Sentencia Civil 231/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 875/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.-- PLANTEAMIENTO.

-En la pieza de calificación de la sociedad, PASTELERÍAS KAIALDE, S.A, la Administración concursal presentó informe, en los siguientes términos:

1. la calificación del concurso como culpable. (art. 444.1)

2. Declarar persona afectada por la calificación a D. Arsenio y D. Juan Pablo.

3. Inhabilitar a D. Arsenio y D. Juan Pablo por plazo de dos años para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

4. La pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5. La reintegración a la masa de lo que hubieran percibido indebidamente del patrimonio del deudor. (vi) La condena solidaria a cubrir el déficit patrimonial en la cantidad de 1.065. 708, 01

6. - Por Auto de 1 de marzo de 2024 se acuerda aprobar el acuerdo transaccional de fecha 15 de enero de 2024 alcanzado entre la administración concursal y D. Arsenio, sobre los efectos económicos del concurso.

- D. Juan Pablo, se opuso a la calificación de culpable del concurso, negando la concurrencia de la causa de culpabilidad invocada, así como la existencia de dolo o culpa grave, y el incremento del déficit concursal.

. -La sentencia de instancia, acoge la propuesta de calificación de la AC, y en cuanto a la causa de culpabilidad a invocada razona:

"Así tenemos las siguientes deudas a fecha 30 de junio de 2022:

1. Diputación Foral de Bizkaia: impago de las cuotas trimestrales por IRPF desde el mes de enero de 2022frente al Acuerdo de 6 de agosto de 2022 por el que se acuerda aplazamiento del 22,62% de las retenciones de rendimientos de trabajo de abril a junio de 2022 (el restante 77,38% se aplaza por Acuerdo de 13 de enero de 2023).

2. TGSS: impago de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta a partir del mes de marzo de 2022y durante el segundo trimestre de 2022 frente al acuerdo de 21 de noviembre de 2022 por el que se acuerda aplazamiento de las deudas contraídas con la Seguridad Social durante el periodo comprendido entre enero de 2022 y octubre de 2022.

Pues bien, en atención a lo expuesto puede decirse que a fecha 1 de septiembre de 2022 estaba pendiente de pago la deuda con, por un lado, Hacienda correspondiente a los rendimientos de trabajo de enero a marzo de 2022 y el 77,38% de los correspondientes al periodo abril a junio de 2022, y por otro lado, la totalidad de la deuda con la TGSS.

Es cierto que posteriormente se consiguieron más aplazamientos de pago, con Hacienda en fechas 25 de octubre de 2022, y con la TGSS en fecha 21 de noviembre de 2022.

Pues bien, pese al desconocimiento de la AC ha estimarse la solicitud de calificación culpable por retraso en la solicitud porque a fecha 30 de junio de 2022, y antes del transcurso del plazo de dos meses, la sociedad era deudora (i) desde el mes de marzo de 2022de la totalidad de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta, (ii) de los rendimientosde trabajo de enero a marzo de 2022 y (iv) del 77,38% de los rendimientos de trabajo de abril a junio de 2022.

Hemos de concluir que estamos en presencia de dos hechos reveladores de la insolvencia, consistentes en el sobreseimiento generalizado tanto en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso como en el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período.

Las presunciones iuris tantum de culpabilidad, en caso de concurrencia de la conducta descrita, se extienden tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia, luego la ausencia de elemento de descargo alguno conlleva a estimar la acción condenatoria ejercida, precisamente porque era obligación adoptar las decisiones necesarias para mitigar la insolvencia, bien su generación bien su agravación. Y recae sobre el administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia, cuestión que no ha sido acreditada.

La normativa concursal pretende anticipar los probables efectos perversos de toda declaración de concurso imponiendo a los administradores una serie de obligaciones y cautelas tendentes a impedir que trasladen ese riesgo empresarial, en definitivo el impago de las deudas.

Son señales de aviso frente a optimistas análisis empresariales. Si el margen de tolerancia al riesgo no se autocensura, la normativa concursal ofrece una serie de indicaciones, de tal forma que de acontecer la situación de insolvencia todo administrador ha de proceder en consecuencia, esto es, asumiendo el fracaso del proyecto para evitar mitigar la materialización del riesgo.

