Sentencia Civil 830/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 45/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandado identificado Dimas (la demanda se interpuso frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en DIRECCION000 de Cardanyola del Vallés), se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada por Banco Santander SA, en ejercicio de la tutela de derecho real inscrito.

En la demanda, la actora partió de su titularidad del inmueble antes detallado que señala estar ocupada ilegítimamente. En virtud de ello (y entendiendo que la caución a prestar por la parte demandada para poderse oponer se debería fijar en 9.000 €) interesó se dictara sentencia por la que se declarase la efectividad del derecho de propiedad inscrito a favor de la demandante con los efectos a ello inherentes.

En cuanto a la caución se dio el traslado legalmente previsto en el que el demandado expuso tener reconocido el derecho a la justicia gratuita, motivo por el que interesó se le eximiere del pago de caución o en su caso se fijare la misma en un monto de 1 €.

Por medio de providencia de 3.05.2023 se fijó la caución prevista en el art. 444.2 LEC en 500 €.

La caución no fue prestada tal y como se refleja en la diligencia de ordenación de 8.06.2023.

No se celebró vista al no haberse solicitado ni entenderse necesario, dictándose sentencia el 22.02.2023 que es estimatoria y en ella se señala que se cumplen todos los requisitos de cara al ejercicio de la acción objeto de las presentes actuaciones.

Dimas recurrió en apelación la sentencia antes mencionada señalando su situación de vulnerabilidad ante la problemática familiar que le afecta y lo muy limitado de sus ingresos que hacen inasumible poder afrontar el importe de la caución fijada en 500 € que no sería necesario prestar de haber acudido la demandante a un procedimiento de precario. Igualmente expone que se le debería haber hecho una oferta de alquiler social.

Banco Santander SA se opuso al recurso de apelación indicando no estar prevista una situación de vulnerabilidad (caso de acreditarse la misma), como motivo de oposición y no ser la oferta de alquiler social en situaciones de vulnerabilidad un requisito de procedibilidad.

SEGUNDO.- Caución

El apelante señala en su recurso de apelación que por ser titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita está dispensado de prestar caución y que además su importe no lo puede afrontar, habiendo en su momento indicado que la misma se fijare en 1 €.

En relación a esta problemática referente a la caución, cabe indicar que el art 440,3 LEC que en la redacción vigente al tiempo de interponerse la demanda objeto de las presentes actuaciones (16.03.2022) disponía:

"2. En los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, en la citación para la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor"

La caución por ello debe ser fijada por el tribunal, estando prevista la excepción de prestarla sólo en el caso en el que la parte actora renuncie a ella (lo que no se da en este caso) o que la demandada sea una administración pública (lo que tampoco sucede en el presente supuesto) pues de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 52/1997 (art.12), en relación con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2004 ( art.173.2), las administraciones públicas están exentas de prestar cauciones.

La prestación de caución se convierte, por ello, en un requisito procedimental de relevante y singular importancia, siendo consecuencia de lo anterior el que de cara a la determinación de la cuantía de la caución se debe dar audiencia a la parte demandada.

A la prestación de caución están obligados todos los demandados (incluso quienes como en este caso tienen reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita) tal y como ha indicado la STC 45/2002, de 25 de febrero (ECLI:ES:TC:2002:45) según la que:

"En el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH ) y regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil ( arts. 250.7 , 439.2 , 440.2 , 441.3 , 444.2 y 447.3 LEC 2000 ), la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada 'demanda de contradicción'. Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC ), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC ). La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ('demanda de contradicción'), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte".

En este caso, consta que se dio audiencia a los demandados al fijar el monto de la caución. Se interesó por la parte actora cuantificarla en 9.000 €, el demandado indicó que de ser procedente debería establecerse en 1 €, fijándose en 500 € por medio de providencia de 3.05.2023 que no consta fuere recurrida.

