Sentencia Civil 835/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1146/2022 de 04 de septiembre del 2024

Primero.- Sobre la incongruencia extra petita.

El motivo va a ser estimado.

Efectivamente se comprueba que en el Suplico de la demanda no se solicita la restitución de todas las cantidades percibidas en aplicación del contrato, sólo las que se hubieren cobrado en aplicación de la cláusula controvertida y sin embargo en la sentencia se declara la consiguiente devolución recíproca entre las partes de las cantidades recibidas en virtud del contrato declarado nulo, lo que se produce únicamente si la nulidad de todo el contrato.

La nulidad de todo el préstamo efectivamente no había sido ejercitada de forma, por lo que se trata de un supuesto de incongruencia extra petita, por cuanto que se pronuncia sobre algo que va más allá de lo solicitado. La exigencia de congruencia tiene por objeto evitar indefensiones por cuanto que se estaría pronunciando la sentencia sobre cuestiones sobre las que la parte demandada no ha podido formular la debida oposición. En cuanto a su alcance citaremos STS, Civil sección 1 del 25 de noviembre de 2016

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo «iura novit curia» (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

Así se recordaba lo declarado en la sentencia de 25 de junio 2015, Rc. 2868/2013 .

Segundo.- Sobre el pronunciamiento sobre costas en primera instancia.

El motivo ha de ser estimado.

La parte demandada argumenta que se han dividido las reclamaciones posibles en tantas demandas como clausulas nulas, y sostiene que aunque la acumulación no es un deber, la falta de ella en ese caso suponen circunstancias adicionales que justificarían la no acumulación.

Se trata de un argumento muy endeble, no sólo porque al hecho de que se haya tenido que presentar la demanda ha contribuido decisivamente la falta de atención extrajudicial de la reclamación presentada por la demandante, pues de haberse atendido no sería precisa demanda alguna, sino porque la acumulación de autos también pude solicitarse por la propia demandada como se desprende claramente del artículo 75 LEC .

Además tales procedimientos no constan acreditados en el presente.

A mayor abundamiento, y para los supuestos en que sí consta debidamente alegada y demostrada la pendencia de otro u otros procedimientos de condiciones generales de la contratación y sobre la misma escritura el criterio de este Tribunal es el siguiente:

a) Sobre el fraude de ley

En primer lugar se podría considerar de aplicación el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que establece:

2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

El Tribunal Supremo, sin embargo, ha aplicado en referido precepto en supuestos muy concretos en que se realizaba una actividad procesal para finalidades distintas de aquellas que le son propias, como sucedía en el ATS de 1 de marzo de 2017 ponente IGNACIO SANCHO GARGALLO que ante la sucesiva presentación de querellas y recusaciones por parte de un abogado cuando las resoluciones no eran de su agrado, resolvió:

Además, se aprecia que los escritos presentados por dicha parte, y las peticiones que en ellos se contienen, se encuadran, según se deduce de su confuso contenido, dentro de lo que viene siendo la conducta procesal de la parte recurrente ante resoluciones judiciales adversas, que consiste en acudir de una manera reiterada al planteamiento de querellas y recusaciones para unos fines que no le son propios.

Por su parte la STS de 23 de enero de 1999 recuerda:

No cabe duda de que el fraude procesal viene a representar una manifestación del fraude de ley, existiendo entre ambos una notoria semejanza, pudiendo ser comprendidas ambas en la norma del apartado 4 del artículo 6 del Código Civil , y en punto a su existencia exigen la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan, habiéndose declarado así por uniforme doctrina jurisprudencial de la Sala, recogida, entre otras, en las sentencias de fechas de 6 de Febrero de 1.957 , 1 de Abril de 1.965 , 1 de Febrero de 1.990 y 20 de Junio de 1.991 , cuya exigencia se encuentra presente en la definición que del "fraude de ley" se hace en la indicada norma, por tanto, los requisitos a tener en cuenta para calificar los hechos de "fraude de ley", cabe esquematizarles, recopilando la doctrina referida, así: que el acto o actos sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva, y que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerle, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser un medio de vulneración de otras normas, bien por tender a perjudicar a otros, debiendo señalarse, asimismo, que la susodicha figura no requiere la prueba de la intencionalidad, siendo, pues, una manifestación objetiva a apreciar por la circunstancia de concurrir los requisitos que la configuran. De lo expuesto, es de decir, como resumen, que el "fraude legal" se caracteriza por la presencia de dos normas: la conocida y denominada de "cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta y en forma fraudulenta se pretende eludir, designada como "norma eludible o soslayable)

Y el Tribunal Constitucional establece en su STC de 6 de Abril de 1.988 :

El fraude de ley exige, además, una clara prueba de haberse obtenido un resultado contrario al querido por el ordenamiento jurídico, utilizando deliberadamente una norma para llegar a tal resultado.

No se aprecia que exista fraude en modo alguno siguiendo las pautas marcadas por la jurisprudencia, pues no se observa que la desacumulación de acciones vaya contra el fin práctico de ninguna norma ya que no existe ninguna que imponga a las partes velar por el principio de economía procesal. Para alcanzar así esta conclusión ha de tenerse presente el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia citada en donde se interponían simultáneamente declarativos y acción hipotecaria del 131 LH sin esperar al resultado de aquéllos, supuesto asimilable al presente.

Por otra parte, esta argumentación no se apoyaría en ninguna norma sino en la ausencia de cualquier obligación de acumulación que bien pudo establecerse por el legislador procesal en similares términos a los que dispone el artículo 400 LEC respecto a las pretensiones que se sustenten en diferentes argumentos, pero que no se ha hecho, siendo este silencio claramente ilustrativo de una mens legis favorable a la libertad de la parte actora o potencialmente actora, si bien siempre supeditada a que la contraparte esté de acuerdo y lo exteriorice con su inactividad frente a la desacumulación, no acudiendo al mecanismo que prevé el artículo 75 LEC , que también prevé que pueda acordarla de oficio el Tribunal, con lo que ese presunto perjuicio a la Administración de Justicia no puede acaecer por la sola acción del demandante.

En conclusión una situación de desacumulación presuntamente "indebida" existe cuando ambas partes lo consienten y el Tribunal no considera oportuno ponerle fin.

Finalmente y enlazando con la doctrina del Tribunal Constitucional, no se observa que se haya obtenido ningún resultado contrario al querido por las normas reguladoras de las condenas en costas que pretenden indemnizar a quien se haya visto abocado a la necesidad de acudir a un procedimiento siendo estimada su pretensión o al que lo haya sufrido sin fundamento, sólo existe una o varias condenas en costas, acordes todas con la situación procesal consentida por ambas partes y admitida por el Tribunal.

b) Sobre la mala fe procesal.

Entendemos igualmente que sería procedente que se impusieran las costas a la entidad predisponente, dando por reproducidos al respecto los argumentos que exponía la AP de Almería en la Sentencia 571/2020 , en donde se invocaba específicamente la mala fe procesal y en la que se sostenía:

Se trata ciertamente de una argumentación poco habitual y que este tribunal tampoco comparte. Debe para ello partirse de que la interdicción general de la mala fe no sólo procesal del 247 LEC sino en el desenvolvimiento en general de las relaciones jurídicas, del 7.2 CC, es una clausula de cierre que intenta reprimir aquellos comportamientos que aparentemente amparados en una norma vigente buscan o causan de facto un perjuicio o sacrificio a terceros que excede del propio de la relación jurídica en la que se inserta.

En el ámbito del derecho procesal se pretende dar igualmente una fórmula abierta porque serían inabarcables los supuestos en que las partes de un procedimiento pudieren utilizar torticeramente los también innumerables mecanismos que la propia ley dispone para la adecuada defensa de sus intereses, desde recursos, recusaciones, peticiones de suspensión, renuncias, etc. Y en la base de toda actuación contraria a la buena fe se encuentra que genera cierto perjuicio a la contraparte por cuanto que nada puede hacer para impedirlo, o pudiendo hacerlo, le ha sido denegado.

Así que, aun cuando pudieran darse por ciertos a los meros efectos dialécticos que muchas actuaciones procesales con carácter general se realizan con el ánimo de perjudicar directa o indirectamente a la contraparte, como consecuencia necesaria de un correlativo beneficio propio o simplemente como única finalidad pretendida, no puede admitirse que ello vulnere la buena fe cuando se trata de actuaciones que entran dentro de la regularidad y que están íntimamente vinculadas con el derecho a una adecuada defensa, como puede ser el derecho a recurrir o a oponerse. La ausencia de fundamento, que no el acto en sí, es lo que hace que en materia de costas se ofrezca una adecuada adecuada respuesta en tales casos.

Por otra parte están esas actuaciones erróneas o que se desvían aparentemente de la norma a la hora de conformar adecuadamente la litis, y que van desde la presentación ante tribunal incompetente, la inadecuación del procedimiento, la incorrecta fijación de la cuantía, la incorrecta acumulación o la falta de ella, como sucede en el presente, por poner sólo unos ejemplos. Se trata de actuaciones de las partes que pueden efectivamente dar lugar o exigir actuaciones adicionales de la contraparte para corregirlas.

Éste, en cualquier caso, no sería el momento procesal oportuno para discutirlo, si bien tales actuaciones adicionales provocadas por propio error -voluntario o no-, sería efectivamente cuestionable que pretendieran incluirse en la tasación de costas, en caso de que se hubieran subsanado. Pero lo que desde luego no puede compartirse con la recurrente es que la falta de utilización por la misma parte que invoca la mala fe de los mecanismos correctores de esos "errores" -aun intencionados- de la contraparte y que hemos enumerado sin ánimo exhausitivo -la solicitud desde el primer instante de la acumulación de autos- no puede en modo alguno convertir en contraria a la buena fe la actuación incorrecta en sí, aunque pudiere haber generado un perjuicio en forma de duplicidad de costas.

Así veríamos que no han generado ningún perjuicio a la contraparte, que sólo se habría visto compelida a solicitar su subsanación; a partir de su omisión, el perjuicio subsiguiente ya carecería de cualquier nexo causal con la actuación de la contraparte;

Finalmente diremos que en el caso en concreto de la deliberada desacumulación, a diferencia de la presentación ante el tribunal competente, la cuantía del procedimiento o la misma adecuación del mismo, no es ni siquiera una carga de la actora ya que el 399 y 400 así como el 222 LEC sólo imponen el deber de acumular todos los fundamentos de una misma pretensión, no todas las pretensiones contra el mismo demandado, que tiene, eso sí, la potestad de pedir que se acumulen.

Se trata por tanto, de una facultad que tienen las actoras, y aunque se demostrase que se deja de ejercer torticeramente, difícilmente puede tener incidencia en el ámbito de las costas o en el pronunciamiento de fondo si pudo ser corregida a instancia de la contraparte.

Sentando lo anterior, añadiremos que entre los motivos que puede tener una parte para decidir presentar no una sino dos o más demandas frente a la misma entidad, sin duda puede estar por encima de todos la conveniencia a los meros efectos de costas, ya sea por su posible incremento, ya por la relevancia de las estimaciones de unos y otros en los términos del 394 LEC. No es una motivación en modo alguno torticera por solo el hecho de que se ajuste a su propio interés, ya que no retuerce el alcance de ninguna norma ni desde luego causa perjuicio irremediable, un retraso injustificado o deja a la contraparte en situación de indefensión.

Añadiremos que cabe descartar cualquier abuso de derecho o ejercicio antisocial cuando el mismo ordenamiento ofrece una solución específica al afectado para paliar los efectos de este posible abuso, cual es la solicitud de acumulación.

Junto a ello, en caso contrario y declarando las costas de oficio, se estaría dando una respuesta a una presunta actuación contraria a la buena fe procesal -que coincidimos en que no es descartable que pudiere haberse vulnerado- que no es la prevista en el artículo 247 LEC , por lo que se está creando una consecuencia jurídica distinta, y por tanto una norma distinta.

Por otra parte estimamos que en sede de derecho de los consumidores, como es el presente caso, se trataría de una conclusión que tendría asimismo difícil encaje con la reciente jurisprudencia del TJUE que exige al Estado Español limitar cuando no directamente suprimir la aplicación de la clausula legal de las "serias dudas de Derecho" del artículo 394 LEC cuando se trate de acciones de nulidad de clausulas abusivas presentadas por consumidores, por cuanto que sería contrario al principio de eficacia del derecho comunitario. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95, y así lo recoge también el Tribunal Supremo en su STS 472/2020 de 17 de septiembre del Pleno.

Entendemos así que la referida doctrina esencialmente impone una interpretación muy restrictiva de aquellos supuestos en que se pueda estimar no procedente la condena en costas en caso de estimación íntegra o sustancial, que si resulta de aplicación a la fórmula legal específicamente prevista para la condena en costas, a fortiori ha de serlo para figuras generales y de tan subsidiaria y residual aplicación como son el fraude de ley, la mala fe o el abuso de derecho.

Ha de tenerse en cuenta que coincidiendo con nuestra argumentación se pronuncia entre otras la Audiencia Provincial de Valladolid en SAP sección 3 de 10 de julio de 2020:

Se trata de una facultad que el artº 72 Lec confiere discrecionalmente a la parte demandante que dispone de diversas acciones frente a un mismo demandado cuando entre aquellas exista un nexo por razón del título o la causa de pedir.

En el supuesto sometido a consideración, la actora había suscrito una póliza hipotecaria junto a la entidad Cajamar, de fecha 11 de marzo de 2008, posteriormente novada mediante escritura de fecha 4 de julio de ese mismo año, incluyéndose en las dos escrituras una estipulación sobre gastos de otorgamiento que han sido merecedoras del reproche judicial en dos procedimientos distintos. Por la defensa de la demandada se imputa a la demandante una conducta procesal constitutiva de mala fe, por cuanto podía haber acumulado las dos acciones que ostentaba en virtud de la indebida imposición de la estipulación en las escrituras negociadas por las partes.

Olvida la recurrente que, como se ha dicho, ningún precepto impone tal acumulación objetivo de acciones, que se confiere como una facultad a la actora, lo que impide apreciar mala fe procesal, que exige una conducta en contradicción con la norma que rige el procedimiento o de los principios que lo inspiran en perjuicio de la otra parte, conforme a lo dispuesto en los artº 7.2 CC y 11 LOPJ .

Pero es que, además de ello, la demanda tuvo en su mano evitar los costes del procedimiento judicial, dando cumplida satisfacción a la actora en la fase prejudicial aceptando la abusividad de una cláusula ya declarada contraria a los derechos de los consumidores desde la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 , que se invocaba en el escrito de demanda.

No haciéndolo así, e imponiendo a la perjudicada por tal indebida contratación abusiva, debe pechar con las consecuencias anudadas a la necesidad de acudir a impetrar el auxilio judicial conforme a las reglas previstas en el artº 394 Lec , por lo que, en definitiva, procede la desestimación del recurso confirmando íntegramente la resolución impugnada.

Finalmente, desestimar la aplicación de preceptos como el 247 LEC en el caso de que se estime concurrente la mala fe procesal y declarar sin embargo las costas de oficio, no sólo implica determinar unas consecuencias jurídicas no previstas en ninguna norma sino disociar el sancionado (el consumidor, que ha de abonar sus costas) del presunto responsable de las actuaciones contrarias a la buena fe que sería el letrado, pues es hecho notorio que siempre es el mismo el que realiza estas actuaciones, siendo una decisión de indudable origen o inducción por parte del profesional.

c) Sobre el enriquecimiento injusto

Teniendo en cuenta que sólo puede tenerse en cuenta el que se supone experimentaría la parte del procedimiento que es a la que afecta el pronunciamiento sobre costas, no puede predicarse que pueda concurrir en modo alguno porque la condena en cada uno de los procedimientos potencialmente acumulables lo que haría sería compensarle por los gastos en los que ha incurrido en todos y cada uno de ellos, de suerte que ser indemnizado por unos gastos que, de lo contrario, habría de afrontar con cargo a su patrimonio nunca puede conformar un enriquecimiento injusto.

Tercero.- Sobre las costas en segunda instancia.

En atención a la estimación del recurso no se hace especial pronunciamiento en materia de costas en esta alzada.