Y el deudor no ha aportado elementos de convicción para hacer decaer estos hechos reveladores a fecha 30 de junio de 2022, y ni siquiera a fecha 1 de septiembre de 2022, fecha esta última límite para el deudor para solicitar la declaración de concurso una vez hayan aparecido los hechos reveladores de insolvencia ( art. 5.1. TRLC ).

Pues bien, como presunción legal que se trata y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, visto que el concursado no acredita que el retraso no incidiera en la agravación de la insolvencia, la pretensión de condena por esta presunción legal ha de ser estimada."

-La concursada y D. Juan Pablo, interponen recurso de apelación, y solicita la revocación de la sentencia de instancia dictando resolución, por la que se declare el concurso como fortuito.

En base a los motivos que seguidamente se expondrán.

SEGUNDO.-DE LA INSOLVENCIA A 30 DE JUNIO DE 2022.

En el primer motivo del recurso sostiene la recurrente que ha sido erróneamente valorada la prueba en lo que se refiere a la fecha en que se produce la insolvencia.

Inicia su exposición, afirmando que el juez no puede suplir las carencias alegatorias del informe de calificación, pues la propia AC nada dice sobre un supuesto 77,38% de impago de rendimientos de trabajo de abril a junio de 2022.

Alega que la concurrencia de hechos externos reveladores de insolvencia establecidos por el artículo 2.4 de la LC, que es lo que únicamente se funda la sentencia, no implica per se que la sociedad se encontrase en situación de insolvencia, y añade que los argumentos esgrimidos en los escritos de oposición al informe de calificación que SSª no han siquiera valorado.

Para aplicar la previsión del art. 444.1º del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC), la sentencia recurrida entiende que la prueba disponible evidencia que en julio de 2022 la sociedad concursada era deudora desde el mes de marzo de 2022 de la totalidad de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta, (ii) de los rendimientos de trabajo de enero a marzo de 2022 y (iv) del 77,38% de los rendimientos de trabajo de abril a junio de 2022,, sin que la recurrente, indique lo contrario, limitándose a hacer valer supuestas contradicciones o incongruencias en la sentencia, y siendo de reseñar que la situación de insolvencia fue reconocida expresamente por el Administrador Único de la compañía que le precedió en el cargo hasta el 22 de julio de 2022, concretamente, en el acuerdo transaccional alcanzado entre D. Arsenio y la AC.

No existe contradicción en la sentencia, que de forma diáfana encuadra la situación de la concursada a 30 de junio de 2022, en la causa de culpabilidad invocada, en la existencia dos hechos reveladores de la insolvencia, consistentes en el sobreseimiento generalizado, tanto en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, como en el de las cuotas de la seguridad social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período.

Tampoco existe, incongruencia con la solicitud formulad por la AC, que en su informe recoge expresamente que <" En el ejercicio 2022, la Sociedad comienza a presentar signos de insolvencia. De hecho, los listados individuales de los acreedores, que se acompañan al informe del artículo 290 TRLC , demuestran que a partir del segundo trimestre de 2022 ya existía un sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

También existía un sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias durante los dos primeros trimestres de 2022.

Igualmente, se produce un sobreseimiento generalizado en el pago de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta a partir de marzo de 2022 y durante el segundo trimestre de 2022."

Por tanto, ninguna carencia alegatoria se aprecia en el informe de la AC, que cumple las exigencias de una demanda, pues tras exponer los hechos en que se funda la calificación jurídica, fundamenta en derecho las normas aplicables y plantea una solicitud clara, con expresión de las personas afectadas, y las consecuencias jurídicas que pretende con la consideración de culpable del concurso.

Sostiene también la recurrente que tampoco ha valorado la prueba pericial del Sr. Pedro Antonio, de hecho, ni lo menciona en la sentencia.

Alega que el informe concluye de forma indubitada que no hubo impagos generalizados de obligaciones corrientes a 30 de junio de 2022, recogiéndose en la página 5 del informe pericial, que el volumen total de operaciones de la sociedad de enero a junio de 2022, señalando que fue de 1.757.486,38€, de los cuales, se abonaron el 89%, 1.569.831,74€, se aplazaron el 26% de las deudas (por lo que no eran exigibles), esto es, 448.268,52€, €, y se impagó el 3% de las deudas, esto es, 47.056,58 €

Tal prueba pericial ha de ser valorada con arreglo a la sana crítica que ordena el art. 348 LEC y la STS 465/2015, de 9 de septiembre, rec. 545/2014, ECLI:ES:TS:2015:3707, atendiendo a los demás elementos probatorios disponibles. Según tal dictamen, en julio de 2022 la sociedad no estaba en insolvencia puesto que considera que el número de facturas pagadas era muy elevado. (un 89%)

Pero lo cierto es que en el acto de la vista, se reconoció por el perito que a fecha se junio de 2022, se adeudaban, las cuotas de la seguridad social, y deudas tributarias, desde marzo de 2022, reconociéndose igualmente que no se habían incorporado al informe, los acuerdos de aplazamiento de la deuda, y que por tanto su informe no identificaba correctamente el pasivo exigible.

Por tanto, como no se ha no se ha negado que hubiera deuda tributaria, y deuda de la seguridad social, desde marzo de 2022, que es el momento en que la sentencia entiende que se generalizó el impago de las obligaciones corrientes, hay que compartir con la sentencia recurrida, que pese al dictamen pericial aportado, los datos señalados ponen de manifiesto que la sociedad se encontraba en la situación que describe el art. 5.3 TRLC, es decir, se encuentra en situación de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Constatado con la prueba disponible que en julio de 2022 la sociedad no podía cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, opera el plazo de dos meses que dispone el art. 5 TRLC, que se ha sobrepasado ampliamente por haberse formulado la solicitud de concurso voluntario en marzo de 2023, de modo que el primer motivo del recurso será desestimado.

TERCERO.-AUSENCIA DE: DOLO O CULPA GRAVE/AGRAVAMIENTO DE LA INSOLVENCIA.

6. De la ausencia de dolo o culpa grave.

Sostiene la recurrente, que el Juzgador de la instancia no ha valorado ninguno de los hechos incontrovertidos que enervan la concurrencia de dolo o culpa grave:

Sostiene la recurrente, que el Juzgador de la instancia no ha valorado ninguno de los hechos incontrovertidos que enervan la concurrencia de dolo o culpa grave:

"Pues bien, D. Juan Pablo asumió el cargo de administrador único el 22 de julio de 2022 (consta en autos); que además de tener que enterarse de la situación financiera de la Sociedad mediante el estudio de la prolija documentación societaria, que además requería de ayuda externa y agosto es un mes complicado, debía seguir sacando la actividad adelante, conseguir unos aplazamientos con Hacienda y la Seguridad Social en tiempo récord (en julio y octubre con Hacienda y en noviembre con la TGSS), en diciembre estuvo a punto de conseguir un acuerdo con Repaspan, S.L., empresa líder en el sector que, desde 1993 se dedica a la elaboración, venta y distribución de pan y confitería en Bizkaia, como acreditan las comunicaciones y borrador de contrato aportados como documentos número 3.1 a 3.6, ambos inclusive, así como un intento menos profundo con D. Gerardo, representante del obrador Asuaberri."

El motivo de recurso así enunciado es idéntico, al invocado en el recurso de apelación, en la pieza de calificación del concurso de la Sociedad del grupo, EL HORNO DE SARA, S.L- Rollo de Apelación 453/24, por lo que la respuesta será idéntica:

"18.- El art. 444.1 TRLC establece una presunción de culpabilidad que admite prueba en contrario. Esta presunción iuris tantum permite a la persona afectada discutir las consecuencias de la concurrencia de la causa de calificación, que la apelante cifra en los intentos de cesión del activo social a REPASAN, empresa del mercado de la panadería, que se pretende acreditar con un conjunto de correos electrónicos que se remiten a tal empresa y que, a su juicio, evidencian una voluntad de solucionar una situación incompatible con el dolo o culpa grave.

19.-El hecho esgrimido carece de prueba. Por la razón que sea, la parte sólo aporta los correos que remitió, pero ni una sola de las contestaciones de esa empresa, que se dice estuvo interesada en la eventual adquisición del negocio, pero que no consta en absoluto si realmente negoció con el recurrente. Cuanta documentación se aporta carece de alguna consecuencia, pues ni hay correos electrónicos, ni se reciben por el administrador social contraofertas, ni se aportan precontratos, ni se llama a la vista a algún testigo para mostrar lo que se quiere acreditar. La presunción legal, por tanto, no puede ceder por la alegación de unos hechos improbados.

20.- Se alega igualmente que el hecho de que el Sr. Juan Pablo asumiera el cargo el 22 de julio de 2022 y presentara el concurso el 21 de marzo de 2023 evidencia la ausencia de dolo y culpa grave, afirmación que no se comparte puesto que al comenzar su actividad como administrador social tuvo forzosamente que comprobar la situación patrimonial de la sociedad. En el mes de julio, cuando comienza su labor, se deja de abonar la renta del local. Debiera haber constatado, para entonces, que existían deudas pendientes con la seguridad social y que se estaban dejando de atender, aunque se aplazara el pago, las tributarias. Desde ese mismo momento tenía dos meses para presentar la solicitud de concurso, hasta el 22 de septiembre de 2022, y sin embargo demora la solicitud hasta marzo siguiente. No puede acogerse, como sostiene el recurso, que conforme al art. 28 del Código de Comercio el nuevo administrador tendría que conocer de la insolvencia el 22 de octubre de 2022, pero aunque así fuera, antes del 22 de diciembre de ese año tendría que haberse solicitado el concurso. No puede sostenerse, por ello, que se actuó con la diligencia exigible a un administrador social, como exigen los arts. 225 y ss del RDL 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

21.- De la STS 269/2016, de 22 abril, rec. 2431/2013, ECLI:ES:TS:2016:1781 , se desprende que, no desvirtuándose la presunción, esta alcanza a la incidencia del retraso en la insolvencia, pues «es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC », y que la «... presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia...». Es la norma la que presume el dolo o culpa grave y su incidencia causal en la insolvencia, sin que se haya demostrado lo contrario. Por ello también se desestima el segundo motivo de apelación.

7. Ausencia de agravamiento de insolvencia.

Se inicia la formulación del motivo, discrepando del modo en que la AC, ha calculado el déficit concursal, por cuanto que para ello no ha utilizado el balance cerrado a 31 de diciembre de 2022, que empleó para la elaboración el informe de art. 292 de la LC, cuyas cuentas son mucho más cercanas a la supuesta fecha de insolvencia y de presentación de la solicitud; afirmándose que si hubiera empleado para la comparativa el balance que sí supervisó, cerrado a 31 de diciembre de 2022, no habría déficit.

Se cuestiona igualmente, que, sin justificar, y apartándose de sus propios razonamientos, se cuantifique el agravamiento de la insolvencia en el importe de los créditos concursales y contra la masa.

Se afirma que el valor real del activo es igual a septiembre de 2022 que a marzo de 2023.

Y concluye que "

Se limita la recurrente a firmar que debía haberse utilizado como comparativa para la determinación del déficit, las cuentas del ejercicio de 2022, cuando lo cierto es que cuando se formularon esas cuentas, ya se había solicitado el concurso, y con ello los activos ya estaban deteriorados, en base a criterios puramente contables, al pasar de empresa en funcionamiento a empresa en liquidación.

Además, si tal como sostiene el valor del activo era el mismo en setiembre de 2022 que a marzo de 2023, es obvio que el concurso sin masa debería de haberse presentado en septiembre de 2022, evitando el incremento del pasivo.

Como no se hizo así, y al ser el activo a 1 de septiembre de 2022 mayor al de 21 de marzo de 2023, el agravamiento de la insolvencia debe también abarcar el deterioro de este.

En lo que se refiere a la forma escogida por el AC, para el cálculo del déficit concursal, se estima correcto que la sentencia recurrida acoja la propuesta de la AC, igualando así la situación con respecto al otro administrador societario, y máxime cuando tal propuesta, suponía una modulación o reducción del importe de la condena que se solicitaba en el informe de calificación.

En definitiva, no habiendo acreditado el administrador social, que l retraso en la presentación del concurso, no incidió en la insolvencia, el motivo de recurso ahora analizado debe ser rechazado, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.

QUINTO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.