La ausencia de recurso se considera que imposibilita analizar en esta sede la cuestión referente a si se puede tener o no por ponderado el monto fijado, si bien en relación al mismo (por la afectación que puede comportar del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución), cabe indicar que de cara a la cuantificación, son las circunstancias del caso concreto las que determinan la misma. Entre ellas cabe hacer referencia a las siguientes:

- Las que rodean el objeto y contenido de la pretensión

- Las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la potencial conducta perturbadora del demandado (frutos, daños, perjuicios y costas).

- La capacidad económica del obligado a prestarla.

Un criterio que tradicionalmente se viene teniendo en cuenta para fijar la caución aquí contemplada, deriva del hecho de permanecer las personas frente a quienes tramita un procedimiento de tutela de derecho real inscrito en una vivienda con el valor que ello comporta y la remuneración que se podría potencialmente obtener como renta (incluso de acordarse un alquiler social en los que las rentas son bajas en relación a las condiciones del mercado).

En este caso, la cuantía fijada en 500 €, cabe entenderla ponderada ante el tiempo que supone el desarrollo de un procedimiento judicial y lo que se puede obtener como rendimiento por el arrendamiento de una vivienda (incluso de tratarse de un alquiler social) pese a que la situación del demandado es de vulnerabilidad como consta en el informe de la trabajadora social del ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés. Así en la proyección temporal de la duración del procedimiento (la demanda se presentó el 16.03.2022 y se dictó sentencia en primera instancia el 23.06.2023), ello supondría un año y tres meses y con ello una valoración mensual de la ocupación en 33,33 €.

Ello supone que este argumento contenido en el recurso de apelación debe verse desestimado.

TERCERO.- Prestación de caución para recurrir.

El recurso de apelación aquí analizado afecta a una sentencia dictada en un procedimiento de tutela del derecho real inscrito en el que para formular oposición es necesario el abono de la caución que se haya establecido ( art 444.2 LEC) .

Tal caución que se fijó en 500 € no consta prestada (ello fue lo que motivó que la sentencia de primera instancia no pudiere entrar en el análisis de los motivos de oposición que se señalaron por la parte demandada) y ello tampoco se ha hecho al interponerse el recurso de apelación.

En relación a esta no prestación de la caución acordada en un procedimiento como el aquí considerado de cara a recurrir en apelación, cabe señalar que existen posiciones que estiman que ello es fundamento suficiente como para desestimar el recurso presentado, señalándose como fundamentación de ello el que caso de permitirse la tramitación del recurso de apelación pese a no haberse abonado la caución, la parte demandada conseguiría "per saltum" sostener una oposición que la LEC no se le permite plantear en sede de instancia al no haber hecho efectiva la caución. Manifestación de una argumentación en este sentido lo es la contenida en la SAP A Coruña, Sec. 5ª 31/2012 de 30 de enero de 2012 (ECLI:ES:APC:2012:375) en la que se indica:

"Si consideramos que la vista del juicio verbal es el momento procesal preclusivo para que los demandados expongan los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las cuestiones materiales y procesales que tengan por conveniente e incorporen nuevos hechos al procedimiento ( art. 443 LEC ), por lo que es en este momento en el que queda establecido su objeto sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 286 LEC , las alegaciones formuladas por los demandados en esta segunda instancia, mediante la interposición del recurso de apelación, una vez celebrada la vista del juicio, en la cual no realizaron alegaciones al estarle prohibido conforme al nº2 del art. 440 de la LEC , al no prestar la caución en la cuantía señalada por el Juzgado de Instancia, resulta extemporáneo y vulnera el derecho de la actora apelada, al introducir en el proceso los motivos de oposición a la demanda cuando ya había precluido el período de alegaciones, viéndose así privada esta parte de la posibilidad de contradecirlas y desvirtuarlas en dicho acto, por lo que si bien cabe a los demandados apelantes negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora y acreditar su irrealidad o inexistencia, no le es posible alegar válidamente hechos nuevos impeditivos, obstativos o extintivos, ni plantear en el recurso cuestiones procesales frente a la demanda, de modo interruptivo o extemporáneo, sin causar indefensión a la parte actora apelada.

En este sentido nos hemos pronunciado en sentencias de fecha 2 de febrero de 2006 , 6 de noviembre de 2007 , 27 de marzo de 2008 , 26 de noviembre de 2009 y 28 de abril de 2011 , que aunque referidos a situaciones de rebeldía, es aplicable también al supuesto que examinamos de no prestación de caución, que equipara a la incomparecencia del demandado al acto de la vista del juicio verbal el nº 2 del art. 440 de la LEC ".

Frente a lo anterior, se ha alegado que en el art. 449 LEC no se prevé el abono de la caución establecida en los juicios verbales del art 250,1, 7º LEC como requisito para la admisibilidad del recurso de apelación, con la problemática que ello comporta, pues es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986 , 154/1987 , 78/1998 , 274/1993 , y 190/1997) la que detalla que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos de forma que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994, 145/1998 y 226/1999).

En relación a estas posiciones y la problemática a que se acaba de hacer mención, se adoptaron los Acuerdos de Unificación de Criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona, adoptados el 20.04.2018. Los mismos establecen (en lo que es la cuestión aquí planteada) que la ausencia de prestación de la caución prevista en los arts. 439.2. 2º; 440.2 y 444.2 LEC (la aquí contemplada es la del art. 440.2 LEC) , no justifica la inadmisión del recurso de apelación, lo que se ha plasmado en resoluciones como las SAP Barcelona Sec. 17ª 25.10.2018; Barcelona Sec. 19ª 3.12.2018; Tarragona Sec. 3ª 11.06.2020; Barcelona Sec. 13ª 19.11.2020; Barcelona Sec. 13ª 20.05.2022; Barcelona Sec. 13ª 15.06.2023; Barcelona Sec. 1ª 27.10.2023; Barcelona Sec. 14ª 28.11.2023.

Ello implica (como se indica en la sentencia dictada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 302/2024 de 6 de mayo de 2024 - ECLI:ES:APB:2024:5383) que la no presentación de caución no debe comportar la inadmisión a trámite del presente recurso de apelación, si bien en el mismo no se considera que sea posible articular los motivos de oposición cuya alegación en primera instancia requeriría la prestación de caución que son los que se contienen en el art. 444.2 LEC, pues de forma indirecta se estaría eludiendo la exigencia de caución para formular tal oposición, si bien en este caso el motivo que se invoca es una cuestión procesal (la realización de oferta de alquiler social) que si cabe analizar pues de concurrir implicaría incluso la necesidad de su planteamiento de oficio.

CUARTO.- Vulnerabilidad y oferta de alquiler social

En cuanto a esta alegación contenida en el recurso de apelación, cabe indicar que la vulnerabilidad no está prevista como motivo de oposición y no implica la no concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada. De hecho, es a las administraciones públicas a quienes corresponde la adopción de políticas de vivienda que puedan atender a situaciones como las que se exponen.

En lo que se refiere a la realización de una oferta de alquiler social como forma de tutelar el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada que se consagra en el art. 47 de la Constitución, cabe indicar que la Ley 1/2022 (que entró en vigor el 8.02.2022, esto es, con anterioridad a la presentación de la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones) modificó la Ley 24/2015, de 29 de Julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética que incorporó la exigencia de una oferta de alquiler social antes de la interposición de una demanda como la aquí planteada en la reforma que de la misma se hizo por medio de Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre (esta norma fue declarada inconstitucional por medio de la STC 16/2021 del 28 de enero de 2021). Una redacción semejante le dio el Decreto-ley 37/2020, de 3 de noviembre (fue asimismo declarada inconstitucional por la STC nº 28/2022, del Pleno del Tribunal Constitucional, de 24 de febrero de 2022, corroborando la STC 57/2022, de 7 de abril de 2022 que el ofrecimiento de un alquiler social no puede encarnar en ningún modo un presupuesto de admisibilidad de las demandas de desahucio).

La Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, que entró en vigor al día siguiente de su publicación el 7 de marzo de 2022, volvió a añadir una Disposición Adicional Primera a la Ley 24/2015 en la que se disponía:

"Ofrecimiento de propuesta de alquiler social

1. La obligación establecida por el artículo 5.2 de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales se hace extensiva, en los mismos términos, a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes:

a) Por vencimiento de la duración del título jurídico que habilita la ocupación de la vivienda. La propuesta de alquiler social es exigible durante un período de cinco años en caso de que el gran tenedor sea una persona física; de siete años en caso de que el gran tenedor sea una persona jurídica de acuerdo con el artículo 5.9. b y d, y de doce años en caso de que el gran tenedor sea una persona jurídica de acuerdo con el artículo 5.9. a y c. En todos los casos, estos períodos son contados a partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley 18/2007 , la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016 para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda.

b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si la falta de título proviene de un proceso instado por un gran tenedor, ya sea de ejecución hipotecaria o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria contra el actual ocupante de la vivienda.

c) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si el demandante tiene la condición de gran tenedor de acuerdo con el artículo 5.9. a y c, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

1.° Que la vivienda esté inscrita en el Registro de viviendas vacías y de viviendas ocupadas sin título habilitante o sea susceptible de estar inscrita en él.»

2.° Que los ocupantes acrediten, por cualquier medio admitido en derecho, que la ocupación sin título se inició antes del 1 de junio de 2021.

3.° Que en los últimos dos años los ocupantes no hayan rechazado ninguna opción de realojamiento social adecuado que les haya ofrecido cualquier administración pública o de acuerdo con el artículo 5.2.

4.° Que los servicios municipales emitan informe favorable sobre el cumplimiento de los parámetros de riesgo de exclusión residencial por parte de los ocupantes y sobre su arraigo y convivencia en el entorno vecinal.

2. Los procedimientos iniciados en los que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social deben interrumpirse para que la oferta pueda formularse y acreditarse. Una vez se hayan efectuado alegaciones o haya transcurrido el plazo concedido, si no se ha acreditado el ofrecimiento del alquiler social obligatorio o si existe discusión entre las partes sobre si la oferta cumple, o no, los requisitos legales, el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar de acuerdo con los trámites correspondientes. La información que debe remitirse es toda la relevante en caso de que el juzgado tenga el consentimiento de la parte demandada; en caso de que no la tenga, debe limitarse a la identidad del gran tenedor, la identificación del inmueble y si la situación es de falta de acreditación del ofrecimiento o de discusión sobre si se cumplen o no los requisitos legales.

3. Los contratos de alquiler social obligatorio que se suscriban de acuerdo con lo establecido por la presente ley deben tener una duración mínima igual que la fijada por la normativa vigente en materia de arrendamientos urbanos y, en cualquier caso, no inferior a cinco años si el titular de la vivienda es una persona física y no inferior a siete años si es una persona jurídica".

Esta norma asimismo ha sido declarada inconstitucional por medio de la STC 120/2024, de 8 de octubre de 2024 (ECLI:ES:TC:2024:120) que ha estimado parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados contra la Ley del Parlamento de Cataluña 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda. En la misma se dispone:

"1º Declarar que son inconstitucionales y nulos, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 9, los siguientes preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 1/2022, de 3 de marzo: arts. 1.3, que modifica la letra f ) del art. 5.2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda; 7, que añade el apartado 5 al artículo 126 de la Ley 18/2007 ; 11, que añade el art. 10, a la Ley 24/2015, de 29 de julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética; y 12, que añade la disposición adicional primera a la Ley 24/2015 , afectando la declaración de inconstitucionalidad y nulidad a los apartados 1, 2 e inciso "y, en cualquier caso, no inferior a cinco años si el titular de la vivienda es una persona física y no inferior a siete años si es una persona jurídica" del apartado 3, y disposición transitoria. 2º Desestimar el recurso en todo lo demás".

Es por lo expuesto que el recurso de apelación debe verse desestimado, ante el carácter inconstitucional del precepto en que se fundamenta respecto del que además cabe indicar que no era una norma de carácter procesal que fijare la oferta de alquiler social como un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial.

Todo ello sin perjuicio de las medidas tuteladoras que se pudieren acordar en ejecución de sentencia de reunirse los requisitos para ello.

QUINTO.-Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación