Sentencia Civil 831/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 839/2023 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante Eliseo, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por él presentada frente a Frida, Pelayo Mutua de Seguros, Carmelo, Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros SA y Avus España.

En la demanda presentada el 24.01.2020 se expone que el pasado 21.06.2016 sobre las 15:30 horas el actor Eliseo que se indica es conductor de autobús de profesión, tuvo un accidente de circulación cuando circulaba con su motocicleta Kymko matrícula NUM000 en el kilómetro 0,1000 de la C-58 (Nudo de la Trinidad - enlace de la B-20, D-10 y C-33). Se indica que procedía de la B-20 y el siniestro se produjo cuando se incorporaba a la C-58, momento en que el vehículo que le precedía por causas que se califican en la demanda como desconocidas e incomprensibles (tenía 300 m. mas de carril de aceleración), se detuvo o casi detuvo. Tal vehículo era el Citroën Xsara NUM001 que conducía Frida y cuyas responsabilidades aseguraba Pelayo.

Ante ello el Sr. Eliseo frenó de golpe la motocicleta clavando el freno delantero, saliendo conductor y moto proyectados.

La motocicleta impactó con la parte trasera del Citroën y el Sr. Eliseo fue a parar al primer carril derecho de los existentes en el lugar por donde se indica que fue atropellado por una cabeza tractora y un remolque de se señala que no podían circular por la vía en que se produjo el accidente e iban a mas velocidad de la permitida. Los datos de la misma son los de ser la cabeza tractora la DAF matrícula NUM002 asegurado por Euroins Rumanía (su representante en España es Avus España) y el semirremolque Schmitz matrícula NUM003 asegurado por Mapfre siendo el conductor Carmelo.

Con carácter previo a este procedimiento se expone que (en la demanda se califica esta actuación como mala fe para blindarse frente a la reclamación objeto de estas actuaciones) se presentó una demanda por la aseguradora del Citroën Xsara (quien aparece como parte actora en este procedimiento es en realidad Frida tal y como consta en la sentencia adjunta a la demanda dictada el 10.09.2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en el juicio verbal 743/2017). Los demandados en tal procedimiento fueron el aquí demandante ( Eliseo) y su aseguradora Axa, teniendo la reclamación por objeto la cantidad de 494,64 € por los daños que tuvo el Citroën Xsara en su paragolpes trasero y retrovisor izquierdo. La sentencia dictada en ese procedimiento fue desestimatoria y se destaca por el aquí demandante que la misma proclama la responsabilidad de la conductora del Citroën Xsara y del conductor del camión.

A resultas de las lesiones que tuvo el demandante, se reclama en esta causa la cantidad de 935.613,84 € integrada por los siguientes conceptos (se acompaña a la demanda un cuadro esquema de ello además de los documentos que fundamentan cada uno de los conceptos reclamados):

- Lesiones temporales: 54.495 €

Pérdida de calidad de vida

32 días de perjuicio muy grave (UVI): 3.200 €.

165 días de perjuicio personal grave: 12.375 €

585 días de perjuicio personal moderado: 30.420 €

Intervenciones quirúrgicas

Sutura brazo izquierdo: 400 €.

Cirugía vascular (anastosmosis/reconstrucción): 1.200 €

Clavo Steiman en talón y reducción fractura-luxación: 800 €

Amputación pierna: 1.400 €

Osteosíntesis humero: 1.400 €

Osteosíntesis metacarpiano: 600 €.

Injerto cutáneo amplio: 1.200 €.

Desbridamiento herida/tejido necrótico: 500 €.

Extracción agujas mano: 400 €

Extracción material osteosintesis hombro (placa-tornillos): 600 €

- Secuelas perjuicio personal básico: 308.499,85 €

Funcionales (88 puntos - fórmula Balthazar): 250.910,20 €

Amputación traumática miembro inferior derecha: 60 puntos.

Dolor por desaferentación: 15 puntos.

Limitación abducción hombro derecho: 4 puntos

Limitación flexión anterior hombro derecho: 4 puntos

Limitación rotación externa hombro derecho: 3 puntos

Artrosis postraumática u hombro doloroso derecho: 4 puntos.

Artrosis postraumática u hombro doloroso izquierdo: 5 puntos

Artrosis postraumática y/o dolor mano izquierda: 3 puntos

Síndrome depresivo reactivo: 10 puntos

Subluxación ATM bilateral con dolor y limitación abertura máxima: 4 puntos

Algias cervicales cronificadas y permanentes: 2 puntos

Estéticas (36 puntos): 57.589,65 €

Perjuicio estético muy importante: 36 puntos

- Secuelas perjuicio personal particular: 305.874,97 €

Daños morales complementarios perjuicio psicofísico: 60.000 €.

Daños morales complementarios perjuicio estético: 9.600 €.

Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida grave: 90.000 €

Perjuicio moral por pérdida de calidad vida familiares grandes lesionados: 100.000 €

Perjuicio excepcional (15 %): 46.274,97 €.

- Secuelas patrimonial: 266.744,02 €.

Ayudas técnicas: 1.500 €

Adecuación vivienda (compra nuevo inmueble): 140.000 €.

Incremento coste movilidad (adecuación coche): 1.409,20 €.

Ayuda tercera persona: 46.648,82 €

Lucro cesante (incapacidad permanente total): 77.186 €.

La suma de las cantidades anteriores asciende a 935.613,84 € que es el importe a cuyo pago se solicita sean condenados los demandados mas la actualización correspondiente al año que resulte ( art. 40 Ley 35/2015 de 22 de septiembre) e intereses que en el caso de las aseguradoras se solicita sean los del art. 20 LCS. Todo ello con condena en costas a los demandados.

Frida, Pelayo Mutua de Seguros contestaron a la demanda y se opusieron a la misma indicando que lo resuelto en el procedimiento antecedente no puede surtir efectos de cosa juzgada en éste al no concurrir las identidades para ello exigibles.

Igualmente se expone que en este caso entienden que concurre culpa exclusiva de la víctima al no haber guardado el demandante la adecuada distancia de seguridad siendo previsible por el lugar del siniestro el que los vehículos que le precedieren aminorasen la marcha debiendo haber prestado a ello la debida atención.

De forma alternativa se alega la concurrencia de culpas y pluspetición en base al informe aportado, no debiendo operar los intereses del art. 20 LCS.

Es por ello que se interesa la desestimación de la demanda con condena en costas al demandante y de forma subsidiaria se fije la indemnización en una cantidad de 78.317,63 € sin intereses penitenciales ni imposición de costas a ninguna de las partes.

Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros SA contestó a la demanda oponiendo como excepción la de prescripción señalando que el siniestro se produjo el 21.06.2016 y la primera reclamación a Mapfre se presentó el 5.12.2018, esto es transcurridos mas de dos años (el plazo operativo entiende que es el de un año). Incluso la prescripción señala concurriría de tomarse como fecha inicial la de la resolución del INSS de incapacidad total que es de 2.06.2017.

Junto a ello se alega la concurrencia de culpa exclusiva de la víctima al no atender adecuadamente a la reducción de velocidad del vehículo que le precedía no habiendo mantenido con el mismo la distancia de seguridad. El camión se destaca que podía circular por la vía en que se produjo el siniestro, tenía preferencia de paso no circulando con velocidad superior a la permitida, no pudiendo su conductor evitar el accidente (de forma subsidiaria se alega una concurrencia de culpas).

En cuanto a lo indicado en el procedimiento previo, entiende que no puede surtir efectos al no haber intervenido en el mismo ni el conductor de la cabeza tractora, como tampoco su aseguradora ni la del semirremolque.

Asimismo se alega como excepción la de pluspetición (señalando determinados puntos como aquellos en que se centraba la diferencia, si bien indicando que se estaría al informe pericial a elaborar que fue debidamente aportado) y la no operativa de los intereses del art. 20 LCS.

En base a ello se solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas al actor y subsidiariamente la operativa de una concurrencia de culpas y pluspetición.

Avus España contestó a la demanda y se opuso a los pedimentos del demandante señalando en primer lugar que en base al plazo de prescripción anual legalmente establecido, a su juicio la acción estaba en lo que a la misma respecta prescrita dada la fecha de estabilización de las lesiones (2.06.2017) sin constar dentro de un plazo de un año desde esta fecha comunicación alguna a esta codemandada.

También se expone la a su juicio culpa exclusiva del demandante o en su caso concurrencia de culpa con la conductora del Citroën Xsara.

En el conductor del camión no entiende que concurra culpa al resultar del tacógrafo que circulaba entre 68 y 73 km/h cuando la velocidad máxima en la vía era de 80 km/h. Se expone asimismo que no existía tampoco ninguna prohibición de circular en el lugar y que lo resuelto en el procedimiento precedente no puede surtir efectos frente a ella al no haber sido parte en el mismo.

De forma subsidiaria se alega la concurrencia de pluspetición al no corresponderse la cuantía reclamada con el alcance real de los perjuicios anunciado el correspondiente informe pericial (también se acompaña uno a esta contestación de la demanda). Todo ello sin aplicación de los intereses del art. 20 LCS.

En base a lo expuesto se interesa la desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante.

Tras la celebración de la audiencia previa el 15.12.2021 y del juicio el 7.12.2022, se dictó sentencia en la que tras un análisis de toda la prueba practicada se llega a la conclusión de entender en este caso concurrente culpa exclusiva de la víctima (el detalle de la misma se estima mas idóneo incorporarlo al analizar el recurso de apelación a fin de lograr una mayor claridad expositiva y evitar reiteraciones, circunstancia que asimismo se hace en lo que es la exposición en este primer fundamento de derecho del recurso de apelación y los escritos de oposición al mismo). Todo ello con condena en costas al demandante.

Eliseo interpone recurso de apelación entendiendo que además de ser la perspectiva de análisis la de una reclamación de las lesiones en un accidente de tráfico con el régimen a ello referente respecto de la carga de la prueba; concurre a su juicio en la sentencia de primera instancia un error en la valoración de la prueba del que deriva la inexistencia de la excepción de culpa exclusiva de la víctima y sí la de los conductores del turismo y el camión con semirremolque (y sus aseguradoras). De forma subsidiaria entiende la posible operatividad de una concurrencia de culpas. Se destaca que la acción no está prescrita al ser la fecha de estabilización de las lesiones el 24.09.2018, que todos los conceptos reclamados están justificados y que en caso de verse confirmada la sentencia apelada se deje sin efecto la condena en costas que la misma contiene ante la complejidad de esta causa.

Frida, Pelayo Mutua de Seguros se oponen al recurso de apelación entendiendo correcta la valoración de prueba contenida en la sentencia de primera instancia que no es irrazonable ni arbitraria detallando la prueba que confirma esta conclusión. Se reitera de igual modo lo expuesto en la contestación de la demanda respecto a la pluspetición y la no vinculación de lo resuelto en el procedimiento antecedente destacando la procedencia de la condena en costas al demandante.

Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros SA asimismo se opone al recurso entendiendo que son correctos los razonamientos de la sentencia no existiendo en ella error en la valoración de la prueba (se detalla la misma), no surtir efectos los resuelto en el procedimiento antecedente, estar a su juicio prescrita la acción y concurrir en su caso pluspetición.

Finalmente, Avus España también se opone al recurso de apelación estimando correcta la valoración de la prueba y la ausencia de responsabilidad en el conductor del camión, sin perjuicio de indicar que a su juicio la acción está prescrita y que en su caso concurriría una pluspetición.

SEGUNDO.- Posibilidades de análisis de prueba en segunda instancia

En los escritos de oposición al recurso de apelación se pone de manifiesto por quienes lo presentan la importancia de la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de primera instancia (con la que están conformes a diferencia del apelante), derivada de la operativa de los principios de inmediación, oralidad y unidad de acto que se considera es coherente y no arbitraria o irrazonable.

En relación a estas manifestaciones se estima necesario con carácter previo citar la STS 269/2016 de 16 de noviembre de 2016 (ECLI: ES:TS:2016:1781) que señala sobre las posibilidades de análisis del órgano de apelación que:

"1.- En la formulación y desarrollo del motivo se desconocen las facultades revisoras del tribunal de segunda instancia al resolver el recurso de apelación. Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero ), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio ).

2.- Por ello, como hemos recordado en la sentencia 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre :

«[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación(tantum devolutum quantum appellatum)».

3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir:

«En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación».

Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado y puede, según su libre y prudente arbitrio, apreciar las pruebas como considere que en justicia procede, y en tal sentido puede apoyarse en una prueba que le merezca mayor credibilidad y desatender las demás, según las circunstancias del caso y de los autos que tenga ante sí".

Es por lo expuesto que se considera que el análisis íntegro de la prueba practicada si es plenamente posible llevarlo a cabo en esta sede de apelación, sin perjuicio de señalar el valor que posee el ya verificado por el Juzgado de 1ª Instancia.

TERCERO.- Marco normativo: Culpa exclusiva de la víctima.

En el recurso de apelación presentado se difiere de la conclusión a la que se llega en la sentencia de primera instancia respecto de entender que en el siniestro objeto de las presentes actuaciones concurrió culpa exclusiva de la víctima, valoración con la que están conformes las apeladas y que seguidamente se procede a analizar comenzando por la delimitación del régimen jurídico aplicable que es el que se contiene en el art. 1.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LRCSVM) que en la redacción vigente al tiempo del siniestro disponía:

"Artículo 1. De la responsabilidad civil

1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.

En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos.

En el caso de daños en los bienes, el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil , artículos 109 y siguientes del Código Penal , y según lo dispuesto en esta Ley".

En este caso, la sentencia de primera instancia hace operativa la culpa exclusiva de la víctima tratándose de un supuesto de reclamación de daños a las personas.

En relación a lo planteado cabe indicar que la culpa exclusiva de la víctima para operar requiere de una prueba que incumbe a quien la alega. Su operativa se da cuando se concluye sin duda alguna y con total evidencia, que sólo y únicamente la conducta de la víctima fue la determinante del accidente, sin que exista por parte del conductor/es responsabilidad alguna, pues en caso contrario, y por mínima que sea la previsibilidad del accidente, atendidas las circunstancias del lugar y tiempo, no se acreditará la existencia de culpa exclusiva de la víctima.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido muy restrictiva a la hora de apreciar la culpa exclusiva de la víctima, exigiendo no sólo la total ausencia de culpa o responsabilidad por parte del causante, sino que es necesario que este llevare a cabo la maniobra más oportuna para evitar el daño, tratando por todos los medios de aminorar o diluir el peligro derivado de un posible comportamiento ajeno, no debiendo mediar la más mínima culpa por parte del conductor que la invoca, debiéndose resolver cualquier duda existente a favor de la denegación de la excepción. En todo caso, la exigencia probatoria de la concurrencia de una culpa exclusiva de la víctima no puede llegar al extremo de exigir una demostración de hechos negativos, pues sería tanto como exigir una prueba diabólica contraria al principio constitucional de no producir indefensión.

Es por ello que la apreciación de la culpa exclusiva de la víctima como causa de exoneración de responsabilidad debe realizarse de modo restrictivo y deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que la única conducta culpable sea la de la víctima; b) Que sea exclusiva y excluyente de la misma, sin que por parte del agente implicado exista la más mínima culpabilidad actuando como elemento pasivo de la relación causal (no intervino, con su conducta, de forma alguna en el hecho); c) Que hubiere realizado una maniobra de evasión o fortuna para evitar o aminorar el daño, o que ésta se hubiera omitido por resultar imposible.

El régimen de la misma es objeto de una exposición detallada en la STS 60/2023 de 23 de enero de 2023 (ECLI: ES:TS:2023:283) en la que se indica:

"La jurisprudencia ha realizado la exégesis del precepto para precisar que debe entenderse por culpa exclusiva de la víctima. En este sentido, una lejana sentencia de esta Sala 469/1969, de 10 de julio , señalaba al respecto que:

"[...] no debe erigirse en principio capital del tránsito rodado el de la traslación unilateral de todas las consecuencias dañosas a los hombros del sujeto que desencadenó el peligro específico; antes al contrario, las ineludibles exigencias de la solidaridad social imponen como norma a cuantos participan en el tráfico la distribución de la carga del riesgo concreto entre todos los que en la situación particular de peligro están en condiciones de coadyuvar a la evitación o disminución del resultado lesivo [...] (en) la realización de esas maniobras anormales, también llamadas de fortuna, el conductor ha de optar por aquella que, conforme a la técnica y a la experiencia, sea la más oportuna y eficaz en el caso concreto para impedir la transformación en daño del peligro inminente originado por la culpa ajena".

Con tal finalidad, la sentencia 1145/1994, de 16 de diciembre , proclamó que:

"Se trata de un supuesto de culpa exclusiva de la víctima, pues como ha exigido esta Sala (Sentencias de 5 de diciembre de 1984 , 23 de septiembre de 1985 y otras) exige que no conste por parte del conductor con el que colisionó matiz culposo alguno, ni siquiera levísimo y ha de ser estrictamente interpretada".

La sentencia 1130/2008, de 12 de diciembre , en un adicional esfuerzo delimitador, establece que:

"El principio de responsabilidad objetiva por riesgo limita en todo caso la ausencia de imputación ("quedará exonerado") a los supuestos en que la decisiva intervención de la víctima permite descartar, en todo o en parte, la imputación objetiva del accidente al conductor como producto del riesgo originado por la circulación (cosa que sólo ocurrirá en supuestos de intencionalidad o negligencia de la víctima o interferencia causal de su conducta de suficiente gravedad para que pueda ser considerada como hecho ajeno a la conducción o al funcionamiento del vehículo)".

Y, por su parte, la sentencia 83/2010, de 22 de febrero , insistiendo en tal doctrina, señala que:

"El régimen de responsabilidad por daños personales derivados de la circulación (artículo 1.1 II LRCSVM ) solamente excluye la imputación objetiva cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (cuando los daños se deben únicamente a ella) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización -artículo 1.1 IV LRCSVM - ( STS 12 de diciembre 2008 )".

Bajo tales condicionantes se apreció, por ejemplo, la culpa exclusiva de la víctima en supuestos en los que el daño derivó únicamente de la súbita e inopinada invasión de la calzada por parte de peatones que resultaron atropellados ( SSTS 308/1983, de 31 de mayo ; 850/1989, de 17 de noviembre ; 1178/1992, de 17 de diciembre ; 680/1993, de 30 de junio ; 712/1996, de 16 de septiembre ; 25/2005, de 27 de enero , o 712/2009, de 2 de noviembre , entre otras); en casos de invasión del carril contrario y colisión frontal con el vehículo que circulaba en sentido opuesto ( SSTS 446/1988, de 27 de mayo ; 471/1997, de 26 de mayo ; 191/1998, de 6 de marzo , o 293/1998, de 1 de abril , entre otras); por irrupción del vehículo en la vía preferente desatendiendo las señales de ceda el paso o stop que le impedían hacerlo ( SSTS 374/1994, de 29 de abril ; 1158/2001, de 3 de diciembre , etc.); o en hechos de circulación consistentes en la colisión por alcance contra vehículo que circulaba en el mismo sentido de marcha y con la iluminación pertinente ( STS 1145/1994, de 16 de diciembre ), todo ello dentro de la amplia casuística jurisprudencial existente al respecto.

Es obvio, también, que la compañía de seguros ha de indemnizar a los perjudicados por el evento circulatorio, salvo que acredite una de las causas de exoneración como es, la culpa exclusiva de la víctima ( STS 708/2011, de 18 de octubre ), cuya carga de la prueba le corresponde.

La idea de que el comportamiento de la víctima excluya la obligación de resarcir, en un sistema de responsabilidad objetiva por riesgo, requiere una especial consideración. Para ello, es preciso que el siniestro sea causado intencionadamente por la víctima o se deba a su conducta la producción del resultado dañoso; pues como hemos dicho, en sentencia 851/2005, de 14 de noviembre :

"La responsabilidad civil no constituye un sistema de aseguramiento universal que permita a todos quienes han sufrido un daño obtener una compensación, independientemente del origen del mismo. En concreto, la concurrencia de culpa de la víctima excluye la obligación de responder también en los casos en que la ley haya configurado la responsabilidad como objetiva".

Este régimen es el que ha hecho operativo la sentencia de primera instancia que así lo explica en sus páginas 6 y 7 con lo que la alegación que se contiene en el recurso de apelación con carácter previo (antes del análisis de la prueba) referente a la no correcta acotación por la juzgadora de instancia del marco normativo aplicable no cabe entender que esté justificada. Cuestión diferente es la referente a la valoración de la prueba llevada a cabo con la que asimismo difiere el apelante, siendo ello lo que se procede a seguidamente a analizar en base a lo que comporta un recurso de apelación tal y como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia.

Igualmente se considera de interés reflejar el régimen que opera en los casos de colisión recíproca entre vehículos en los que los conductores de todos ellos crean el riesgo inherente a la circulación de vehículos, pudiendo operar para el caso de no acreditarse plenamente una culpa exclusiva de la víctima ni una situación de fuerza mayor una distribución de responsabilidades en virtud de la contribución causal al accidente, si bien siempre que ello sea posible hacerlo. De no ser así se aplica el método de condenas cruzadas, acogido en el sistema francés como supuesto de doble responsabilidad. El mismo supone que cada parte responda íntegramente (al 100%) del daño ocasionado a la otra parte interviniente en el accidente. Así se estableció unificando doctrina en la STS 536/2012 de 10 de septiembre de 2012 (ECLI: ES:TS:2012:7647) en la que se indica (con referencia a la STS 615/2008 de 16 de diciembre de 2008):

"De esta forma, como declara la citada sentencia, en el caso de que el accidente de circulación se produzca entre dos vehículos, como aquí sucede, debe interpretarse que el principio de responsabilidad objetiva por riesgo comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado y en la proporción en que lo ha hecho, pues resulta evidente que en este supuesto no puede hablarse con propiedad de compensación de culpas, sino que únicamente puede examinarse la concurrencia de causas en la producción del siniestro por parte de los conductores de los vehículos implicados. Esto es así porque cada conductor es artífice del riesgo creado por la conducción de su propio vehículo -título de atribución de su responsabilidad- y como tal, no pudiendo cada uno acreditar la existencia de causa de exoneración (esto es, que entre su conducta y el accidente se interfirió la culpa exclusiva del otro conductor o fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo o, en el caso de daños materiales, que se actuó con plena diligencia), ha de afirmarse la recíproca responsabilidad civil por el accidente en la proporción en que cada conductor haya contribuido a causarlo...

... la solución del resarcimiento proporcional es procedente solo cuando pueda acreditarse el concreto porcentaje o grado de incidencia causal de cada uno de los vehículos implicados y que, en caso de no ser así, ambos conductores responden del total de los daños personales causados a los ocupantes del otro vehículo con arreglo a la doctrina llamada de las condenas cruzadas. Las razones en que se funda esta conclusión son las siguientes:

(a) Esta es la doctrina seguida por un número considerable de audiencias provinciales.

(b) Constituye una solución aceptada expresamente por alguna de las legislaciones de Derecho comparado, como se ha expuesto.

(c) Es una doctrina próxima, aunque no coincida con ella, a la que inspira la jurisprudencia de esta Sala tendente a proclamar la solidaridad impropia entre los agentes que concurren a causar el daño cuando no puede establecerse la proporción en que cada uno de ellos ha contribuido a su producción.

(d) Es acorde con la tendencia que se registra en el Derecho comparado a atribuir responsabilidad plena a los causantes simultáneamente de un daño por una pluralidad de actividades (v. gr., PETL, artículo 3:102, según el cual: «En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas hubiera causado el daño por sí sola al mismo tiempo, se considerará que cada actividad es causa del daño de la víctima»).

(e) Es la doctrina más acorde con la presunción de causalidad, que rige en el sistema de responsabilidad objetiva por riesgo, en relación con el agente de la actividad peligrosa que interviene en la producción del daño característico de dicha actividad de riesgo...".

Esta doctrina se aplica a los casos en los que los daños personales los sufren los ocupantes que son personas que no han generado una situación de riesgo en la conducción, realidad distinta a la aquí considerada en la que el demandante/apelante era el conductor de una motocicleta, si bien lo que debe destacarse es que a la doctrina de las condenas cruzadas (de ser asimismo aplicable al presente caso), únicamente cabe acudir de no acreditarse la concreta contribución causal del obrar de los conductores al siniestro, ya que de poderse ello constatar, es esta contribución causal la que determina el grado de responsabilidad.

Ello es lo que se procede seguidamente a analizar.

CUARTO.- Valor de lo resuelto en el procedimiento antecedente

Con carácter previo a esta causa y a resultas del mismo siniestro, se siguió un juicio verbal (nº 743/2017) ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en el que quien aparece como parte actora es una de las aquí codemandadas/apeladas (en concreto Frida). Los demandados en tal procedimiento fueron el aquí demandante/apelante ( Eliseo) y su aseguradora Axa.

Su objeto era la reclamación de 494,64 € por los daños que tuvo el Citroën Xsara en su paragolpes trasero y retrovisor izquierdo.

En tal procedimiento se dictó sentencia el 18.09.2017 que es desestimatoria de la demanda (la misma por la cuantía no era apelable).

En ella se concluye que la Sra. Frida que conducía el Citroën Xsara matrícula NUM001 redujo cuando de forma notable la velocidad que llevaba cuando accedía al Nus de la Trinitat procedente de la B-20 en el momento en que se encontraba en el carril de aceleración para dejar pasar al camión matrícula rumana NUM002 con remolque y peso superior a 18 Tm que circulaba por el primer carril de la B-20 (pese a estar prohibido para ese tipo de vehículos) al que se iba a incorporar la Sra. Frida, teniendo ésta tenía todavía mas de doscientos metros para incorporarse a tal primer carril. En cuanto al Sr. Eliseo se sigue indicando en esta sentencia que era quien conducía la motocicleta que colisionó con la parte trasera del Citroën Xsara que presentaba daños en el paragolpes trasero y en el retrovisor izquierdo, si bien se considera en la sentencia que los daños en este retrovisor no se acreditó que fueren causados por la motocicleta.

En lo que es la valoración de responsabilidades, esta sentencia expone que existe una concurrencia de responsabilidades en la producción de los hechos, puesto que intervienen tres vehículos que realizan tres conductas presuntamente antirreglamentarias. Las mismas entiende que fueron: la circulación prohibida del vehículo de gran tonelaje por el lugar en que lo hacía. la reducción de velocidad del turismo de manera repentina y la carencia de distancia de seguridad entre la motocicleta y el turismo que le precedía.

En cuanto al valor de estas conclusiones y responsabilidades, el apelante tras indicar que el procedimiento fue presentado con la intención de predeterminar el resultado de esta causa, indica que en él la parte actora obtuvo un resultado que no esperaba ante la imputación de responsabilidades antes expuesta que considera que, si bien no es vinculante en esta causa, puede ser objeto de consideración pese a no estar el apelante plenamente conforme con lo que tal sentencia indica, máxime cuando no deriva consecuencias a las valoraciones que hace (desestima la demanda pese a lo expuesto sobre responsabilidades concurrentes).

Mapfre en su escrito de oposición estima que no surte tal sentencia previa ningún efecto de cosa juzgada, ni tampoco puede ser considerada como medio de prueba en el presente procedimiento ante la diferencia que existe entre tal causa y la presente en lo que se refiere a los sujetos, objeto y causa siendo una resolución que queda "obiter dicta" es decir, no entra a valorar el fondo del asunto.

Frida y Pelayo Mutua de Seguros en su escrito de oposición al recurso de apelación señalan por su parte la falta de coherencia y congruencia de lo resuelto en el procedimiento antecedente (debería contener una condena a un tercio de los daños en la parte trasera del vehículo conforme a lo que se indica en los fundamentos). A añaden la ausencia de identidad de sujetos, causa y objeto antes indicada por parte de Mapfre.

Finalmente, Avia difiere de la conclusión a la que se llega en la sentencia a que se viene haciendo referencia en lo que se refiere a que el camión circulaba por una vía en la que tenía prohibido hacerlo.

En cuanto a lo planteado en estas alegaciones referentes al procedimiento antecedente, es de señalar que comparando el mismo con el presente caso, entre ellos no existe igualdad ni en lo que afecta a las partes, como tampoco a lo que se pide (si cabe entender que concurriría en lo que es la causa).

La falta de igualdad entre partes es lo que impide que la sentencia dictada en el juicio verbal nº 743/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona pueda surtir efectos ni vincular en la resolución de esta causa, encontrándose el fundamento de esta conclusión en el art. 222.4 LEC conforme al que:

"4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal"

El efecto positivo de la cosa juzgada requiere por ello una identidad subjetiva (que no concurre en este caso), indicándose al efecto en la STS 701/2022 de 25 de octubre de 2022 (ECLI: ES:TS:2022:3849):

"1.- La cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone la necesidad de partir de lo ya juzgado en el anterior proceso, como punto de partida del proceso ulterior, siempre que aquel pronunciamiento sea el presupuesto lógico jurídico de éste. El art. 222.4 LEC se refiere a este efecto diciendo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. En la sentencia 789/2013, de 30 de diciembre , declaramos que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

2.- El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria, ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al mismo tiempo. Como declaró la sentencia 117/2015, de 5 de marzo , con cita de la sentencia 383/2014, de 7 julio , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido:

"Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva, cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".

Es por lo expuesto que lo resuelto en el procedimiento antecedente, sin perjuicio del pleno respeto a lo en el mismo decidido, ningún efecto ni vinculación tiene en esta causa y el análisis de prueba que en ella se debe llevar a efecto.

QUINTO.- Análisis de las responsabilidades derivadas del siniestro

En relación a las mismas, la sentencia de primera instancia en base a la prueba documental, testifical y pericial concluye que en este caso opera la culpa exclusiva de la víctima, valoración con la que discrepa el apelante que entiende que en la sentencia se procede a una valoración errónea de la misma siendo a su juicio la responsabilidad del siniestro de los demandados, si bien en caso de entender también concurrente la del demandante/apelante, habría una concurrencia de responsabilidades aunque no en la forma que proponen la representación de la Sra. Frida y Pelayo que atribuyen la esencial al demandante/apelante.

A ello se oponen las partes apeladas que estiman correcta la valoración que se contiene en la sentencia de primera instancia.

De cara a la resolución de la problemática de la responsabilidad, lo decidido al respecto en primera instancia y la valoración de la prueba obrante en autos, el primer elemento del que se debe partir es de los datos objetivos que obran en la causa, procediendo tras ello a la valoración del resto de la prueba.

Los datos objetivos son los que resultan de las fotografías aportadas en estas actuaciones (integradas tanto en el atestado como en los diferentes informes aportados). A ello se añaden las mediciones verificadas por los Mossos dŽEsquadra en su atestado dado el valor probatorio que ello tiene tal y como se expone entre otras en la STS 428/2010 de 23 de junio de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:3934)

"El atestado equivale, en principio, a una denuncia, que puede tener virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, expuestos por los agentes que intervienen en su elaboración con las formalidades exigidas ( STC 138/1992, de 13 octubre ), pero no cabe atribuir eficacia probatoria plena a las declaraciones incorporadas a él, efectuadas ante los agentes, cuando su demostración tiene otra vía natural de acceso al proceso, con plenitud de garantías para las partes, en la prueba testifical o de interrogatorio de la parte ( STS de 6 de abril de 2006, RC n.º 3178/1999 )".

En este caso, el atestado (que indica que el aviso lo recibieron los Mossos dŽEsquadra el 21.06.2016 - era un martes - a las 15:45 horas), además de reflejar los datos de los vehículos, conductores, aseguradoras y la vía, indica que el accidente se produjo en el enlace entre la B-20 y la B-10 con la C-33 y la C-58 en sentido norte (Nus de la Trinitat) que tienen una limitación de velocidad de 80 km/h y en concreto en el carril de aceleración procedente de la B-20 norte que tenía una señal horizontal de ceda el paso (la velocidad máxima en este ramal antes del carril de aceleración es de 60 km/h como precisaron en el acto de la vista los agentes de los Mossos dŽEsquadra nº NUM004 y NUM005). La vía en ese punto tiene 13,6 m de anchura que se corresponden a 3,4 m por cada uno de los cuatro carriles con que cuenta, a los que se añaden 2,9 m. del carril de aceleración además de un arcén izquierdo de 0,90 m y uno derecho de 0,45 m.

El Citroën Xsara se incorporaba a desde la B-20 norte por el carril de aceleración al Nus de la Trinitat, haciéndolo tras él la motocicleta Kymco. Por su parte el camión ya circulaba por el carril derecho del Nus de la Trinitat.

En lo que son las huellas y vestigios, el atestado refleja lo siguiente:

"Motocicleta KYMKO:

Una única marca longitudinal i rectilínia, paral·lela a les línies continua i discontinua del voral i separadora del carril d'acceleració i el carril dret del Nus de la Trinitat respectivament.

Aquesta marca té una longitud de 9.0 metres, s'inicia dins el carril d'acceleració i finalitza també dins el carril d'acceleració, en impactar amb el vehicle Citroën XSARA, quan l'encalça.

Aquesta marca indica on es produeix l'encalç i, per tant, on es localitza el primer punt de col·lisió o PC1,

Camió marca DAF:

Dues marques paral·leles corresponents a les rodes del costat dret i esquerre del camió DAF. Aquestes marques s'inicien al carril dret o primer carril del vial de connexió B-10 i B-20 amb Ia C-58 i C-33/AP-7 (Nus de la Trinitat). Carril al qual pretenien accedir la motocicleta Kymko i el turisme Citroën.

SŽinicien al carril dret, però immediatament segueixen la trajectòria cap el carril annex de l'esquerra, segon carril dels quatre que composen aquest vial.

Les marques de frenada del camió, indiquen que el conductor del camió va realitzar una maniobra evasiva cap el seu costat esquerre, en veure que la motocicleta i el motorista queien cap el carril pel qual circulava, per tal d'evitar la col·lisió. Les marques surten en baix respecte |a trajectòria inicial la trajectòria pre frenada.

Igualment, indiquen la localització del segon punt de col·lisió o PC2 entre la motocicleta, el motorista, i el camió.

La longitud de frenada és, -

Rodes del costat dret: 16.5 metres

Rades del costat esquerre 14.5 metres

D' arrossegament de les parts metàl·liques dels vehicles:

Marques d'arrossegament de parts metàl·liques pertanyents a la motocicleta KYMKO des del PC1 al PC2, i des del PC2 a la seva posició final (posició final referenciada com a "A" a la planimetria a escala).

Restes d'infraestructura dels vehicles:

Restes de vidres i plàstics pertanyents a l motocicleta KYMKO al PC1, al PC2 i a la seva posició final.

Restes de teixits humans:

Restes de sang, teixit adipós i sang coagulada del motorista des del PC2 fins la seva posició final (posició final referenciada com a "P" a la planimetria a escala)"

La planimetría a que se refiere el atestado es la siguiente (se incorpora a esta sentencia por la claridad que ofrece)

En cuanto a los daños en los vehículos, se aprecian los mismos en las fotografías incorporadas en el atestado y se describen en el mismo.

Respecto de la motocicleta se indica el buen estado de los neumáticos teniendo como desperfectos una rozadura superficial en el lateral derecho, deformaciones leves (inferiores a 15 cm.) en el frontal de la motocicleta, rotura de las ópticas del frontal y pérdida de líquidos del motor.

En lo que es el camión se señala el buen estado de conservación de los neumáticos teniendo daños en el paragolpes, deformaciones leves (inferiores a 15 cm) en el ángulo anterior derecho y escalón de subida a la cabina y rascada superficial.

Finalmente, en lo que es el Citroën, se refleja el estado desgastado de los neumáticos teniendo daños en el paragolpes posterior (en las fotografías se aprecia el golpe en la parte centro-derecha de este paragolpes), una rascada superficial y en el retrovisor exterior izquierdo.

Por último, el elemento objetivo adicional a reseñar es el referente a los datos del tacógrafo del camión que constata que circulaba antes de frenar a una velocidad entre los 68 y 73 km/h (la obtención de estos datos la expuso en el acto de la vista el agente de los Mossos dŽEsquadra nº NUM006).

Tras esta exposición de los datos objetivos existentes en este caso, debe destacarse un elemento adicional objetivo cual es el referente a la vía por la que procedía el camión (enlace entre la B-20 y la B-10 con la C-33 y la C-58 en sentido norte - Nus de la Trinitat). En concreto en el croquis se indica que el carril por el que procedía el camión era el correspondiente al ramal sur de la B-20 (se trata de la Ronda de Dalt). La motocicleta y el Citroën Xsara asimismo se incorporaban al Nus de la Trinitat desde la B-20, si bien lo hacían desde el ramal norte de esta vía (Montigalà).

Una de las cuestiones que se han suscitado en esta causa es si el camión podía o no circular por la B-20 Sur (Ronda de Dalt de Barcelona), señalándose en relación a ello en la sentencia dictada en el juicio verbal antecedente de esta causa que es público y notorio que a este vehículo le estaba prohibida la circulación por tal vía.

La sentencia objeto del recurso de apelación por su parte establece que en el concreto punto en que se produjo el accidente el camión podía circular (con referencia expresa a lo indicado por el agente de los Mossos dŽEsquadra nº NUM004) y que por ello no estaba afectado por ninguna restricción de circulación.

Con esta conclusión no está conforme el apelante pues indica que, aunque en el lugar en que se produjo el siniestro podía circular el camión, ello no obstante en aquella de la que procedía estaba prohibida su circulación, lo que se indica que tuvo a su juicio una incidencia directa en la producción del accidente y más que determinante en el atropello del Sr. Eliseo dado que el camión nunca debió estar en ese lugar.

A esta valoración se opone Avus España (aseguradora de la cabeza tractora) que indica que el camión procedía de Lliçà de Vall, habiéndose incorporado por un ramal y no por la Ronda de Dalt, si bien indica que ello es intrascendente dado que en el concreto lugar en que se produjo el accidente sí podía circular el camión. A ello añade (con referencia a los Decretos de la Alcaldía de Barcelona de 17.05.1996 y 2.11.2010 aportados por la parte actora en el escrito de conclusiones), que además de desconocerse si estaban o no en vigor en la fecha del siniestro, regulan lo que es la circulación en el tronco central de las Rondas permitiendo la circulación con permisos especiales, no siendo tal el lugar del siniestro.

Esto mismo es lo que se expone en la oposición al recurso de apelación por parte de Mapfre (aseguradora del semirremolque) quien señala en relación al decreto de 2.11.2010, que el accidente no se produjo en el punto de prohibición de circulación que el mismo indica (entre el Nus de la Trinitat - entrada i sortida nº 1 y la Avda. Diagonal - entrada i sortida nº 11).

A esta cuestión se preguntó en el acto de la vista a los tres peritos intervinientes quienes indicaron que la prohibición de circulación de camiones de gran tonelaje por la Ronda de Dalt estaba operativa desde julio de 2017.

El camión objeto de las presentes actuaciones cuenta con una cabeza tractora DAF de 7.880 kg de tara (20.500 KG de MMA - masa máxima autorizada) y un semirremolque con una MMA de 35.000 kg (los términos MMA y PMA - peso máximo autorizado - se estima que son equivalentes).

Respecto de la circulación de este tipo de vehículos por la Ronda de Dalt y si existía una prohibición al respecto, se aportó por la parte actora el BOPB de 23.11.2010 en el que consta la siguiente prohibición:

"Es prohibeix la circulació de vehicles pesants amb P.M.A. superior a 20 tones o de llargària superior a 12 metres, en el tronc central de la Ronda de Dalt B-20, de 0 a 24 hores, entre el Nus de la Trinitat (entrada i sortida num. 1) i l'avinguda Diagonal (entrada i sortida num.11), i entre aquest accés i l'esmentat Nus".

No consta acreditado que entre la publicación de esta norma y el momento de producción del siniestro se produjeren cambios posteriores, lo que constata que entre las salidas 1 (Nus de la Trinitat) y 11 (Avda. Diagonal) de la Ronda de Dalt, camiones como el aquí considerado no podían circular.

En cuanto a si el objeto de estas actuaciones lo hizo por la Ronda de Dalt justo antes de llegar al lugar donde se produjo el siniestro (en este punto no se plantea duda de que sí podía hacerlo), y si no podría haber llegado nunca al mismo si no era habiendo circulado antes por un lugar donde no debería haberlo hecho (la Ronda de Dalt), cabe señalar que en el croquis elaborado por los Mossos dŽEsquadra se indica con claridad que el camión procedía de la B-20 Sud que es la Ronda de Dalt (no otro ramal de la B-20 cuál podría ser el Norte, ya que precisamente es de éste de donde procedían el Citroën Xsara y la motocicleta siniestrada), no constando además que pudiera haber accedido al lugar si no era desde la Ronda de Dalt.

Es por ello que finalizando esta exposición de la realidad de los datos objetivos respecto a la forma como se produjo el siniestro, no cabe sino aceptar la conclusión a la que llega el apelante (al igual que la sentencia dictada en el procedimiento antecedente) de haber circulado el camión por un lugar donde no debería haberlo hecho (la Ronda de Dalt) justo antes de llegar al lugar del siniestro (no es posible hacerlo de otra forma).

Esta realidad de haber circulado por un lugar prohibido es la que podría justificar que indicase el conductor del camión Carmelo que cuando se produjo el siniestro venía desde Llisà del Vallés e iba a Montcada i Reixach, ya que tal trayectoria no es posible ni es la que se debe seguir para llegar al lugar donde se produjo el siniestro (así lo precisó en el acto de la vista el agente de los Mossos dŽEsquadra n º NUM005).

Tras esta exposición se considera idóneo entrar en el análisis de las maniobras llevadas a cabo por los tres vehículos aquí considerados.

La sentencia de primera instancia analiza la prueba documental, testifical, pericial con una especial atención al atestado levantado por los agentes de los Mossos dŽEsquadra y lo por ellos expuesto en el acto del juicio, concluyendo que el presente es un caso de culpa exclusiva de la víctima (el conductor de la motocicleta), no existiendo responsabilidad ni en la conductora del turismo, como tampoco en el del camión.

En relación a este último indica la sentencia que del atestado y de las declaraciones de todos los testigos se infiere que el camionero demandado, ante la inmediatez de la invasión de su carril por parte de la motocicleta, no pudo evitar embestir de manera frontal y oblicua al motorista en la pierna derecha con el ángulo delantero derecho del camión.

En lo que es la actuación de la conductora del turismo establece que no se puede considerar acreditado de forma objetiva que omitiese la diligencia que le era exigible al disminuir paulatinamente la velocidad hasta circular entre 15 y 33 Km/hora para dejar pasar al camión e incorporarse a la vía principal detrás de él. El no agotar toda la longitud del carril de incorporación entiende que obedeció al intento de aprovechar la oportunidad de incorporarse a la vía principal con rapidez, asegurándose la distancia suficiente para efectuar posteriormente los tres cambios de carril que su destino requería para acceder al primer carril con dirección a la autovía C-58 y no provocar una retención en los vehículos que la seguían en el carril de incorporación, cuyos conductores se destaca que debían visualizar de inmediato esta decisión y adaptar su velocidad a la misma. Esta actuación considera que no estaba prohibida ni era incomprensible al tratarse de un tramo curvo sin una referencia clara del final del carril y que en situaciones de tráfico denso puede generar en el conductor la incertidumbre sobre la posibilidad de efectuar tres cambios de carril en una corta distancia hasta acceder al primer carril con dirección a la autovía C- 58, evitando los dos carriles que conducen a la autopista AP-7 (de agotarse todo el carril de incorporación).

Frente a estas dos conductas, la sentencia considera que el motorista no adecuó su velocidad al turismo que le precedía, más aún cuando el tramo por el que circulaba era recto, con tráfico despejado y plena visibilidad no guardando la adecuada distancia de seguridad, con lo que entiende que si hubiera advertido con suficiente antelación la reducción de velocidad del Citroën Xsara y mantenido una distancia de seguridad superior y adaptada a su velocidad y a la del vehículo que le precedía, la motocicleta no hubiera nunca alcanzado al turismo y no se habría producido la colisión como tampoco el posterior atropello del motorista por el camión.

Con esta conclusión no está conforme el apelante (si las apeladas), lo que requiere de un análisis de la prueba practicada y la valoración de la misma y responsabilidades a ello inherentes.

En concreto el apelante considera que en base al atestado, la prueba testifical e informes de reconstrucción, la actuación de la conductora del turismo no fue la adecuada al circular por el carril de incorporación con el intermitente izquierdo activado y la intención de incorporarse al carril contiguo, momento en el que, sin previo aviso para el resto de usuarios de la vía, frenó bruscamente su automóvil hasta casi detenerlo, generando una situación de peligro para los conductores de la vía, especialmente para los que circulaban detrás, siendo el primero de ellos el apelante. Esta maniobra se califica en el recurso de apelación como errónea, inadecuada, injustificada y antirreglamentaria, no existiendo justificación para tal reducción de velocidad al tener todavía mas de 300 m. por delante para incorporarse a la vía contigua, motivando con su actuación que el Sr. Eliseo, dado lo súbito de la situación, no pudiera llegar a detener su motocicleta, alcanzando levemente al turismo que le precedía, yendo a parar al suelo, tras lo cual fue arrollado y atropellado.

La responsabilidad del conductor del camión estima el apelante que deriva del hecho de proceder de la Ronda de Dalt por donde no está permitido circular este tipo de vehículos según la reglamentación vigente del Ayuntamiento de Barcelona. Ello supone que, para llegar al lugar del accidente tuvo que recorrer una vía prohibida para ese tipo de vehículo.

En el recurso se parte de la ausencia de responsabilidad en lo que se refiere al conductor de la motocicleta, si bien subsidiariamente se indica la posible existencia de una concurrencia de culpas y la moderación de la indemnización, pero no en el tanto por ciento propuesto por la representación de la Sra. Frida y Pelayo, los cuales fijan su responsabilidad en tan sólo un 25%.

Frente a ello los apelados estiman correctos los argumentos que se contienen en la sentencia de primera instancia y la valoración de la prueba que en ella se contiene, difiriendo de las conclusiones a las que llega el apelante.

Así se destaca en la oposición al recurso de apelación de Frida y Pelayo que la reducción progresiva de velocidad del turismo vino obligada por la presencia de un camión en la vía principal y que la maniobra realizada por la Sra. Frida de reducción progresiva de la velocidad se llevó a cabo de conformidad y en el modo que viene prescrito en la normativa reglamentaria específica para dicha maniobra.

En cuanto al conductor del camión, se destaca en los escritos de oposición presentados por las aseguradoras de la cabeza tractora y del semirremolque que ninguna responsabilidad le es atribuible por el accidente siendo el mismo inevitable para aquel, él pudiendo circular por la vía en que lo hacía al no existir ningún tipo de restricción que le afectara (circunstancia ésta de la posibilidad o no de circular por el lugar que además se destaca que ninguna relación causal tuvo con el siniestro)

Frente a ello entienden que en este caso se da una culpa exclusiva de la víctima por la velocidad a la que circulaba, no guardar la distancia de seguridad y la desatención al no percatarse de la reducción de velocidad del vehículo que le precedía.

Tras esta exposición y de cara a la resolución del recurso de apelación, los datos objetivos referentes al siniestro aquí analizado son los que se han detallado antes.

En lo que se refiere a las trayectorias de los vehículos siniestrados, ya se ha indicado que el camión procedía de la Ronda de Dalt (B-20 Sur) habiéndose incorporado a la C-58 Norte (Nus de la Trinitat) en la que circulaba por el carril derecho de los cuatro con que cuenta la misma en ese punto.

En cuanto al turismo Citroën Xsara y la motocicleta, ambos procedían de la B-20 Norte y se estaban incorporando a la C-58 por el carril al efecto existente que se destaca en el atestado que tiene mas de 400 m, si bien existen al poco de iniciarse tal carril unos paneles que anuncian la bifurcación existente mas adelante conforme a la que por los dos carriles de la izquierda se continúa por la C-58 en dirección a Sabadell, Terrassa y Manresa, mientras que los dos de la derecha van a parar a la C-33 - AP-7 en dirección a Girona y Francia.

El conductor de la motocicleta aquí apelante Eliseo, indicó a los Mossos dŽEsquadra que se dirigía a Ripollet, teniendo que seguir por la C-58 Norte (y con ello atravesar hasta colocarse en uno de los dos carriles de la izquierda). También a Ripollet manifestó a los Mossos dŽEsquadra que se dirigía la conductora del turismo Frida que por ello tenía que llevar a cabo asimismo tal maniobra.

El impacto entre la motocicleta y el turismo (PC1) se identifica en el análisis hecho por los Mossos dŽEsquadra en base a los restos existentes en el lugar y daños en los vehículos (el croquis se ha incorporado a esta sentencia al inicio de este fundamento de derecho) y se sitúa a 21 m. de donde se inicia el carril de incorporación, quedando entre éste lugar y aquel en donde terminaba tal carril 300 m. como se detalla en el atestado (y se expuso por los agentes en el acto de la vista).

La conductora del turismo consta que redujo la velocidad que llevaba ante la presencia del camión que circulaba por el carril al que se deseaba incorporar (en su declaración ante los Mossos dŽesquadra dijo que redujo la velocidad hasta detenerse o casi detenerse), realidad ésta que además de caberla derivar de lo limitado de los daños que tuvo el Citroën Xsara en su parte posterior (centro-derecha), resulta de los informes periciales aportados que hacen una determinación de la velocidad de este vehículo en base a fórmulas matemáticas los restos, características y condiciones del mismo así como del hecho de estar su conductora frenando en el momento del impacto (lo que hace que el tiempo de reacción quepa entender razonable que sea menor pues ya se tiene el pie sobre el freno). En estos informes las conclusiones a las que se llegan son semejantes (lo que se corroboró en el acto de la vista en la que los tres peritos señalaron la idoneidad de los cálculos verificados por sus compañeros con las matizaciones inherentes a una valoración tan compleja como la aquí considerada).

Así, el informe elaborado por Obdulio, centra su estudio en la velocidad máxima del Citroën Xsara que se fija en 33 km/h. Por su parte el elaborado por el gabinete GTI (al acto de la vista compareció uno de sus autores y en concreto Herminio) cifra la velocidad mínima del turismo en 15 km/h.

Es por ello que en relación al turismo lo que consta es que se incorporaba a la C-58 Norte habiendo reducido en el carril de incorporación su velocidad a 15-33 km/h (la propia Sra. Frida indicó a los Mossos dŽEsquadra como se acaba de exponer que llegó a detenerse o casi detenerse con lo que de los valores de la horquilla que se acaban de exponer cabe entender que se encontraría dentro de los mas bajos). Ello lo hizo a unos 21 m. de iniciarse tal carril (es en ese punto donde se produjo el impacto PC1), quedando hasta la terminación del carril de incorporación otros 300 m. sin que tuviere a nadie por delante tal y como señaló el agente de los Mossos dŽEsquadra nº NUM006.

Esta misma realidad es la que expuso en el juicio el testigo Jesús María que es quien conducía tras un coche blanco que es el que iba detrás de la motocicleta, destacando que el carril de incorporación era largo y que por delante no iba nadie (indicó que el motorista era amigo de un proveedor al que iba precisamente a ver el día del siniestro).

En cuanto al conductor del camión que procedía de la Ronda de Dalt de Barcelona y circulaba entre 68 y 73 km/h (así resulta del tacógrafo), lo que hizo fue desviarse hacia el carril situado a su izquierda ante la situación generada a su derecha y frenar tal y como se constata por las huellas, situación que cabe considerar que pudo impedir que los efectos del siniestro fueren aún peores.

Finalmente, en lo que se refiere al conductor de la motocicleta, los Mossos dŽEsquadra reflejan en el atestado que éste mientras miraba por el retrovisor para incorporarse a la C-58, se percató del vehículo que le precedía y la dificultad que el mismo tenía para incorporarse a la misma a unos 6 o 7 metros.

Los peritos en base al análisis de vestigios, características y condiciones de los vehículos también llegan a unas conclusiones semejantes en lo que es la situación de la motocicleta.

Así, Obdulio expone que la velocidad de circulación del motorista, previa a la frenada que dejó una huella de 9 metros, estaba comprendida entre 48 y 63 km/h no habiendo dejado la distancia de seguridad suficiente respecto del turismo.

La velocidad de la motocicleta es asimismo considerada como inadecuada en el informe Upra (a la vista compareció uno de sus autores y en concreto Mateo) destacando el que el conductor del camión manifestó a los Mossos dŽEsquadra que la motocicleta iba mas rápida que él siendo la velocidad del camión entre 68-73 km/h. De igual forma se expone que el conductor de la motocicleta no respetó la distancia de seguridad con el vehículo que le precedía.

Ello mismo se indica en el informe GTI que señala que la velocidad de la moto al iniciar la frenada era de 54 km/h y que no se guardaba adecuadamente la distancia de seguridad con el Citroën.

Tras esta exposición de aquello que deriva de la prueba practicada, cabe indicar que tras el análisis que se ha detallado a la vista de las alegaciones de las partes, la valoración que la misma cabe hacer es en principio semejante a la que se contiene en la sentencia de primera instancia, si bien ello por sí solo no comporta que se asuman las conclusiones a las que en ella se llegan.

Para ello se estima idóneo reflejar la regulación que se contiene en el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación y en concreto (además del deber general de diligencia en la conducción) lo referente a la forma como se debe actuar en un carril de incorporación a una autovía así como lo que el mismo establece en cuanto a la velocidad adecuada en cada caso y las distancias de seguridad entre vehículos que son los factores que se estiman esenciales en un siniestro como el aquí considerado (además de la cuestión referente a que la motocicleta pudo ir a mas velocidad de la indicada - 60 km/h - cuando accedía desde la B-20 Norte a la C-58 Norte).

Así el art. 45 establece la necesidad de adecuar la velocidad a las circunstancias, señalando al efecto:

Artículo 45. Adecuación de la velocidad a las circunstancias.

Todo conductor está obligado a respetar los límites de velocidad establecidos y a tener en cuenta, además, sus propias condiciones físicas y psíquicas, las características y el estado de la vía, del vehículo y de su carga, las condiciones meteorológicas, ambientales y de circulación, y, en general, cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo a ellas, de manera que siempre pueda detenerlo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse (artículo 19.1 del texto articulado).

Por su parte el art. 54 es el relativo a las distancias entre vehículos. Según éste (se refleja el primer párrafo de su número 1 que es el que se estima de interés en este caso):

"Artículo 54. Distancias entre vehículos.

1. Todo conductor de un vehículo que circule detrás de otro deberá dejar entre ambos un espacio libre que le permita detenerse, en caso de frenado brusco, sin colisionar con él, teniendo en cuenta especialmente la velocidad y las condiciones de adherencia y frenado".

El art. 72 es el que regula las obligaciones de los conductores que se incorporen a la circulación, siendo su párrafo cuarto el que detalla cómo se debe proceder en lo que es un carril de aceleración. Según el mismo:

"Artículo 72. Obligaciones de los conductores que se incorporen a la circulación.

4. En vías dotadas de un carril de aceleración, el conductor de un vehículo que pretenda utilizarlo para incorporarse a la calzada deberá cerciorarse, al principio de dicho carril, de que puede hacerlo sin peligro para los demás usuarios que transiten por dicha calzada, teniendo en cuenta la posición, trayectoria y velocidad de éstos, e incluso deteniéndose, en caso necesario. A continuación, acelerará hasta alcanzar la velocidad adecuada al final del carril de aceleración para incorporarse a la circulación de la calzada."

En caso de ser necesaria una reducción de velocidad, el art. 53.1 indica:

"Artículo 53. Reducción de velocidad.

1. Salvo en caso de inminente peligro, todo conductor, para reducir considerablemente la velocidad de su vehículo, deberá cerciorarse de que puede hacerlo sin riesgo para otros conductores y estará obligado a advertirlo previamente del modo previsto en el artículo 109, sin que pueda realizarlo de forma brusca, para que no produzca riesgo de colisión con los vehículos que circulan detrás del suyo".

Las advertencias en caso de tal reducción de velocidad del art 109 son las siguientes (se reflejan los puntos de este precepto mas relacionados con el caso aquí analizado):

"Artículo 109. Advertencias ópticas.

1. El conductor debe advertir mediante señales ópticas toda maniobra que implique un desplazamiento lateral o hacia atrás de su vehículo, así como su propósito de inmovilizarlo o de frenar su marcha de modo considerable. Tales advertencias ópticas se efectuarán con antelación suficiente a la iniciación de la maniobra, y, si son luminosas, permanecerán en funcionamiento hasta que termine aquélla.

2. A los efectos del apartado anterior, deberá tenerse en cuenta, además, lo siguiente: ...

... c) La intención de inmovilizar el vehículo o de frenar su marcha de modo considerable, aun cuando tales hechos vengan impuestos por las circunstancias del tráfico, deberá advertirse, siempre que sea posible, mediante el empleo reiterado de las luces de frenado o bien moviendo el brazo alternativamente de arriba abajo con movimientos cortos y rápidos.

Cuando la inmovilización tenga lugar en una autopista o autovía, o en lugares o circunstancias que disminuyan sensiblemente la visibilidad, se deberá señalizar la presencia del vehículo mediante la utilización de la luz de emergencia, si se dispone de ella, y, en su caso, con las luces de posición.

Si la inmovilización se realiza para parar o estacionar deberá utilizarse, además, el indicador luminoso de dirección correspondiente al lado hacia el que vaya a efectuarse aquélla, si el vehículo dispone de dicho dispositivo".

En este caso, las conclusiones de los hechos que se han tenido por acreditados constatan que el conductor de la motocicleta no iba a una velocidad adecuada y no prestó la atención al vehículo que le precedía no guardando la distancia de seguridad con el mismo.

Por su parte la conductora del turismo redujo su velocidad de forma importante (aludió a que se detuvo o casi se detuvo) en un punto muy próximo a aquel en el que ya podía incorporarse al Nus de la Trinitat, pese a que aún le quedaba mucho carril de incorporación por delante. Esta maniobra de incorporación requiere de una adecuación progresiva de la velocidad a la que llevan los vehículos que circulan por la vía a la que se pretende hacer la incorporación, situación que en este caso no se considera que requería hacerlo en la forma como se llevó a cabo (reduciendo de forma muy considerable la velocidad hasta casi detenerse nada mas empezar el carril de incorporación), pues aún sin una reducción de velocidad tan importante y circulando mas tiempo por el carril de incorporación, podría haber dejado pasar al camión y acceder al Nus de la Trinitat.

En cuanto al conductor del camión, si bien es cierto que pudo haber cometido una infracción administrativa en un momento anterior al haber circulado por la Ronda de Dalt sin poderlo hacer, ello no obstante en lo que es el punto en que el accidente se produjo, podía circular y además su actuación fue de todo punto diligente (incluso su maniobra pudo evitar males mayores).

Es por lo que se acaba de exponer que en el siniestro aquí analizado se considera que a diferencia de lo señalado en la sentencia de primera instancia, hubo una contribución y responsabilidad tanto por parte de la conductora del turismo como por el motorista, siendo esta última de una mayor gravedad pues fue el que desencadenó el siniestro de forma principal (por la velocidad y no respeto de la distancia de seguridad) al que asimismo contribuyó en menor medida la conductora del turismo que redujo de forma excesiva e innecesaria la velocidad, pues contaba con 300 m. mas para incorporarse a la C-58.

Esta conclusión supone que no cabe sino plenamente compartir la valoración que se contiene en el informe elaborado por los Mossos dŽEsquadra (ratificado y clarificado en el acto de la vista por los agentes nº NUM006 y NUM005) que considera como causa principal del accidente la maniobra del conductor de la motocicleta y como causa directa pero no principal la actuación de la conductora del turismo.

En base a lo expuesto se considera que una contribución causal en un 85 % para el conductor de la motocicleta y en un 15 % en relación a la del turismo cabe entenderla ponderada (la causa principal desencadenante del siniestro se considera que fue el obrar del motorista), lo que implica que se estime en parte este motivo de apelación, manteniendo la desestimación de la demanda en lo referente a los demandados

Carmelo, Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros SA y Avus España.

Ello supone que de la valoración que se haga de las lesiones, solamente se puede condenar a aquellos demandados respecto de los que se predica la responsabilidad ( Frida, Pelayo Mutua de Seguros) la misma en un 15%, no siendo necesario analizar en relación a los mismos (que son los únicos en relación a los que cabe predicar responsabilidad) si la acción ejercitada está o no prescrita con fundamento en la operativa del art. 7.1 LRCSVM y lo indicado en las STS 533/2013 de 6 de septiembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:4494); 434/2013 de 6 de septiembre de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:4495) y las STJ Cataluña 146/2016 de 4 de diciembre de 2017 ( ECLI:ES:TSJCAT:2017:10698) y 31/2017 de 4 de diciembre de 2017 ( ECLI:ES:TSJCAT:2017:10699), ya que esta excepción la invocaron las aseguradoras codemandadas respecto de las que se mantiene la desestimación de la demanda (Avus y Mapfre) y no Frida y Pelayo Mutua de Seguros que son aquellas respecto de las que se predica en esta sentencia responsabilidad (en un 15%).

SEXTO.- Valoración de las lesiones

Dado que en el fundamento de derecho anterior se ha llegado a la conclusión de entender concurrente responsabilidad en Frida y Pelayo Mutua de Seguros, es necesario proceder a la valoración de las lesiones que tuvo el apelante Eliseo partiendo de la que se plantea por éste y los demandados antes mencionados (la adicional planteada por las restantes partes también puede ser objeto de análisis pues la prueba afecta a toda la causa, si bien en lo que son las pretensiones se parte de los posicionamientos de la parte actora y de las codemandadas respecto de las que se considera cabe predicar responsabilidad que es lo que delimita el objeto de la causa por ellas planteado y a lo que se debe estar dados los principios que rigen el proceso civil).

El actor interesa la siguiente valoración en base al informe elaborado por el Dr. Benedicto cuya aportación fue admitida en el acto de la audiencia previa celebrada el pasado 15.12.2021 pese a que con la demanda se aportó como documento nº 19 lo que era la valoración final al ser lo aportado el fundamento de la misma, con lo que entendió la juzgadora que se trataba de una subsanación de un error material que además indicó que no causaba indefensión a las restantes partes dado que las mismas habían tenido conocimiento previo del mismo.

- Lesiones temporales:

Pérdida de calidad de vida

14 días de perjuicio muy grave (UVI)

165 días de perjuicio personal grave

585 días de perjuicio personal moderado

En el recurso de apelación se contiene una precisión según lo indicado en la vista por el perito Sr. Benedicto señalándose los siguientes conceptos (ello no motivó incremento en el monto exigible):

14 días de perjuicio muy grave (UVI)

136 días de perjuicio personal grave

675 días de perjuicio personal moderado

Intervenciones quirúrgicas

Sutura brazo izquierdo

Cirugía vascular (anastosmosis/reconstrucción)

Clavo Steiman en talón y reducción fractura-luxación

Amputación pierna

Osteosíntesis humero

Osteosíntesis metacarpiano

Injerto cutáneo amplio

Desbridamiento herida/tejido necrótico

Extracción agujas mano

Extracción material osteosintesis hombro (placa-tornillos)

- Secuelas perjuicio personal básico

Funcionales (88 puntos - fórmula Balthazar)

Amputación traumática miembro inferior derecha: 60 puntos.

Dolor por desaferentación: 15 puntos.

Limitación abducción hombro derecho: 4 puntos

Limitación flexión anterior hombro derecho: 4 puntos

Limitación rotación externa hombro derecho: 3 puntos

Artrosis postraumática u hombro doloroso derecho: 4 puntos.

Artrosis postraumática u hombro doloroso izquierdo: 5 puntos

Artrosis postraumática y/o dolor mano izquierda: 3 puntos

Síndrome depresivo reactivo: 10 puntos

Subluxación ATM bilateral con dolor y limitación abertura máxima: 4 puntos

Algias cervicales cronificadas y permanentes: 2 puntos

Estéticas (36 puntos)

Perjuicio estético muy importante: 36 puntos

- Secuelas perjuicio personal particular

Daños morales complementarios perjuicio psicofísico: 60.000 €.

Daños morales complementarios perjuicio estético: 9.600 €.

Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida grave: 90.000 €

Perjuicio moral por pérdida de calidad vida familiares grandes lesionados: 100.000 €

Perjuicio excepcional (15 %): 46.274,97 €.

- Secuelas patrimonial: 266.744,02 €.

Ayudas técnicas: 1.500 €

Adecuación vivienda (compra nuevo inmueble): 140.000 €.

Incremento coste movilidad (adecuación coche): 1.409,20 €.

Ayuda tercera persona: 46.648,82 €

Lucro cesante (incapacidad permanente total): 77.186 €.

Por su parte Frida y Pelayo Mutua de Seguros en base al informe elaborado por el Dr. Saturnino fija las siguientes en lo que son las secuelas médicas:

- Lesiones temporales:

Pérdida de calidad de vida

154 días de perjuicio personal grave

190 días de perjuicio personal moderado

Intervenciones quirúrgicas

Anastomosis término-terminal arteria tibial posterior. Grupo III.

Estabilización tobillo derecho mediante Steinann percutáneo transcalcáneo. Grupo III.

Amputación femoral derecha el día 27/06/16. Grupo IV.

Osteosíntesis fractura 5º metacarpiano izquierdo el día 11/07/16. Grupo III.

Osteosíntesis fractura húmero derecho el día 11/07/16. Grupo IV.

Resección escara necrótica EII el día 11/07/16. Grupo II.

Retirada material de aguja mano. Grupo I.

Retirada material de osteosíntesis húmero. Grupo III.

- Secuelas

Funcionales

Amputación unilateral nivel diafisario muslo derecho: 55 ptos.

Limitación funcional hombro derecho: 8 ptos.

Hombro doloroso: 4 ptos.

Dolor por desaferentación: 10 ptos.

Transtorno depresivo mayor crónico, leve: 10 ptos.

Estéticas

Perjuicio estético importante: 25 puntos

- Secuelas perjuicio personal particular:

Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida por secuelas. Grado moderado, nivel medio.

- Secuelas patrimonial:

La necesidad de ayudas técnicas no se tiene por acreditada, como tampoco la necesidad de adecuación de la vivienda y en concreto la necesidad de comprar un nuevo inmueble como tampoco la ayuda de tercera persona

El coste de adecuación del coche en 1.409,20 € se estima procedente como también la reclamación de lucro cesante por incapacidad permanente total en la cantidad interesada de 77.186 €.

Tras esta exposición se procede al análisis de cada uno de los conceptos reclamados (la referencia que en la exposición siguiente se hace a las apeladas viene referida a las que antes se han señalado que son las que se considera deben responder Frida y Pelayo Mutua de Seguros pues son las que delimitan lo que son las pretensiones a considerar).

Pérdida de calidad de vida

El demandante apelante señaló en la demanda que se reclamaba por 14 días de perjuicio muy grave (UVI), 165 días de perjuicio personal grave y 585 días de perjuicio personal moderado, si bien en base a lo indicado por el perito Dr. Benedicto en el acto de la vista, el mismo precisó que los cálculos correctos eran por un error matemático 14 días de perjuicio muy grave (UVI) 136 días de perjuicio personal grave y 675 días de perjuicio personal moderado. No obstante esta modificación que el actor/apelante indicó que implicaría un aumento del monto exigible de en torno a 730 €, señaló (y así lo reiteró en sede de conclusiones) que lo que se reclamaba era lo indicado en su momento, lo que hace un total de 45.995 €.

Frente a ello las codemandadas/apeladas estiman que en este caso la valoración debe ser de 154 días de perjuicio personal grave y 190 días de perjuicio personal moderado.

En relación a los valores reclamados, el apelante indica que estuvo en la UCI entre el 21.06.2016 y el 2.07.2016. Tras ello señala que estuvo hospitalizado entre el 2.07.2016 y el 18.11.2016 estabilizándose las lesiones físicas el 1.02.2018, si bien las psíquicas por síndrome depresivo no se estabilizaron sino el 24.09.2018. Ello hace un total de 825 días.

Frente a esta manifestación, los apelados cuya responsabilidad se estima exigible entienden que la fecha de estabilización de las lesiones se debe fijar en el 2.06.2017 que es cuando se reconoció al actor la incapacidad total por parte del INSS, lo que consideran no es un mero acto administrativo sin que las intervenciones posteriores contradigan esta consideración al no ser sino actuaciones sobre las secuelas que se indica incluso han seguido incluso mas allá del periodo reclamado. En cuanto al tratamiento psiquátrico, se destaca que no consta la evolución, no siendo su finalidad curativa sino meramente adaptativa.

Para dar respuesta a la cuestión planteada debe partirse del concepto de estabilización lesional respecto del que la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona nº 285/2019 8 de mayo de 2019 - ECLI: ES:APB:2019:4579 (reflejada en las que se dictaran por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 453/2022 de 30 de septiembre de 2022 - ECLI: ES:APB:2022:10028; nº 148/2023 de 8 de marzo de 2023 - ECLI: ES:APB:2023:315 o nº 535/2023 de 26 de julio de 2023 - ECLI: ES:APB:2023:8414) indica que:

" ... la estabilización lesional se produce cuando no existe ya mejoría a pesar de los tratamientos realizados. Una lesión se estabiliza cuando sus resultados son ya constantes, firmes y permanentes, no existiendo a partir de entonces la posibilidad de mejora, motivo por el cual, si el proceso de curación sigue en curso, no cabe hablar de que la estabilización se haya producido, y, por el contrario, si sigue el tratamiento, pero éste lo que consigue es paliar dolores y molestias, y no es curativo, no podrá hablarse de período de estabilización lesional porque los resultados ya no varían. Es en ese momento, cuando la curación ya no es posible, cuando debe considerarse que finaliza el período de estabilización de las lesiones, con independencia de que pueda seguirse tratamiento paliativo de dolores y/o molestias, y con independencia también de las altas y bajas que puedan concederse, con arreglo a otros criterios, desde el punto de vista laboral. Hasta la estabilización de las lesiones el período de incapacidad es temporal y desde ese momento, la incapacidad se considera permanente y se indemnizan secuelas."

Igualmente se estima de interés reflejar lo indicado en la SAP Asturias, Sec. 6ª 15.11.2022 (ECLI:ES:APO:2022:3752) en la que en relación al periodo a considerar de cara a valorar las lesiones temporales se señala:

"... esto es, desde la producción de las lesiones hasta el día de su completa curación, o si ésta no es posible, hasta aquel en que la ciencia médica agota sus posibilidades terapéuticas valorándose como secuelas el estado patológico o quebranto de salud residual consolidado, tras la finalización del tratamiento. Del mismo resulta, que el periodo de sanidad subsiste mientras existan expectativas de mejora, aun cuando el tratamiento aplicado luego no surta el efecto esperado y esas expectativas no lleguen a consumarse, toda vez que resulta difícil, por no decir imposible, predecir la fecha exacta en que deja de producirse la mejoría.

Es decir, los días de sanidad deben extenderse hasta aquel periodo que dura desde la producción de las lesiones hasta el día de su completa curación, o si esta no es posible, hasta aquel en que la ciencia médica agota sus posibilidades terapéuticas valorándose como secuela el estado patológico o quebranto de salud residual consolidada, tras la finalización el tratamiento pautado, de manera que periodo de sanidad es aquel que va desde el accidente hasta la estabilización de las lesiones, siendo a partir de ese momento que surge la secuela que por definición supone ya la imposibilidad de mejora de la dolencia".

De lo que se acaba de detallar deriva que elemento a tomar en consideración para determinar la fecha de estabilización lesional viene determinado, no por el hecho de haberse llevado a cabo una actuación médica, sino por el momento en que termina aquella que estaba encaminada a una curación y no a paliar los efectos de una situación estabilizada (con la dificultad que entraña su concreción, de lo que es un claro ejemplo el caso aquí analizado y las diversas valoraciones de los profesionales de la medicina en él intervinientes)

En este caso consta que el Sr. Eliseo fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual (conductor de autocar y autobús) por parte del INSS con efectos desde el 2.06.2017 en base al alta extendida por la mutua de accidentes de trabajo,

Respecto de este alta, la causa de la misma según consta en la documentación recibida de Asepeyo era la tramitación de una propuesta de incapacidad, con lo que se considera que la razón de ser de la misma lo fue (y a los efectos de lo que supone una declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual) el tiempo transcurrido que conforme al art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Frente a ello (es la posición que sostuvieron los peritos Dres. Marco Antonio, Saturnino y Conrado), la perspectiva de análisis en el ámbito de los accidentes de circulación es distinta, ya que se tiene que estar al momento de la estabilización de la lesión desde un punto de vista curativo (art. 136 LRCSVM) pudiendo ser el perjuicio personal básico, moderado (es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal - art. 138.4 LRCSVM), grave (aquel en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal, constituyendo la estancia hospitalaria un perjuicio grave - art. 138.3 LRCSVM) y muy grave (aquel en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la vida ordinaria, constituyendo el ingreso en una unidad de cuidados intensivos un perjuicio de este grado - art. 138.2 LRCSVM).

En cuanto a los periodos aquí considerados, consta que el demandante/apelante estuvo en la UCI entre el 21.06.2016 y el 2.07.2016, primero en el Hospital Germans Trías i Pujol de Badalona siendo trasladado desde el mismo al Hospital Asepeyo de Sant Cugat el 27.06.2016 donde subió de UCI a planta el 2.07.2016 (así consta en la página 46/278 de la historia clínica remitida desde Asepeyo). Ello suponen 12 días.

Ello mismo se produjo entre el 11 y 12.07.2016 en el que el destino fue la UCI describiéndose en la historia clínica la intervención como: "RAFI troquiter D + Fijacion 5o MTC IZQ + Desbridamiento EII".

Es por ello que los 14 días de perjuicio personal muy grave se tienen por acreditados.

En cuanto a los días de perjuicio personal grave, se señalan por el actor/apelante y el perito Sr. Benedicto que fueron hasta el 18.11.2016, realidad que consta acreditada por la historia clínica remitida por Asepeyo en la que aparece (página 90/278) que fue dado de alta hospitalaria el 18.11.2016 indicándose que debía acudir a rehabilitación ambulatoria en Cepra Sant Cugat en régimen de tratamiento diario. Es por ello que este perjuicio asimismo se considera acreditado correspondiéndose a los 136 días que se indican (se restan entre el 21.06.2016 y el 18.11.2016 los días de perjuicio personal muy grave).

En lo referente a los días de perjuicio personal moderado, los interesados por el demandante/apelante son 675 adicionales que suponen hasta el 24.09.2018.

En cuanto a la actuación médica llevada a cabo durante ese periodo y si la misma se puede entender como curativa y no paliativa, consta que en lo que se refiere a fisoterapia se le dio de alta el 4.07.2017 tras 246 sesiones.

Tras esta fisioterapia continuada en el tiempo consta otra terminada el 7.11.2017 vinculada a una retirada de material de osteosíntesis de húmero con 56 sesiones mas de las que fue dado de alta el 1.02.2018 tras 56 sesiones (consta otra adicional pautada el 23.06.2021 con objetivo analgésico en muñón y aplicación de magnetoterapia de alta intensidad en nervio ciático y femoral).

De la problemática psiquátrica obra en autos un informe de psiquiatría del Centre de Salut Mental d'Adults Badalona-1. En él se detalla que tras previas visitas a psicología inició el tratamiento en el mes de mayo de 2018 en el ambulatorio de zona por una clínica ansiosa y subdepresiva secundaria a acontecimiento vital de elevado impacto emocional que se indica motivó un empeoramiento anímico ansioso en los últimos seis meses a raíz de haber sido dado de alta en el centro de rehabilitación (6 meses hospitalizado y 6 meses de rehabilitación) con la problemática a ello asociada de tener que afrontar una nueva vida dependiente de su mujer que se indica había tenido que dejar su trabajo para cuidarlo, no pudiendo hacer lo que antes hacía. Este último informe constata, dados sus términos, que a los seis meses de terminar la rehabilitación cuando se le produjo el empeoramiento ansioso-depresivo.

La rehabilitación dados los términos del curso clínico que se ha expuesto es la que se considera que constituye el cierre del proceso curativo (la retirada del material de osteosíntesis posterior no implica que hasta que ello se produjo continuare el proceso de curación). Esta fecha es además la que tenía por tal el paciente como resulta del informe del Centre de Salut Mental antes mencionado.

El alta de fisioterapia se produjo el 4.07.2017 tras 246 sesiones siendo el motivo de tal alta el final de rehabilitación y/o derivación de paciente.

Casi de forma inmediata a su finalización se procedió a un análisis traumatológico del paciente en concreto el 6.07.2017, constatándose una limitación dolorosa de la movilidad, pautándose una visita de control tras el verano (que no consta diere lugar a nuevas sesiones). También en cirugía maxilofacial se acordó ese mismo día el alta salvo cambios (páginas 111 y 112/278 de la historia clínica).

Ante la realidad anterior del fin de la rehabilitación continuada en el tiempo y desvinculada de actuaciones médicas posteriores que se pueden entender vinculadas a secuelas (como la iniciada el 6.10.2017 referida a la retirada de un material de osteosíntesis), así como la serie de revisiones médicas llevadas a cabo el 6.07.2017, cabe entender que esta fecha se puede tener (con la problemática que ello comporta) como aquella de estabilización lesional, vinculándose las actuaciones médicas posteriores a lo que son secuelas, incluyendo la problemática psiquiátrica que afecta al paciente.

Es por ello que en lo que es la valoración del perjuicio personal tenido por el demandante/apelante, se considera que el mismo cabe cifrarlo en 409 días según la siguiente distribución:

* 14 días de perjuicio muy grave (UVI): Del 21.06.2016 al 2.07.2016, 27.06.2016 y 11.07.2016.

* 136 días de perjuicio personal grave: Del 21.06.2016 al 18.11.2016 restando los días de perjuicio personal muy grave.

* 230 días de perjuicio personal moderado: Del 19.11.2016 al 6.07.2017

En lo que es su valoración, dado que en este caso se van a hacer operativos los intereses del art. 20 LCS como mas adelante se detalla, con fundamento en el art. 40 LRCSVM se obtienen los siguientes valores:

* 14 días de perjuicio muy grave (100 €/día): 1.400 €

* 136 días de perjuicio personal grave (75 €/día): 10.200 €

* 230 días de perjuicio personal moderado (52 €/día): 11.960 €.

Ello hace un total de 23.560 €

No se estima posible aplicar una actualización además de los intereses del art. 20 LCS conforme a lo que se dispone en el antes mencionado art. 40 LRCSVM el cual establece:

"Artículo 40. Momento de determinación de la cuantía de las partidas resarcitorias.

1. La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial.

2. En cualquier caso, no procederá esta actualización a partir del momento en que se inicie el devengo de cualesquiera intereses moratorios.

3. Las reglas de los dos apartados anteriores afectarán igualmente a las partidas de gastos realizados, partiendo del nominal satisfecho en la fecha de su desembolso.

4. Si se realizan pagos a cuenta, las cantidades que se abonen se actualizarán de acuerdo con las reglas previstas en los apartados anteriores y se deducirán de ese modo del importe global".

Intervenciones quirúrgicas

En relación a las mismas, por parte del demandante/apelante se reclama indemnización por toda una serie de intervenciones quirúrgicas respecto de las que cabe señalar que aquellas que son aceptadas por las apeladas respecto de las que se estima concurre responsabilidad son las siguientes:

- 21.06.2016: Cirugía vascular (anastomosis término-terminal arteria tibial posterior)

- 21.06.2016: Clavo Steiman en talón y reducción fractura-luxación.

- 27.06.2016: Amputación tercio distal del fémur derecho (supra- condilea) por necrosis de todos los compartimientos de la pierna.

- 11.07.2016: Osteosíntesis fractura húmero derecho.

- 11.07.2016: Osteosíntesis fractura 5º metacarpiano izquierdo.

- 11.07.2016: Desbridamiento herida/tejido necrótico extremidad inferior izquierda.

- Extracción agujas mano (no consta la fecha pero existe conformidad en que se extrajeron).

- 26.09.2017: Extracción material osteosintesis hombro (placa-tornillos).

Las intervenciones reclamadas por el demandante/apelante que no reconocen las aquí demandadas/apeladas son las siguientes:

- 21.06.2017: Sutura brazo izquierdo

- 22.07.2017: Injerto cutáneo amplio:

En cuanto a la razón de la no consideración de estas intervenciones, en el acto de la vista indicó el Dr. Saturnino que es quien emitió el informe por cuenta de las apeladas respecto de las que se estima que debe mantenerse la responsabilidad, que no las incluyó porque no le constaba su realización.

En relación a estas intervenciones, respecto de la sutura del brazo izquierdo que se señala practicada el mismo día en que fue intervenido de urgencias en el Hospital Germans Trias i Pujol, cabe indicar que la aplicación de la misma no consta en la documentación aportada (parece que son 5 páginas en total y lo adjunto a la demanda son únicamente dos).

Diferente es la realidad de la realización de injertos en la piel en la pierna izquierda y en el muñón derecho pues su realización aparece en la historia clínica remitida por Asepeyo (página 74/278).

En cuanto a la concreción de aquellas que cabe o no incluir a efectos indemnizatorios de aquellas cuya realidad consta acreditada, el demandante/apelante estima que deben ser todas, mientras que los apelados respecto de quienes se predica la responsabilidad consideran que solamente deben ser las llevadas a cabo hasta la estabilización lesional.

Esta última precisión, aún cuando no se especifica en cuanto que tal en el art. 140 LRCSVM que es el que regula el perjuicio personal particular causado por intervenciones quirúrgicas, cabe entender que es el que encaja dentro de lo que es la noción de actuación curativa en cuanto que tal ya que las actuaciones posteriores suponen labores paliativas de lo considerado como secuelas (que se valoran en tanto que tales) sobre las que siempre cabe actuar.

Ante ello solamente se considera que deben considerarse las siguientes intervenciones que son las que están acreditadas y son anteriores a la fecha de estabilización que se ha estimado idóneo fijar en el 6.07.2017 (la de retirada de las agujas no se puede tampoco incorporar al no constar la fecha en que ello se hizo).

- 21.06.2016: Cirugía vascular (anastomosis término-terminal arteria tibial posterior)

- 21.06.2016: Clavo Steiman en talón y reducción fractura-luxación.

- 27.06.2016: Amputación tercio distal del fémur derecho (supra- condilea) por necrosis de todos los compartimientos de la pierna.

- 11.07.2016: Osteosíntesis fractura húmero derecho.

- 11.07.2016: Osteosíntesis fractura 5º metacarpiano izquierdo.

- 11.07.2016: Desbridamiento herida/tejido necrótico extremidad inferior izquierda.

En lo que es su valoración, el art. 140 LRCSVM remite a la tabla 3.B que establece cantidades mínimas y máximas siendo éstas entre 400 € y 1.600 €. El concreto monto se determina en base a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia.

Se planteó en esta causa la cuestión referente al caso en que en un mismo acto se llevan a cabo diversas actuaciones quirúrgicas. En concreto lo que se suscita es si cada una de ellas debe ser objeto de una valoración específica (así lo sostuvo el Dr. Benedicto) o si por el contrario únicamente debe ser valorada la de mas entidad (así lo señalaron los Dres. Marco Antonio, Saturnino y Conrado).

El art. 140 LRCSVM no da respuesta a esta cuestión, si bien el término que emplea es el de intervención quirúrgica, término de carácter genérico al amparo de la que pueden tener cabida ambas interpretaciones, aunque de ellas se considera que aquella que mas se acomoda a lo que es el espíritu del baremo (con la complejidad que entraña), es aquella que permite una valoración separada de cada concreta actuación e intervención llevada a cabo, ya que de esta forma es como se logra la reparación íntegra de los perjuicios causados. Piénsese al ejemplo un caso en el que se practique una intervención de las mas graves (que diere lugar por ello al máximo indemnizable) que se viere acompañada de otras que de seguir el criterio de la valoración única no se verían compensadas. A lo anterior cabe añadir que las intervenciones adicionales comportan (como detalló el Dr. Benedicto) una mayor duración y anestesia (además de mas riesgos).

Es por ello que se concluye que lo idóneo es proceder a una valoración por separado de cada intervención quirúrgica (aunque se verificare en un solo acto).

Tras esta precisión, en lo que es la determinación de la valoración concreta, un criterio que cabe entender adecuado (se siguió en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 130/2023 de 1 de marzo de 2023 - ECLI:ES:APB:2023:2086) es el de partir de la clasificación terminológica y codificación de actos y técnicas médicas elaborado por la Organización Médica Colegial que en lo referente a las intervenciones quirúrgicas contempla ocho grupos.

Partiendo de lo que se acaba de exponer, es necesario proceder al análisis de cada una de las intervenciones que se consideran indemnizables en base a lo antes expuesto.

- Cirugía vascular (anastomosis término-terminal arteria tibial posterior) del 21.06.2016.

El Dr. Benedicto la considera indemnizable en 1.200 € (la horquilla es entre 400 € y 1.600 €), incluyéndola el Dr. Saturnino en el grupo III y los Dres. Marco Antonio y Conrado en el grupo II, lo que constata que los profesionales de la medicina que han intervenido en esta causa no están de acuerdo en la clasificación de esta intervención, lo que constata la complejidad de la valoración a llevar a cabo que afecta en este caso a una intervención referida a la conexión entre vasos sanguíneos.

En esta sede no es posible dar respuesta desde un punto de vista médico a la problemática de inclusión el nomenclátor de la OMC de la intervención llevada a cabo (máxime cuando los peritos médicos aquí intervinientes que son las personas expertas en la materia difieren al respecto), pues de lo que se trata no es sino de fijar un valor dentro de la horquilla que fija el baremo y dado lo que supone una conexión arterial y los riesgos a la misma asociados por su carácter vascular, cabe entender que el monto interesado por el demandante es ponderado con lo que se estima adecuado estar a los 1.200 € que indica.

- Clavo Steiman en talón y reducción fractura-luxación del 21.06.2016.

Esta actuación la valora el Dr. Benedicto en 800 €, incluyéndola el Dr. Saturnino en el grupo III (los Dres. Marco Antonio y Conrado no va valoran).

Esta realidad constata que en lo que respecta a esta intervención existe una coincidencia significativa entre los dos peritos que la analizan, con lo que en esta sentencia no cabe sino reflejar ello y entender en consecuencia ponderada la valoración que hace el actor en 800 €.

- Amputación tercio distal del fémur derecho (supra- condilea) verificada el 27.06.2016.

El Dr. Benedicto propone una valoración de 1.400 € que es próximo al máximo que fija el baremo de 1.600 €.

El Dr. Saturnino la incluye en el grupo IV del nomenclátor de la OMC siendo ello también lo que hacen los Dres. Conrado y Marco Antonio y lo que aparece en el nomenclátor en el que así se califica la amputación de una extremidad a cualquier nivel.

Ante esta realidad que se refiere no al efecto de la amputación, sino a la intervención quirúrgica en la que la misma se lleva a cabo, cabe entender que la valoración ponderada de la misma se debe verificar en valores medios de la horquilla del baremo pues el mismo prevé ocho grupos al clasificar las intervenciones.

Al situarse la misma entre 400 € y 1.600 €, cabe entender ponderado el valor medio que es el de 1.000 €.

- Osteosíntesis fractura húmero derecho.

La misma se llevó a cabo el 11.07.2016 valorándola el Dr. Benedicto en 1.400 €. El Dr. Saturnino la incluye en el grupo IV del nomenclátor de la OMC siendo ello también lo que hacen los Dres. Conrado y Marco Antonio y es lo que aparece en el nomenclátor.

Ante esta realidad y siguiendo el mismo criterio que en la intervención anterior que tenía una calificación semejante, se estima que el valor a la que en ella se ha llegado de 1.000 € es el que se estima ponderado al situarse en el valor medio.

- Osteosíntesis fractura 5º metacarpiano izquierdo.

También se verificó el 11.07.2015 siendo valorada por el Dr. Benedicto en 600 €. El Dr. Saturnino la incluye en el grupo III que es lo mismo que hacen los Dres. Marco Antonio y Conrado, lo que se acomoda al nomenclátor de la OMC.

Ante ello se estima ponderada la valoración interesada de 600 € al situarse en estos márgenes.

- Desbridamiento herida/tejido necrótico extremidad inferior izquierda.

También se llevó a cabo el 11.07.2016 valorándolo el Dr. Benedicto en 500 €. El Dr. Saturnino la incluye en el grupo III de la clasificación de la OMC (los Dres. Conrado y Marco Antonio no la consideran).

Ante esta realidad se estima ponderada una indemnización ligeramente inferior a la fijada respecto de la actuación anterior (el Dr. Benedicto hace esta precisión) con lo que se estima idóneo en 500 € tal y como se solicita.

Es por ello que la valoración de las intervenciones quirúrgicas se estima idóneo fijarla en 5.100 € conforme al siguiente desglose:

- 21.06.2016: Cirugía vascular (anastomosis término-terminal arteria tibial posterior): 1.200 €.

- 21.06.2016: Clavo Steiman en talón y reducción fractura-luxación: 800 €.

- 27.06.2016: Amputación tercio distal del fémur derecho (supra- condilea): 1.000 €.

- 11.07.2016: Osteosíntesis fractura húmero derecho: 1.000 €.

- 11.07.2016: Osteosíntesis fractura 5º metacarpiano izquierdo: 600 €.

- 11.07.2016: Desbridamiento herida/tejido necrótico extremidad inferior izquierda: 500 €

Secuelas funcionales

Las que son interesadas por el apelante y reconocidas por las apeladas son las siguientes:

- Amputación traumática miembro inferior derecha. El apelante las valora en 60 puntos y las apeladas en 55 puntos.

- Dolor por desaferentación. El apelante lo valora en 15 puntos y las apeladas en 10 puntos.

- El apelante en lo que son las secuelas del hombro derecho establece las de limitación abducción hombro derecho (4 puntos), limitación flexión anterior hombro derecho (4 puntos), limitación rotación externa hombro derecho (3 puntos) y artrosis postraumática u hombro doloroso derecho (4 puntos). Respecto del mismo las apeladas entienden concurrente una limitación funcional del hombro derecho que valoran en 8 puntos.

- Síndrome depresivo reactivo. El apelante lo valora en 10 puntos y las apeladas que lo definen como trastorno depresivo mayor crónico leve también lo valoran en 10 puntos.

Las secuelas no aceptadas por las apeladas son las siguientes:

- Artrosis postraumática u hombro doloroso izquierdo

- Artrosis postraumática y/o dolor mano izquierda.

- Subluxación ATM bilateral con dolor y limitación abertura máxima.

- Algias cervicales cronificadas y permanentes

De lo que se acaba de exponer se constata que en relación a todas ellas (salvo una) se plantea debate entre el apelante y las apeladas respecto de las que en esta sentencia se reconoce responsabilidad, lo que hace necesario proceder a su análisis partiendo de que en esta sentencia se estima que la fecha de estabilización de las lesiones es el 6.07.2017 como se viene indicando.

- Amputación traumática miembro inferior derecho.

En relación a esta secuela el apelante la valora en 60 puntos en base al informe del Dr. Benedicto, mientras que las apeladas lo hacen en 55 puntos con fundamento en el dictamen del Dr. Saturnino (el Dr. Conrado la valora asimismo en 55 puntos y el Dr. Marco Antonio en 52 puntos).

Ante esta divergencia, de cara a resolver sobre lo planteado, cabe indicar que el baremo en lo que son las amputaciones unilaterales en la extremidad inferior distingue entre las que se producen a nivel de cadera (entre 60 y 70 puntos) y las a nivel diafisiario (del fémur) o de la rodilla (entre 50 y 60 puntos).

En este caso la concurrente es diafisiaria (así resulta de los informes periciales y las fotografías incorporadas al del Dr. Benedicto).

La razón de ser de la propuesta de 60 puntos explicó en el acto de la vista el Dr. Benedicto que deriva de la mala integración del encaje, indicando los Dres. Saturnino y Conrado que aplicaron un valor medio, mientras que el Dr. Marco Antonio precisó que su valoración derivaba de haber constatado un buen encaje y solamente constar mínimas molestias.

Ante esta divergencia, de cara a resolver sobre la misma, cabe indicar que dado que en este caso se valoran secuelas sobre la base de una estabilización de las lesiones el 6.07.2017, debe analizarse la situación existente en tal momento y en relación ésta consta que el Dr. Saturnino lo visitó por última vez el 24.02.2017 constando que refería dolor en el muñón.

El Dr. Benedicto hizo varias visitas (la última el 19.04.2018) constatando el dolor en el muñón de la pierna derecha y en concreto a la palpación en la zona hiperestésica (sensible) compatible con neurinoma (engrosamiento)

El Dr. Marco Antonio constató en la exploración llevada a cabo el 30.07.2020 molestias al roce sin flictenas ni lesiones cutáneas.

Finalmente, el Dr. Conrado indica que en la visita que hizo el 13.10.2020 constató un buen encaje.

La exposición anterior constata que en este caso la amputación ha generado unas molestias específicas (dolor que asimismo se detalla en la historia clínica de Asepeyo) que cabe entender justifican la aplicación de unos valores medios dentro de lo que fija el baremo, si bien sin llegar al máximo pues lo constatado son dolores concretos (sobre todo a la palpación) con lo que un valor de 55 puntos cabe entenderlo ponderado.

- Dolor por desaferentación.

Se trata de un dolor específico por la sección nerviosa (dolor neuropático versus miembro fantasma señala el Dr. Benedicto en su informe), valorándolo el apelante en 15 puntos y las apeladas en 10 puntos en base al informe del Dr. Saturnino.

Respecto de esta secuela, en la historia clínica remitida por Asepeyo aparece un reflejo del mismo habiendo sugerido el Dr. Pedro Francisco el 3.07.2017 que el paciente acudiere a la clínica del dolor al haber empeorado el dolor neuropático (la fecha de estabilización lesional se ha fijado en el 6.07.2017 según se viene indicando) que es la que ha verificado la actuación correspondiente.

La realidad que se acaba de exponer constata que en una fecha muy próxima a la que se considera como de estabilización de las lesiones (que es a la que se debe estar de cara a la concreción de las secuelas), el apelante refrió un empeoramiento del dolor neuropático hasta el punto de ser derivado a un centro especializado en el tratamiento del dolor, con lo que el mismo cabe entenderlo de entidad.

En lo que es el encaje concreto de esta problemática dentro del baremo, el Dr. Benedicto señala que o bien cabe hacerlo como dolor por desaferentación (5-20 puntos), pudiendo también encajar en una neuralgia femoral (10-30 puntos). El Dr. Saturnino lo hace en el primero.

Ante lo que se acaba de exponer y teniendo en cuenta que el dolor se puede calificar como de entidad, la fijación de 15 puntos que hace el apelante cabe entenderla como ponderada así reflejándose en esta sentencia.

- Secuelas en hombro derecho.

El apelante (conforme a lo propuesto por el Dr. Benedicto) hace una distinción entre lo que son las diferentes funciones distinguiendo entre limitación de la abducción del hombro derecho (4 puntos), limitación de la flexión anterior del hombro derecho (4 puntos), limitación de la rotación externa del hombro derecho (3 puntos) y artrosis postraumática u hombro doloroso derecho (4 puntos). No se contempla el material de osteosíntesis en el hombro derecho pues fue retirado.

Frente a ello las apeladas en base al informe del Dr. Saturnino entienden que se debe hacer una valoración global, entendiendo concurrente una limitación funcional del hombro derecho que valoran en 8 puntos, si bien en el acto de la vista indicó que se podían añadir 4 puntos por el carácter doloroso del hombro lo que da un valor global de 12 puntos.

Esta valoración conjunta es la que asimismo hace el Dr. Marco Antonio que entiende existe una limitación de la movilidad en un 40 % por lo que considera adecuada una valoración en 12 puntos. Esta es la misma que da el Dr. Conrado que señala que la movilidad que mantiene es de un 50 %.

De la realidad que se acaba de exponer se constata que las diferencias existentes entre los peritos se centran mas que en lo que es la índole de la secuela, en la forma como se debe proceder a su valoración, ya que el resultado de las exploraciones por ellos llevadas a cabo son semejantes.

Así el Dr. Benedicto constata una abducción de 110º (-70º), una flexión anterior de 110º (-70º), una rotación externa de 55º (- 40º) teniendo el resto de movimientos un rango aceptable.

El Dr. Saturnino refleja una movilidad limitada en el hombro derecho en elevación-abducción-rotaciones en un 40-45%.

Por su parte el Dr. Conrado constató una movilidad limitada en un 50 % respecto del contralateral y el Dr. Marco Antonio una abducción de 120º, flexión anterior de 120º, rotación interna de 60º y externa de 50º.

En semejante sentido se manifestó el Dr. Jacobo en el acto del juicio que es quien intervino este hombro que aludió a una limitación de movilidad del 50 % con elevación lateral en abducción de 90º y flexión anterior de 100º.

En cuanto a si la valoración de la limitación de la movilidad del hombro se debe hacer de forma conjunta o separada según cada uno de los movimientos, cabe indicar que en el baremo ello se hace por separado y es al mismo al que se debe estar.

Para la limitación de la abducción del hombro derecho se prevé una horquilla de entre 1 y 5 puntos cuando se mueve mas de 90º (lo normal son 180º), lo mismo se establece para la limitación de la flexión anterior del hombro derecho cuando se mueve mas de 90º (lo normal son 180º). En el caso de la limitación de la rotación externa se señala que la normal es de 90º con una horquilla de entre 1 y 5 puntos.

En este caso (por los peritos que la reflejan) la abducción es de 110º-120º (normal 180º), la flexión anterior de 110º-120º (normal 180º) y rotación externa de 50-55º (lo normal son 90º).

Ello supone una afectación en los diversos aspectos afectados que dentro de los márgenes del baremo (90º-180º) se sitúa en los dos primeros casos en valores importantes, con lo que un valor en 4 puntos a cada uno se estima adecuada.

En lo que es la rotación externa la afección es menor con lo que la propuesta del demandante/apelante en 3 puntos asimismo se estima adecuada al situarse en los márgenes medios del baremo.

En lo que se refiere a la artrosis postraumática u hombro doloroso derecho, el Dr. Benedicto la valora en 4 puntos siendo éste el mismo valor que fija el perito Dr. Saturnino que es el que interviene por los apelados respecto de los que se predica responsabilidad en esta sentencia, con lo que al no ser un aspecto objeto de debate no cabe sino proceder a reflejar esta secuela como se interesa.

Finalmente se estima necesario hacer referencia a lo que es el material de osteosíntesis del hombro derecho que no se reclama de forma específica pues fue retirado, si bien tal actuación se llevó a cabo el 28.07.2017, fecha posterior a aquella de estabilización de las lesiones que se ha fijado en el 6.07.2017. Ello es lo que ha impedido en esta sentencia la valoración de esta intervención (se fijaba en 600 €) ni los días transcurridos hasta la misma, si bien la problemática consistente en la presencia de material de osteosíntesis existía. Ante ello se plantea si procede o no hacer una valoración de esta secuela pues si bien la problemática que da lugar a la misma concurre, la diferencia se ha centrado en la forma como proceder a ello. La parte actora valora los días adicionales y la intervención de retirada del material de osteosíntesis, si bien en esta sentencia se ha considerado que al no constar actuación curativa hasta el momento en que se retira el material de osteosíntesis, tal periodo y la intervención en que se retiró no puede ser objeto de valoración en cuanto que tal, si bien (y como ya se ha indicado), en el momento en que se entienden en esta sentencia como estabilizadas las lesiones, el material de osteosíntesis existía con lo que procede su consideración como secuela.

En relación a la misma el baremo fija una horquilla de entre 1 y 3 puntos estimando procedente la aplicación de este último valor dada la zona afectada y la importancia de la actuación que dio lugar a su colocación.

Es por ello que en relación al hombro derecho las secuelas que se estiman concurrentes son las siguientes:

- Limitación de la abducción del hombro derecho: 4 puntos.

- Limitación de la flexión anterior del hombro derecho: 4 puntos.

- Limitación de la rotación externa del hombro derecho: 3 puntos

- Artrosis postraumática u hombro doloroso derecho: 4 puntos.

- Material de osteosíntesis en hombro derecho: 3 puntos.

- Síndrome depresivo reactivo.

El apelante lo valora en 10 puntos y las apeladas que lo definen como trastorno depresivo mayor crónico leve también lo valoran en 10 puntos, con lo que ante esta aceptación no es necesario llevar a cabo motivación específica.

- Artrosis postraumática u hombro doloroso izquierdo.

Esta secuela es valorada por el demandante/apelante en 5 puntos que es el máximo que fija el baremo derivando su concurrencia el Dr. Benedicto quien expuso que si bien el mismo directamente no se vio afectado por el accidente, ello no obstante ha tenido una sobrecarga por el uso de bastón de apoyo para la marcha (inicialmente usaba silla de ruedas), debido a la amputación y afectación del hombro contralateral, ocasionando una afectación de este hombro, con limitación articular importante y dolor.

Las apeladas cuya responsabilidad aquí se predica niegan su concurrencia en base a lo expuesto en el informe del Dr. Saturnino que detalla en su informe que la razón de no valorarlo es el no existir lesión traumática reconocida en esta lesión, habiendo podido producir el uso de muletas una sobrecarga tendinosa en esta región, que señala ser reversible al dejar de usarlas.

El Dr. Conrado no entiende concurrente esta secuela como tampoco el Dr. Marco Antonio.

En el acto de la vista se planteó esta cuestión destacando los peritos que no entienden concurrente la secuela que se trataría en su caso de una tendinitis que es reversible, término este de tendinitis que asimismo consta que utilizó el Dr. Conrado.

La tendinitis tiene carácter reversible (como se expuso por los peritos en el acto de la vista) a diferencia de la tendinosis que es una lesión crónica por degeneración o desgaste del tendón.

Este hombro es el izquierdo (distinto al considerado en la secuela anterior) y en relación al mismo consta en la historia clínica la existencia en este hombro de signos de tendinitis del supraespinoso cuyo origen cabe entender que deriva del uso de muletas que por el carácter de las secuelas que tiene el paciente va a ser necesario que se verifique de forma continuada en el tiempo, lo que comporta que aunque la afectación pueda tener en un inicio un carácter temporal, al vincularse con una causa prolongada en el tiempo (el uso de muletas), su realidad entra dentro de lo razonable que se prolongue en el tiempo, con lo que la consideración como secuela debe entenderse concurrente.

En cuanto a su valoración al no constar la especial incidencia concurrente, cabe entender ponderado fijarla en 2 puntos.

- Artrosis postraumática y/o dolor mano izquierda.

Respecto de la misma, el apelante/demandante entiende que es correcta una valoración en 3 puntos fundándose ello según el informe del Dr. Benedicto en que el lesionado presentó una fractura articular de base de 5º metacarpo, no reducida anatómicamente, que deja un dolor continuado y una limitación funcional al apoyar la mano sobre la palma y borde cubital de la misma. Ello además se señala que provoca dolor en el uso del bastón de ayuda.

Las apeladas en base al informe del Dr. Saturnino difieren de esta conclusión señalando que es un dolor que deriva del uso de las muletas y que por ello es reversible al dejar de usarlas.

Frente a ello el Dr. Conrado considera que existe un dolor en la mano que es residual de la lesión del metacarpiano si bien al entender que tiene movilidad completa hace que la valoración que entiende adecuada deba ser de 2 puntos. A esta misma conclusión llega el Dr. Marco Antonio.

La exposición que se acaba de hacer pone de manifiesto que tres de los cuatro peritos intervinientes en esta causa vinculan el dolor de la mano, no al uso de muletas, sino a la lesión que ha tenido el metacarpo habiendo constatado el Dr. Benedicto en su exploración no un dolor genérico en la mano por el uso de muletas, sino uno específico a la presión en base 5º metacarpiano izquierdo. El Dr. Conrado constató un dolor a la presión en la mano (el Dr. Marco Antonio no detalla nada específico al respecto).

Ante la realidad que se acaba de exponer, y dado que en la historia clínica se refleja que la lesión fue una fractura conminuta (hueso fracturado en dos o mas fragmentos) de la base del 5º metacarpiano con afectación articular y ligera subluxación cubital, cabe entender que la permanencia de un dolor de ello derivado y adicional al que genera el uso de muletas se estima concurrente, si bien el no constar de forma concreta su índole y ser al presionar cuando se genera (no es continuada), cabe entender prudente la valoración en un nivel medio que suponen 2 puntos dentro de la horquilla de 1 a 3 que fija el baremo.

- Subluxación ATM (articulación temporo-mandibular) bilateral con dolor y limitación abertura máxima.

El apelante/demandante la valora en 4 puntos fundándose en el informe del Dr. Benedicto quien entiende deben operar 2 puntos por cada lado de la horquilla prevista en relación a ello de 1 a 5 que fija el baremo.

El Dr. Saturnino no la tiene por acreditada (ello hace que las apeladas cuya responsabilidad aquí se analiza no acepten este concepto), como tampoco el Dr. Conrado ni el Dr. Marco Antonio, detallando el Dr. Saturnino en su informe que no hay acreditada ninguna lesión a este nivel. De existir dolor entiende que sería de carácter reversible y de tipo mecánico con readaptación progresiva (ello lo reiteró en el acto del juicio en el que precisó que no había fundamento fisiológico de la secuela reclamada).

En el acto de la vista el Dr. Benedicto indicó que lo que da lugar a esta secuela es un problema cervical que, si bien en un primer momento no se constató por prestarse atención a las afectaciones mas importantes del lesionado, ello no obstante precisó que se detectó con posterioridad con afectación de la cintura escapular.

Tal lesión ya se ha indicado que no es reconocida por los demás peritos, como tampoco la afectación cervical.

En la exploración del Dr. Benedicto el mismo refleja la constatación de crujidos y dolor en ambas articulaciones témporo-mandibulares, asociado a las contracturas cervicales, con limitación a la abertura bucal máxima (sobrepasa los 31 mm).

Respecto de esta secuela consta en la historia clínica que al llegar el paciente al Hospital de Sant Cugat se practicó un Body-TAC con el resultado de descartar lesiones intracraneales, cervicales, torácicas, abdominales y pélvicas, siendo en fecha 9.06.2017 cuando indicó en la evaluación del Institut Català dŽAvaluacions Mèdiques que hacía dos meses que sufría de capsulitis en los dos hombros y cervicalgia mecánica, lo que situaría el inicio de esta problemática en torno al mes de abril de 2017, esto es unos 9-10 meses tras el accidente.

Ante la realidad que se acaba de exponer (y esencialmente la del Body-TAC realizado días después de la primera intervención en el que no se constató nada), no se considera posible concretar una relación de causa-efecto entre la afección cervical y mandibular que pudiere afectar al lesionado y el siniestro (si acaso sería indirecta como señaló el Dr. Jacobo lo que depende de la forma como se verificare por el propio lesionado el proceso de recuperación), con lo que no se considera posible proceder a la determinación de esta secuela

- Algias cervicales cronificadas y permanentes.

En relación a las mismas el informe del Dr. Benedicto que es el fundamento de esta reclamación indica que su origen se encuentra en la dificultad para movilizarse sin un miembro inferior a lo que se añaden las fracturas de la extremidad superior.

Los restantes peritos no valoran esta secuela, conclusión que cabe asumir en esta sede conforme a la argumentación antes empleada y el resultado del Bpdy-TAC a que se ha hecho referencia.

- Secuelas interagravatorias

Las mismas son asimismo objeto de reclamación con fundamento en el art. 99 LRCSVM, precepto que establece lo siguiente:

"Artículo 99. Secuelas interagravatorias.

1. Son secuelas interagravatorias aquellas secuelas concurrentes que, derivadas del mismo accidente y afectando funciones comunes, producen por su recíproca influencia una agravación significativa de cada una de ellas.

2. La puntuación adjudicada a las secuelas bilaterales en la tabla 2.A.1, incluye la valoración de su efecto interagravatorio.

3. En defecto de esta previsión específica, la puntuación de las secuelas interagravatorias se valorará incrementando en un diez por ciento la puntuación que resulta de aplicar la fórmula prevista en el artículo 98, redondeando a la unidad más alta y con el límite de cien puntos".

Estas secuelas son por lo tanto aquellas que se han producido en un mismo accidente de circulación, pero que afectan a funciones comunes, provocando una agravación importante de cada una de ellas por influir recíprocamente una en la otra generando esa concurrencia un daño más severo que la propia concurrencia de cada una de ellas por separado.

El perito que las analiza es el Dr. Benedicto que entiende tales (y respecto de las que en esta sentencia se ha entendido que concurren), las referentes a la amputación traumática miembro inferior derecha, limitación de la abducción del hombro derecho, limitación de la flexión anterior del hombro derecho, limitación de la rotación externa del hombro derecho, artrosis postraumática u hombro doloroso derecho, artrosis postraumática u hombro doloroso izquierdo y artrosis postraumática y/o dolor mano izquierda.

Las zonas del cuerpo afectadas por estas secuelas lo han sido directamente y la problemática derivada de la amputación de la pierna cabe entender razonable que ha hecho que el daño inherente a la afectación del hombro derecho (no del izquierdo que no es objeto de consideración en esta sentencia como antes se ha indicado) se haya visto agravado por lo que implica de una problemática en los apoyos, es por ello que se entiende de aplicación este régimen.

Es por ello que las secuelas funcionales concurrentes se considera que deben ser las siguientes:

- Amputación traumática miembro inferior derecha: 55 puntos.

- Dolor por desaferentación: 15 puntos.

- Secuelas del hombro derecho:

- Limitación de la abducción del hombro derecho: 4 puntos.

- Limitación de la flexión anterior del hombro derecho: 4 puntos.

- Limitación de la rotación externa del hombro derecho: 3 puntos

- Artrosis postraumática u hombro doloroso derecho: 4 puntos.

- Material de osteosíntesis en hombro derecho: 3 puntos.

- Síndrome depresivo reactivo: 10 puntos.

- Artrosis postraumática u hombro doloroso izquierdo: 2 puntos.

- Artrosis postraumática y/o dolor mano izquierda: 2 puntos.

- Carácter interagravatorio de las secuelas referentes a amputación traumática miembro inferior derecha, limitación de la abducción del hombro derecho, limitación de la flexión anterior del hombro derecho, limitación de la rotación externa del hombro derecho, artrosis postraumática u hombro doloroso derecho, material de osteosíntesis en hombro derecho, artrosis postraumática u hombro doloroso izquierdo y artrosis postraumática y/o dolor mano izquierda.

Tras la aplicación de la fórmula fijada en el art. 98 LRCSVM comenzando por la de mayor valor y en orden inverso a su importancia, así como del régimen de las secuelas interagravatorias del art 99 LRCSVM (supone añadir el margen del 10 % de lo que es la aplicación de la fórmula solamente a las interagravatorias) se obtienen los siguientes valores:

La aplicación de la fórmula a todas las secuelas suponen 76 puntos.

La aplicación de la fórmula únicamente a las interagravatorias son 67 puntos con lo que un 10 % son 6,7 aplicándose la unidad superior que es el 7, lo que son 7 puntos adicionales siendo este 10 % el que se considera debe sumarse tras la aplicación de la fórmula a todas las secuelas pues es una agravación específica que cabe entender que se suma directamente.

Ello hace un total (seuo) de 83 puntos que dada la edad del lesionado al tiempo del siniestro (51 años) ello supone una cantidad de 226.955,65 €.

Secuelas estéticas

Para el apelante concurre un perjuicio estético muy importante que valora en 36 puntos, mientras que para las apeladas respecto de las que se considera concurrente responsabilidad, el mismo es importante siendo la valoración de 25 puntos.

El fundamento de la reclamación del actor se encuentra en el informe del Dr. Benedicto que califica este perjuicio como muy importante (de 31 a 40 puntos) y que señala deriva en cuanto al estético de la amputación de una extremidad inferior, cicatrices quirúrgicas. A ello añade uno dinámico por la cojera, uso de bastón, y la disarmonía en la movilidad de las extremidades. Precisa que lo que es la amputación por sí sola se engloba en un perjuicio estético importante, si bien lo que a su juicio lo convierte en muy importante es la asociación con las otras causas de perjuicio estético, junto a la cicatriz del muñón en muy malas condiciones.

El Dr. Saturnino lo considera importante destacando que el paciente ha suplido la pérdida de parte de su cuerpo con una prótesis que señala estar bien tolerada lo que provoca una escasa cojera.

El Dr. Conrado califica también como importante este perjuicio estético señalando que está constituido además de por la amputación supracondílea, por las cicatrices en el hombro derecho, la mano izquierda y la pierna izquierda. En base a ello estima procedentes 25 puntos.

Finalmente, el Dr. Marco Antonio en su informe expone en base a los mismos elementos que se acaban de exponer que la valoración procedente sería de 26 puntos.

Respecto de la cuestión aquí planteada cabe indicar que en este caso en las fotografías integradas en el informe del Dr. Benedicto se constata, además de la amputación, la cicatriz en el muñón en no buenas condiciones (herida sin cicatrizar completamente), las del muslo izquierdo para toma de injertos, otra cicatriz en el gemelo izquierdo y la cojera.

En cuanto a cuál fuere la concreción de este perjuicio estético, el art. 102 LRCSVM indica que se deben tomar en consideración los siguientes factores: a) el grado de visibilidad ordinaria del perjuicio; b) la atracción a la mirada de los demás; c) la reacción emotiva que provoque y d) la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado.

Tras ello determina supuestos de lo que entiende que es cada uno de ellos, si bien lo que indica lo es a título de ejemplo, sin limitarse cada tipo de perjuicio a los que menciona. Así en relación a los dos aquí considerados señala:

"b) Muy importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de dos extremidades o la tetraplejia.

c) Importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de alguna extremidad o la paraplejia".

En este caso, consta la amputación de una extremidad, lo que de concurrir por sí sólo daría lugar a un perjuicio importante, si bien a ello se añaden cicatrices importantes en zonas visibles que de concurrir por sí solas supondrían según se indica en este precepto y a título ejemplificativo un perjuicio medio siendo la cojera de concurrir aisladamente (en caso de entenderse como leve) un perjuicio moderado.

Ante lo que se acaba de exponer, la concurrencia de todas las afecciones estéticas que se han detallado hace adecuado que el perjuicio estético que de concurrir solamente la amputación sería importante, pase a la consideración de muy importante para lo que el baremo prevé una escala entre 31 y 40 puntos (estos son los valores que cabe entender derivan de la escala pese a que en el BOE se señale que son 22-20 ya que ello son los valores del importante y el siguiente que es el importantísimo tiene unos de 41-50 puntos).

De la horquilla 31-40 puntos, el actor/apelante interesa la aplicación de 36 que se sitúa en el nivel medio, lo que cabe entender adecuado ante la índole y concurrencia de todas las circunstancias antes detalladas.

Ello supone dada la edad del lesionado al tiempo del siniestro un monto de 57.589,65 € que se cuantifica de forma separada al resto de las secuelas conforme establece el art. 103 LRCSVM.

Perjuicio moral complementario

Para el demandante concurre el siguiente:

- Daños morales complementarios perjuicio psicofísico: 60.000 €.

- Daños morales complementarios perjuicio estético: 9.600 €.

- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida grave: 90.000 €

- Perjuicio moral por pérdida de calidad vida familiares grandes lesionados: 100.000 €

- Perjuicio excepcional (15 %): 46.274,97 €.

Frente a ello para las apeladas cuya responsabilidad se ha predicado en esta sentencia, lo que cabe valorar es un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida por secuelas. Grado moderado, nivel medio.

Ante la divergencia existente, es necesario proceder al estudio de todos y cada uno de los elementos aquí reclamados.

- Daños morales complementarios perjuicio psicofísico

Se solicitan 60.000 €.

Estos daños aparecen previstos en el art. 105 LRCSVM conforme al que:

"Artículo 105. Daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial.

1. Se entienden ocasionados los daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial cuando una sola secuela alcance al menos sesenta puntos o el resultado de las concurrentes, tras aplicar la fórmula prevista en el artículo 98, alcance al menos ochenta puntos. Las secuelas bilaterales recogidas en la tabla 2.A.1 constituyen una sola secuela a los efectos de este artículo.

2. La extensión e intensidad del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial y la edad del lesionado constituyen los dos parámetros fundamentales para su cuantificación, sin que pueda tenerse en cuenta la afectación en sus actividades. También se ponderan, en su caso, los dolores extraordinarios y las secuelas que no hayan sido valoradas por haberse alcanzado la puntuación de cien.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros".

En este caso ninguna secuela alcanza los 60 puntos, si bien la aplicación de la fórmula del art. 98 LRCSVM hace que el total supere los 80 puntos (son 83) teniendo en cuenta las secuelas interagravatorias que asimismo dan lugar a la operativa de esta fórmula según se indica en el art.99 LRCSVM. Tal operativa se considera idónea pues es la que determina la realidad total de las secuelas y con ello va valoración del perjuicio total causado que es el presupuesto para la aplicación del daño moral complementario que prevé el art. 105 LRCSVM que por ello se considera que puede ser operativo.

De cara a su cuantificación los márgenes son los que se determinan en la tabla 2.B que fija unos márgenes entre 19.200 € y 96.000 €.

En este caso ante la índole de las secuelas que se han detallado, se considera que la aplicación que se interesa por el demandante en los márgenes medio-altos, cabe considerarla ponderada, con lo que cabe fijar el monto de 60.000 € solicitado.

- Daños morales complementarios perjuicio estético

Se interesan 9.600 €.

La operativa de los mismos aparece establecida en el art. 106 LRCSVM según el que:

"Artículo 106. Daños morales complementarios por perjuicio estético.

1. Se entienden ocasionados los daños morales complementarios por perjuicio estético cuando éste ha recibido una puntuación que alcance al menos treinta y seis puntos.

2. La extensión e intensidad del perjuicio estético y la edad del lesionado constituyen los dos parámetros fundamentales para su cuantificación, sin que pueda tenerse en cuenta la afectación en sus actividades.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros".

En este caso el perjuicio estético se ha entendido adecuado valorarlo en 36 puntos con lo que el presupuesto de su operativa se da.

En cuanto a la horquilla que respecto de este concepto fija el baremo, la misma se establece entre 9.600 € y 48.000 €.

Lo interesado es el mínimo, valoración que se estima correcta pues el supuesto aquí planteado permite la operativa de este daño precisamente por estar en la puntuación mínima que lo hace operativo (36 puntos).

Es por ello que este concepto cabe incluirlo en la forma solicitada.

- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida grave.

Se interesan 90.000 € señalándose respecto de ello en el informe elaborado por el perito Dr. Benedicto que ello deriva de la afectación múltiple y grave tanto de miembro inferior como de ambos miembros superiores. En la vista indicó que tiene dificultades para deambular (le cuesta un esfuerzo) pudiendo conducir, ponerse la prótesis o vestirse

Los apelados cuya responsabilidad aquí se predica difieren de esta conclusión con fundamento en el informe elaborado por el Dr. Saturnino pues lo entienden moderado en nivel medio al no estar afectadas las actividades esenciales siendo las afectadas las de ocio, deporte, desarrollo personal y movilidad. En concreto se destaca la importancia de los informes de detective obrantes en autos y lo señalado por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 en los autos 948/2017 donde se deja constancia de pasear entre 45 y 60 minutos al día.

En relación a lo que es la valoración del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida derivada de las secuelas (que es lo aquí planteado), el mismo se define en el art. 107 TRLRCSVM según el que:

"Artículo 107. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas.

La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas".

En cuanto a los grados que tiene el mismo, los mismos se detallan en el art. 108 LRCSVM que en lo que son los aquí considerados dispone en sus párrafos 3 y 4:

"3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado".

En este caso la sentencia del Juzgado de lo Social a que hace referencia la parte apelada fechada el 23.10.2018 obra en autos y en ella se declara como hecho probado que se encontraba el lesionado bien adaptado a la prótesis caminando tres cuartos de hora, que bipedesta y deambula con la prótesis, ayudándose a veces aunque no siempre de la muleta.

Esta realidad es la que asimismo consta en los informes elaborados por el detective Agapito quien destacó que conducía (precisó desconocer si con el vehículo adaptado si bien en su informe consta la obtención por el lesionado del carnet de conducir adaptado), andaba con una leve cojera, sin muletas, paseaba por el monte e iba a comprar.

Ello se aprecia en tales informes y en las imágenes aportadas (se trata de un seguimiento muy posterior a la fecha que en esta sentencia se tiene como la de estabilización) y en concreto de los días 12.06.2019; 18.06.2019; 14.07.2019; 9.03.2020; 13.03.2020; 5.05.2020 (el vídeo aportado corrobora lo mismo) y que incluye el reflejo en redes sociales de la realización de viajes.

El perito Sr. Marco Antonio también hace una exposición detallada de este aspecto en su informe entendiendo que el mismo debe ser calificado como moderado al presentar un cuadro en el que están limitadas sus actividades esenciales, no teniendo restricciones en las afectivas, familiares de formación o escolares y si restricciones en las sociales y de tiempo libre, así como las profesionales.

Esta situación se considera que encaja de forma mas adecuada en lo que es el perjuicio moderado pues no consta que el demandante/apelante haya perdido su autonomía personal para alguna de sus actividades esenciales que es lo que determina el carácter grave del perjuicio y tampoco consta que se hayan visto afectadas la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal, sino que lo que ha perdido es la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal además de la actividad laboral o profesional.

En cuanto a la valoración de este perjuicio el baremo fija una horquilla de entre 10.000 € y 50.000 €, estimándose correcta la aplicación de un nivel medio-alto ante lo que supone la limitación que comporta el uso de la prótesis con lo que cabe entender ponderado un importe de 40.000 €.

- Perjuicio moral por pérdida de calidad vida familiares grandes lesionados

Se reclaman 100.000 € señalando al respecto el Dr. Benedicto que el paciente precisa ayuda y soporte de sus familiares en diversos momentos de la vida diaria.

Los apelados difieren de ello al no constar prueba de tal circunstancia, señalándose en el informe del Dr. Marco Antonio que este concepto no lo entiende indemnizable.

Respecto de este perjuicio (que reclama el lesionado) y respecto del que el baremo fija una horquilla entre 30.000 € y 145.000 €, dispone el art. 110 LRCSVM:

"Artículo 110. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados.

1. El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados compensa la sustancial alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados cuando han perdido la autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

2. Excepcionalmente, esta indemnización también procede en los supuestos de secuelas muy graves que alcancen, al menos, los ochenta puntos y en las que se demuestre que el lesionado requiere la prestación a la que se refiere el apartado anterior.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros y los parámetros a tener en cuenta para fijar su importe son la dedicación que tales cuidados o atención familiares requieran, la alteración que produzcan en la vida del familiar y la edad del lesionado.

4. La legitimación para reclamar la reparación de este perjuicio se atribuye en exclusiva al lesionado, quien deberá destinar la indemnización a compensar los perjuicios sufridos por los familiares afectados".

El baremo no detalla que se pueda entender por un gran lesionado si bien debe tratarse de supuestos en los que el afectado necesita de una colaboración constante de sus familiares de forma que vean afectada su vida por los cuidados que necesita el lesionado.

Tal afectación no consta acreditada y en particular en lo que se refiere a la esposa del demandante/apelante respecto de la que en el informe del detective Sr. Agapito se deja constancia de que tras efectuar las oportunas indagaciones conoció que era trabajadora de la empresa Transportes Urbanos y Servicios Generales SAL (TUSGSAL).

Es por ello que no se estima que en este caso se hayan acreditado por el demandante (que es a quien corresponde conforme a las normas de carga de la prueba que derivan del art. 217 LEC) los presupuestos de este concepto indemnizatorio que por ello no se considera que se pueda ver atendido.

- Perjuicio excepcional.

Se solicita una cantidad de 46.274,97 € que se señala se corresponde con el 15 % del perjuicio personal básico.

A este perjuicio excepcional se refieren los arts. 77 y 112 LRCSVM que tienen una misma redacción, disponiendo los mismos que tienen por objeto valorar los perjuicios excepcionales a los que se refiere el artículo 33 siendo si límite máximo un incremento del veinticinco por ciento de la indemnización por perjuicio personal básico.

En cuanto a la definición de perjuicios excepcionales, la misma se contiene en el art. 33.5 LRCSVM según el que:

"5. La objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él. No obstante, los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema, se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las reglas establecidas al efecto en los artículos 77 y 112"

En este caso no consta cual fuere este perjuicio ya que en el informe del Dr. Benedicto no hace sino indicarse que se puede verificar un incremento de hasta un 25 % que no es sino lo que dice la norma.

Ante esta realidad y la falta de prueba a ello referente (que debe afrontar el demandante/apelante), ningún monto se estima procede por este concepto.

Perjuicios patrimoniales

Son diversos los reclamados por el demandante/apelante de los que son aceptados por las demandadas cuya responsabilidad se predica en esta sentencia los siguientes:

- Incremento coste movilidad (adecuación coche): 1.409,20 €.

- Lucro cesante (incapacidad permanente total): 77.186 €.

Frente a ello los perjuicios patrimoniales reclamados no aceptados por los demandados Frida y la aseguradora Pelayo son:

- Ayudas técnicas: 1.500 €

- Adecuación vivienda (compra nuevo inmueble): 140.000 €.

- Ayuda tercera persona: 46.648,82 €

Son estos los que seguidamente se procede a analizar:

- Ayudas técnicas

Se reclaman 1.500 € señalándose en el documento nº 19 de la demanda que ello incluye elementos como los bastones adquiridos, soportes de ayuda en pared, agarres en baño etc. A ello se oponen las apeladas.

En relación a este elemento, el TRLRCSVM en su art. 58 indica lo siguiente:

"Artículo 58. Ayudas técnicas y productos de apoyo para la autonomía personal.

A efectos de esta Ley son ayudas técnicas y productos de apoyo para la autonomía personal para personas con discapacidad los instrumentos, equipos o sistemas utilizados por una persona con discapacidad, fabricados especialmente o disponibles en el mercado, que potencian la autonomía personal o que tienen por objeto prevenir, compensar, controlar, mitigar o neutralizar deficiencias, limitaciones en la actividad y restricciones en la vida de relación. También se incluyen aquellos que potencien su autonomía personal."

De cara a su valoración indica el art. 117:

"Artículo 117. Ayudas técnicas o productos de apoyo para la autonomía personal.

1. Se resarce directamente al lesionado el importe de las ayudas técnicas y los productos de apoyo para la autonomía personal que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado a lo largo de su vida por pérdida de autonomía personal muy grave o grave, con un importe máximo fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

2. La necesidad, periodicidad y cuantía de las ayudas técnicas y de los productos de apoyo para la autonomía personal deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.

3. La valoración tendrá en cuenta el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de las ayudas técnicas y los productos de apoyo para la autonomía personal en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado".

Por último, en lo que es la adecuación de la vivienda se indica en el art. 118.1:

"Artículo 118. Adecuación de vivienda.

1. Se resarce el importe de las obras de adecuación de la vivienda a las necesidades de quien sufre una pérdida de autonomía personal muy grave o grave, incluyendo los medios técnicos, con el importe máximo fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos".

Finalmente se estima idóneo reflejar lo previsto en el art. 141 según el que:

"Artículo 141. Gastos de asistencia sanitaria.

1. Se resarcen los gastos de asistencia sanitaria y el importe de las prótesis, órtesis, ayudas técnicas y productos de apoyo para la autonomía personal que por prescripción facultativa necesite el lesionado hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se justifiquen debidamente y sean médicamente razonables en atención a la lesión sufrida y a sus circunstancias.

2. Las entidades aseguradoras podrán pagar directamente a los centros sanitarios los gastos de asistencia sanitaria y, en su caso, los demás gastos previstos en el apartado anterior, mediante la firma de convenios sanitarios.

3. Se asimilan a los gastos de asistencia los relativos a los desplazamientos que el lesionado realice con ocasión de la asistencia sanitaria de sus lesiones temporales".

De los preceptos que se acaba de señalar que la valoración de estos elementos (que puede alcanzar hasta 150.000 €), requiere de una acreditación de los concretos costes.

Es por ello que sin perjuicio de señalar que entra dentro de lo razonable que se tuvieren que adquirir unos bastones (al juicio acudió el demandante con ellos) o que se tuvieren que hacer adaptaciones en la vivienda por la afectación que tiene el actor ante la amputación de una pierna, ello no obstante el coste efectivo de tales elementos debería haberse acreditado mediante la aportación de los tickets o facturas de adquisición a fin de saber cual fuere el mismo, no entendiendo correcta la reclamación de un tanto alzado como la que se lleva a cabo.

Es por lo expuesto que, dado que la carga de la prueba corresponde al actor conforme a las normas que derivan del art. 217 LEC, no se considera que este concepto puede ser incorporado en la indemnización.

- Adecuación vivienda (compra nuevo inmueble)

Por ello se interesa una cantidad de 140.000 € siendo el fundamento de la reclamación el que el piso donde reside el demandante/apelante es un tercero sin ascensor habiéndose localizado un piso de semejantes características con ascensor por 266.000 €. A este importe se resta el valor en venta del piso actual (125.000 €), redondeándose la reclamación en 140.000 €, destacando que en esta reclamación no se tienen en cuenta los gastos de las operaciones de compraventa.

Las apeladas se oponen a esta reclamación al entender que no existe prueba alguna de aquello que se reclama.

El concepto indemnizatorio aquí reclamado es el que se contempla en el art. 118.2 TRLRCSVM según el que:

"2. Si no fuera posible la adecuación de vivienda y se debiera adquirir o arrendar otra vivienda adaptada de características similares, se resarce la diferencia del valor en venta o de la renta capitalizada de ambas viviendas y los gastos que tal operación genere hasta el límite establecido en el apartado anterior. Las características similares se refieren a la ubicación de la vivienda, su tamaño y sus calidades constructivas"

Respecto del mismo, en este caso consta que el Sr. Eliseo vive en un piso tercero y que el mismo no tiene ascensor como se aprecia en una de las fotografías del informe de detective privado obrante en la causa.

No obstante lo anterior, no consta prueba suficiente de los valores que se reclaman referentes tanto al valor de la vivienda nueva que se indica se deseaba adquirir (se adjuntaron capturas del portal Idealista en las reclamaciones previas de las que no cabe entender hay elementos de los que derive que se pueda equiparar salvo en lo referente al ascensor a la que ocupa el actor), como el de aquella de la que es titular en la actualidad (y de cara a rebajar su precio), problemática probatoria que bastaría para desestimar esta pretensión, sin perjuicio de añadir que en el informe detective consta que el demandante/apelante puede andar con la prótesis e incluso subir y bajar escaleras (aparece entrando y saliendo de su casa a pie). Ante ello la mayor dificultad que hacerlo con prótesis comporta no se estima que justifique una petición como la aquí planteada del precio de una nueva vivienda.

- Ayuda tercera persona

Por este concepto se reclaman 46.648,82 € que se indica deriva de la necesidad de recurrir a la ayuda de una persona para realizar actividades específicas. Para ello señala la necesidad de una hora al día (tabla 2.C.3), aplicando un periodo de 29 años dada la edad del lesionado y la esperanza de vida para los hombres de 80 años.

Las apeladas niegan este concepto pues no consta el carácter indispensable de la misma habiendo denegado la Generalitat de Catalunya tal ayuda en una resolución que no consta recurrida. Subsidiariamente se alega la inidoneidad del cálculo hecho resultando un importe de 1.591,08 €.

En cuanto a este concepto indemnizatorio cabe indicar que el mismo (como se señala en el art. 120.1 LRCSVM) compensa el valor económico de las prestaciones no sanitarias que precisa el lesionado cuando resulta con secuelas que implican una pérdida de autonomía personal.

Los casos en los que se estima necesaria la ayuda de una tercera persona vienen detallados en el art. 122 LRCSVM según el que:

"Artículo 121. Necesidad de ayuda de tercera persona.

1. La necesidad de ayuda de tercera persona se fija en la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona cuando:

a) el perjuicio psicofísico, orgánico o sensorial de una secuela es igual o superior a cincuenta puntos o el resultado de las secuelas concurrentes, una vez aplicada la fórmula correspondiente, sea igual o superior a ochenta; o

b) a pesar de no alcanzarse la puntuación indicada en el apartado anterior, se considera que tal ayuda es necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal.

2. En los supuestos no previstos en la tabla sólo se podrá indemnizar dicha ayuda si se acredita mediante prueba pericial médica una pérdida de autonomía personal análoga a la producida por las secuelas previstas en la misma".

En este caso una secuela supera los 50 puntos (la referida a la amputación de la pierna para la que se ha fijado un valor de 55 puntos). Las concurrentes teniendo en cuenta las interagravatorias que son las que determina el perjuicio total llegan a los 85 puntos

Junto a lo anterior de superar una de las secuelas los 50 puntos y las concurrentes mas de 80 puntos, en el informe del Dr. Benedicto se contiene una referencia al código A-03134 que viene referido a una desarticulación del miembro inferior o una amputación a nivel de cadera.

En este caso la amputación es supracondílea si bien ante el informe pericial médico aportado, cabe entender que el nivel de afectación puede ser semejante al que deriva de la referencia A-03134 siendo 1 hora diaria el valor que prevé la tabla 2.C.2 (es el que se valora).

La determinación del número de horas diarias conforme a lo que se indica en el art. 124 LRCSVM se hace en base a la edad del lesionado en la fecha de estabilización.

Tal fecha en este caso se ha concretado en el 6.07.2017 con lo que al haber nacido el NUM007.1965, ello supone que contaba en ese momento con 52 años con lo que conforme prevé este precepto se aplica un factor de corrección de 1,10.

Aplicando la tabla 2.C.3 conforme se expone en el art. 125, se obtiene un valor de 1.551,16 € que con el factor de corrección de 1,10 hace un total de 1.706,28 € sin que se prevea en esta norma ninguna multiplicación basada en la esperanza de vida (que además no consta acreditada estadísticamente) ya que las referencias que se contienen al momento del fallecimiento lo son en base a los elementos tenidos en consideración de cara a la fijación del monto.

Ello hace que este concepto se pueda estimar si bien en la cantidad antes reseñada de 1.706,28 €.

En base a todo lo expuesto los perjuicios que tuvo el demandante/apelante se concretan de la siguiente forma:

Lesiones temporales:

Pérdida de calidad de vida: 23.560 €

* 14 días de perjuicio muy grave (100 €/día): 1.400 €

* 136 días de perjuicio personal grave (75 €/día): 10.200 €

* 230 días de perjuicio personal moderado (52 €/día): 11.960 €.

Intervenciones quirúrgicas: 5.100 €

- 21.06.2016: Cirugía vascular (anastomosis término-terminal arteria tibial posterior): 1.200 €.

- 21.06.2016: Clavo Steiman en talón y reducción fractura-luxación: 800 €.

- 27.06.2016: Amputación tercio distal del fémur derecho (supra- condilea): 1.000 €.

- 11.07.2016: Osteosíntesis fractura húmero derecho: 1.000 €.

- 11.07.2016: Osteosíntesis fractura 5º metacarpiano izquierdo: 600 €.

- 11.07.2016: Desbridamiento herida/tejido necrótico extremidad inferior izquierda: 500 €

Secuelas perjuicio personal básico

Funcionales (83 puntos - con inteagravatorias): 226.955,65 €.

- Amputación traumática miembro inferior derecha: 55 puntos.

- Dolor por desaferentación: 15 puntos.

- Secuelas del hombro derecho:

- Limitación de la abducción del hombro derecho: 4 puntos.

- Limitación de la flexión anterior del hombro derecho: 4 puntos.

- Limitación de la rotación externa del hombro derecho: 3 puntos

- Artrosis postraumática u hombro doloroso derecho: 4 puntos.

- Material de osteosíntesis en hombro derecho: 3 puntos.

- Síndrome depresivo reactivo: 10 puntos.

- Artrosis postraumática u hombro doloroso izquierdo: 2 puntos.

- Artrosis postraumática y/o dolor mano izquierda: 2 puntos.

- Carácter interagravatorio de las secuelas referentes a amputación traumática miembro inferior derecha, limitación de la abducción del hombro derecho, limitación de la flexión anterior del hombro derecho, limitación de la rotación externa del hombro derecho, artrosis postraumática u hombro doloroso derecho, material de osteosíntesis en hombro derecho, artrosis postraumática u hombro doloroso izquierdo y artrosis postraumática y/o dolor mano izquierda (7 puntos sobre el total tras la aplicación de la fórmula).

Estéticas: 57.589,65 €

Perjuicio estético muy importante: 36 puntos

Secuelas perjuicio personal particular:109.600 €

- Daños morales complementarios perjuicio psicofísico: 60.000 €

- Daños morales complementarios perjuicio estético: 9.600 €.

- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida moderado: 40.000 €

Perjuicios patrimoniales

- Incremento coste movilidad (adecuación coche): 1.409,20 €.

- Lucro cesante (incapacidad permanente total): 77.186 €.

- Ayuda tercera persona: 1.706,28 €.

En base a lo anterior, los perjuicios se valoran en 503.106,78 €, si bien dada la distribución de responsabilidades que se ha detallado anteriormente en base a las que únicamente cabe atribuir a la conductora del Citroën Xsara una contribución causal de un 15 %, ello implica que la cantidad a indemnizar por ella y su aseguradora se fije en 75.466,02 €.

Ello supone que la demanda se estime parcialmente en esta cantidad y respecto de las codemandadas Frida y Pelayo Mutua de Seguros (esta en forma directa por su condición de aseguradora), con lo que el recurso de apelación se estima en forma parcial.

SÉPTIMO.- Intereses del art 20 LCS

El demandante apelante interesa la aplicación de intereses de demora con la precisión referente a que en relación a la aseguradora los operativos sean los del art. 20 LCS.

A esta pretensión se oponen las demandadas en relación a las que se considera debe predicarse responsabilidad en esta causa quienes señalan que nunca recibió ninguna reclamación previa que cumpla con las exigencias legales del art 7 LRCSVM ni le fue proporcionado informe pericial alguno por la parte actora. A ello se añade el que existe un fundamento en su obrar cual es el que deriva del informe de la Guardia Urbana y lo que en él se indica.

En relación a lo planteado cabe señalar que art 20 LCS al que remite el art 9 TRLRCSVM (con concretas especialidades), indica que se entiende que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro que es la que aparece prevista en el art. 7 LRCSVM que tiene que contener la identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una declaración sobre las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del conductor que hubiesen intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así como cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño.

Junto a lo anterior, en lo referente al término inicial, el párrafo 6º del art. 20 LCS fija una norma específica al indicar que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro. Ello no obstante, añade que si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. Asimismo, dispone que, respecto del tercero perjudicado o sus herederos, lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

Finalmente, el art 20,8 LCS señala que:

"8º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Junto a la exposición de este régimen normativo y en relación a la operatividad de los intereses del art. 20 LCS, dispone la STS 503/2020 de 5 de octubre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3162) citada en otras posteriores como la STS 225/2021 de 27 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1514):

"En efecto, es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que dichos intereses ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre ; 206/2016, de 5 de abril ; 514/2016, de 21 de julio ; 456/2016, de 5 de julio ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017, de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero ; 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre y 419/2020, de 13 de julio ).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de 4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio , entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS , pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica.

En definitiva, como señala la STS 317/2018, de 30 de mayo , citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio : "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS ". De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre y 116/2020, de 19 de febrero ".

Como complemento de la anterior cabe hacer referencia a la STS 544/2022 de 7 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2802) en la que se señala:

"... Como señalamos en la sentencia 563/2021, de 26 de julio :

"Es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que los intereses del art. 20 dela LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de lascausas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre ; 206/2016, de 5 de abril ; 514/2016, de 21 de julio ; 456/2016, de 5 de julio ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017,de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero ; 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre ; 419/2020, de13 de julio y 503/2020, de 5 de octubre ).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio , entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS , pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no seda un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos contrascendencia jurídica ( sentencia 503/2020, de 5 de octubre ).

En definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 317/2018, de 30 de mayo , citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio : "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijarel derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS ". De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre ; 116/2020, de 19de febrero o 503/2020, de 5 de octubre ".

En este caso las reclamaciones formuladas a la aseguradora Pelayo se acompañan como documento nº 20 de la demanda donde consta el intercambio de información incluida la médica y hasta el intento de conciliación seguido con el nº 540/2019 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sabadell.

En cuanto a la fecha mas antigua de las reclamaciones que aparecen en estos documentos, consta un correo de 20.12.2018 en el que se hace referencia a la continuación de unas conversaciones que cabe entender que existieron desde un primer momento y en relación a la aseguradora Pelayo ya que el dictamen médico por ella aportado elaborado por el Dr. Saturnino indica que la primera visita que se hizo al lesionado fue el 12.08.2016 (la fecha del accidente es el 21.06.2016) con lo que el presupuesto de la operativa de los intereses del art. 20 LCS se estima concurrente.

En cuanto a la posible existencia de una causa que justificare el no abono de monto alguno, siquiera en forma parcial por la problemática en el desarrollo del accidente y en concreto en base a lo señalado en el atestado policial, cabe entender que no es operativa, ya que este atestado (analizado con detalle anteriormente) detalla la contribución al accidente también por la actuación de la Sra. Frida (en concreto en las páginas 20 a 22/72 del mismo) aunque la principal se la atribuya al Sr. Eliseo.

Ello hace que se considere procedente la aplicación de los intereses y de los fijados en el art. 20 LCS desde la fecha del siniestro.

OCTAVO.- Costas de primera instancia.

Tras esta sentencia se procede a una estimación parcial de la demanda en lo que se refiere a la demanda presentada frente a Frida y Pelayo Mutua de Seguros con lo que en aplicación de lo previsto en el art. 394 LEC no procede hacer condena en costas.

Esta misma conclusión es a la que se considera se debe llegar en lo que respecta a los codemandados en relación a los que la demanda se ve desestimada ( Carmelo, Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros SA y Avus España), en este caso por las dudas de hecho que el supuesto plantea tal y como se ha detallado en el fundamento de derecho de esta sentencia en el que se detalla la forma de producción del siniestro y las responsabilidades de ello derivadas (en este caso por la presencia del camión en un lugar en donde no debería haber estado al haber circulado por un lugar prohibido para llegar allí).

NOVENO.-Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado parcialmente el recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación