad y exactitud de esa inscripción no suspendida en momento alguno acorde con el mandato contenido en los arts. 20.1 del Código de Comercio y el art. 7.1 del Reglamento del Registro Mercantil ( "El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad." ).

3.- El AAP A Coruña, sec. 4ª, S 04-11-2020, nº 416/2020, rec. 770/2019, en un supuesto de hecho que difiere del que nos ocupa, trata sobre la cuestión de determinar si se ha vulnerado el derecho de información de los actores en relación con la junta general ordinaria por no existir, en la fecha de su celebración, el informe de auditoría elaborado por el auditor designado por el registrador mercantil conforme a la petición de los socios demandantes apoyada en el art. 272 TRLSC como causa de infracción del derecho de información reconocido por el art. 196 de la norma citada. Y al respecto mantiene que « Para la resolución de la cuestión debatida debemos partir de que, por regla general, habrá de entenderse que la falta del correspondiente informe elaborado por el auditor designado por el registro mercantil a instancia de algún socio supondrá la violación del derecho de información que les corresponde pues, de lo contrario, quedaría vacía de contenido la facultad legal que les permite exigir una auditoría ante el registro mercantil , entre otras razones, como presupuesto para emitir su voto en la junta en la que se someten a aprobación las cuentas anuales. En este sentido se pronuncia la SAP Madrid (28ª) de 16 de marzo de 2015, que ya señalaba que si no se realiza la auditoría, se vulnera el derecho del actor previsto en el artículo 272.3 en relación con el artículo 265.2 LSC ».

4.- La ratio decidendi de las sentencias citadas en apoyo de la tesis expuesta estriba en que la designación del auditor por el Registro permite asegurar el control de las cuentas a través de un profesional independiente, y garantizar así los derechos del socio minoritario en la sociedad. Cabe decir a modo de conclusión con la sentencia apelada que « Amparar lo contrario supondría dar patente de corso a las sociedades para manejar las obligaciones legales a su antojo », pudiendo añadirse, acorde con lo dicho en fundamento precedente, que no por ello se incurre en el vicio de incongruencia denunciado ( pedir la nulidad por un motivo y acordarse por motivo distinto del pedido pero también alegado ).

QUINTO.- 1.- Sobre las cuentas del ejercicio de 2014. El criterio expuesto en el precedente fundamento no es aplicable para la auditoría de cuentas del año 2014 informada por el auditor social el 3 de noviembre de 2015, sin constar acreditado que con anterioridad a esa fecha hubiere sido designado un auditor registral a petición de algún socio. Como tampoco basta para decretar su nulidad que el informe fuera emitido por una nueva entidad, ASSAP AUDITORES, designada para el periodo 2012 a 2014 tras la resolución del contrato con la anterior auditora, pues no consta acreditada la impugnación, al amparo del art. 264.3 LSC que se alega como infringido, del acuerdo de la Junta de 29 de diciembre de 2012 para su designación, que se califica como acto ilegal, bien por la ausencia de votación a tal fin para la aprobación del nombramiento de la nueva auditora o por la revocación sin justa causa de la auditora anterior.

2.- El referido artículo dispone que « La junta general no podrá revocar al auditor antes de que finalice el periodo inicial para el que fue nombrado, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fue contratado una vez finalizado el periodo inicial, a no ser que medie justa causa ». En el mismo sentido se expresa el el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de Julio (EDL 2011/118187), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, al establecer que durante el periodo inicial, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fueron contratados una vez finalizado el periodo inicial, no podrá rescindirse el contrato sin que medie justa causa, considerando de manera expresa que las divergencias de opiniones sobre tratamientos contables o procedimientos de auditoría no son justa causa.

3.- Pero no obstante lo dicho, en este caso, en el que se esta denunciando la ilegalidad del cese de la auditora anterior y el nombramiento de la nueva que audita las cuentas de la anualidad indicada, ambos actos han sido acordados en la Junta indicada que no consta impugnada, tratándose, por tanto, de acuerdos firmes y eficaces, hasta el momento en el que otra cosa se acordare, con eficacia "ex nunc". Compartiéndose lo declarado por la sentencia apelada sobre esta cuestión por sus propios fundamentos, debiendo recordarse llegados a este punto que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). "

SEXTO.- 1.- Sobre las irregularidades y falsedades contables que distorsionan la imagen fiel de la compañía ofrecida por las cuentas aprobadas con infracción del art. 254 LSC. La sentencia dictada identifica plenamente esos actos contables, cuales son los siete hitos descritos en su fundamento primero, a saber: 1º) Operación sobre el complejo los Olivos realizada en 2009 por valor de 6.5 millones de euros, reseñada en las cuentas de 2010, aprobadas en diciembre de 2015, pero de la que nada se dice en las cuentas de la anualidad anterior (las de 2009); 2º) Omisión de la cita de los varios, seis, procedimientos judiciales en curso, con resoluciones judiciales perjudiciales para los socios; 3º) Constitución en el año 2012 de la sociedad Garden Playa de Fañabe SL, a la que se aportó desde Playa Fañabé SL la parcela 29 (con la discoteca Achaman) con una valoración de 300.000 euros frente a su valor real de más de 6 millones de euros, resaltando que son empresas vinculadas, que sus administradores son los mismos, que la operación no se ha hecho a valor de mercado con incremento de pérdidas o que habría un conflicto de intereses; 4º) Provisión de las acciones de agua en las cuentas anuales con valor cero sin informe que lo acredite, cuando su valor supera los 500.000 euros por lo que se generan unas pérdidas ficticias; 5º) Operación llamada Ciro con la que se genera una deuda ficticia de 3 millones de euros, por la adquisición por la demandada de participaciones en otras sociedades por ese valor, que consta como crédito incobrable de Urbanización Playa Fañabe a favor de los herederos de Yastin, Mical, Priscila y Enzo, que no puede ser contabilizada como crédito y que esta prohibida por el art. 12 de la LSC; 6º) Concesión por la demandada de un préstamo de 1,5 millones a la mercantil Inversiones Hoya Grande SL, que no puede ser aprovisionado según la legislación fiscal ( al ser empresas vinculadas ) y que nunca se ha reclamado judicialmente; y 7º) Provisiones ficticias de las participaciones o acciones que la demandada tiene en otras sociedades sin justificación ni informe alguno.

2.- Comparte la sala el criterio del juzgador en la instancia, quien, tras un detallado y exhaustivo análisis de esas operaciones, concluye afirmando que no distorsionan la imagen fiel de la sociedad, para lo que no basta con que aquellos actos no fueren fiscalizados por la auditora designada registralmente y si por la contratada por la sociedad, cuya competencia e independencia no se discute, y cuyos autores ratificaron su parecer en sala matizando que las salvedades que se pudieren oponer a las cuentas no alteran la imagen fiel dada de la sociedad, sin que conste la existencia de pericial contraria que rebata sus conclusiones y declarando insuficiente las contradictorias y opuestas realizadas en sala por los expertos consultados; pericial necesaria aun cuando se califiquen como errores de bulto esas irregularidades contables según terminología empleada por la apelante MENUCE, y sobre todo dado el patente e indubitado enfrentamiento entre las partes, tal y como queda evidenciado por todos esos muchos procedimientos judiciales habidos entre ellas. Es aplicable al caso la SAP Cádiz, sec. 5ª, 12-09-2013, nº 423/2013, rec. 48/2012, al decir que "Plantea asimismo la apelante la nulidad de los acuerdos en base a que las cuentas de la sociedad, no dan una imagen fiel del patrimonio de la misma, y a este respecto, del examen de los autos lo que se aprecia es la falta de una pericial plena y completa de esta circunstancia, que sea lo suficientemente expresiva y clara para deducir si efectivamente la contabilidad refleja o no dicha situación real", resultando insuficientes las subjetivas interpretaciones y alegaciones que hace la parte apelante en su escrito para considerar que esas operaciones distorsionan la imagen fiel de la sociedad

3.- El concepto de " imagen fiel " ( "true and fair view" ) tuvo su origen en el Reino Unido y ha ido tomando entidad con los años en los Estados de la Unión Europea por vía de la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, y en nuestro derecho nacional por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades. No es un concepto cerrado y delimitado, y trata de transmitir la doble noción de imparcialidad y objetividad que se debe perseguir en la elaboración de las cuentas anuales, a elaborar con base a los principios legales que les sean aplicables, para que los terceros puedan formarse sobre la verdadera situación económica, patrimonial y financiera de la sociedad; no estimándose afectado en este caso al hilo de lo expuesto.

SÉPTIMO.- Sobre el derecho de información y nulidad de los acuerdos. Aparte de lo ya dicho en el fundamento tercero 1.- y 2.-, cabe añadir que no concurre un desconocimiento de algunas operaciones realizadas por la demandada ( los Olivos ), ni una ocultación de procedimientos judiciales en curso ( los varios indicados ), pues la información sobre ambos hechos fue pedida en la propia Junta impugnada, no constando que lo fuere antes como tampoco en que medida el defecto alegado afectó a su derecho al voto, por lo que conforme a los arts. 197.5 y 204.3 LSC no basta para amparar la impugnación del acuerdo adoptado. Además consta que la documentación necesaria para esa información, incluyendo el balance auditado por ASSAP AUDITORES S.L, cerrado a 30 de Junio de 2015 y fechado a 12 de noviembre de 2015, que se sometía a la aprobación de la Junta, se entregó el 20 de noviembre de 2015, entre la fecha de la convocatoria ( 3 noviembre 2015 ) y la de su celebración ( 3 diciembre 2015 ), cumpliendo con ello el mandato del art. 272 de la LSC. que en su apartado 2 dispone que « A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho.».

OCTAVO.- 1.- Sobre la anulación sobrevenida, o "efecto arrastre" de las cuentas posteriores a 2010 y 2011 como consecuencia de la anulación de estas. No cabe en este caso predicar ese efecto extensivo del motivo de nulidad de las cuentas anteriores a las posteriores ( sin perjuicio de las actualizaciones que procedan ) porque estas no se ven afectadas por aquel ( prescindir del auditor designado registralmente ), rechazados que han sido otros ( operaciones contable que distorsionan la imagen fiel de la sociedad ) que si podrían provocar ese efecto y sobre los que insiste la recurrente demandante.

2.- Así, la STS de 9 de julio de 2012 dispone que " la impugnación de las cuentas anuales de un ejercicio anterior no afecta, en principio, a las cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas antes de que alcance eficacia la estimación de la impugnación, en cuanto que la nulidad de las cuentas impugnadas no provoca la nulidad de todas las cuentas anuales de los ejercicios posteriores que se basaron en la información contable contenida en las cuentas impugnadas. Ni es necesario, una vez que consta la firmeza de la anulación de las cuentas , que se corrijan todas las demás cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas mientras estaba pendiente la impugnación, sin perjuicio de que, en las siguientes cuentas pendientes de aprobación, se tengan en consideración las correspondientes modificaciones ". Por tanto, si existe independencia entre las cuentas anuales de cada uno de los ejercicios y las posteriores no se ven afectadas por el motivo de nulidad aplicado a las anteriores, no procede extender automáticamente los efectos anulatorios de aquellas a estas más cercanas en el tiempo.

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de ambos recursos se impondrán a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.