Sentencia Civil 618/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 694/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.- De los términos del litigio

El presente litigio se inicia por demanda interpuesta por Dª. Tomasa, Dª. Elena, D. Leoncio D. Cristobal herederos de su padre , D. Virgilio , que fue accionista de la SOCIEDAD DE MÉDICOS DEL IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO, S.A. (en adelante IMQ) Los actores heredaron del finado 1.000 acciones de tal sociedad números 797.001 a la 798.000, que el IMQ adquirió tras ejercitar el derecho de retracto por fallecimiento de socio conforme a la previsión estatutaria del art. 8 y por el valor razonable fijado por el auditor externo quien lo concretó para el ejercicio del año 2019 en 67 euros. La referida trasmisión de acciones tuvo lugar el día 29 de abril de 2019 .

Los ahora actores conocieron que el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao había dictado el 1 de enero de 2021 sentencia nº 413 en la que se consideró que no estaba justificado el valor razonable fijado por el auditor para el año 2019 fijado por el mismo auditor sino otro muy superior, 231,25 euros. Con base en tal resolución, ejercitan la acción de nulidad contra la transmisión de 29 de abril de 2019, al haber incurride en vicio de consentimiento en cuanto al valor de las participaciones que se habían calculado incorrectamente por el auditor y no ser ajustado a la realidad de valor razonable. Por ello, solicitan se anule el contrato por error y se condene a la sociedad demandada a devolver las acciones transmitidas, con reintegro por su parte del precio recibido más sus intereses, o subsidiariamente, que se indemnice a los demandantes en la cantidad de 128.842 euros por los daños y perjuicios derivados del dolo incidental empleado por dicha entidad en la celebración del contrato citado, más intereses y costas.

La SOCIEDAD DE MÉDICOS DEL IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO, S.A. se opone a la demanda y alega, sustancialmente que no hay error de consentimiento por haberse realizado la transmisión en virtud del ejercicio de un retracto mortis causaconforme a lo previsto en el art. 8 de sus estatutos sociales, precepto que fija el modo en que se concreta el precio, esto es, por el valor razonable que determinó el auditor externo para estas operaciones. Añade que dicho valor no se impugnó en el plazo de tres mes. Por último niega que haya incurrido en dolo incidental.

Tras la celebración de la Audiencia previa y realización de la prueba se dicta la sentencia que estima la demanda al considerar que concurre vicio de consentimiento por lo que anula la transmisión, condena a la devolución de las acciones por la sociedad y a la entrega, del precio recibido más intereses, con abono de dividendos y sin hacer condena al pago de las costas.

IMQ apela la resolución y solicita la revocación y consiguiente desestimación de la demanda, a lo que se opone la parte demandante, que pide la confirmación de la sentencia salvo en lo relativo a las costas, que impugna e insta la condena a IMQ a su abono, a lo que esta se opone.

SEGUNDO.- De los hechos en lo que fundar la resolución de la litis

Son hechos no controvertidos y acreditados que:

(i)Tras el fallecimiento de D. Virgilio , propietario de 1.000 acciones de la SOCIEDAD DE MÉDICOS DEL IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO, S.A., números 797.001 a la 798.000, los actores heredaron tales acciones a partes iguales ( 250)

(ii) Se siguió el procedimiento previsto en el artículo 8 de los estatutos sociales de la SOCIEDAD DE MÉDICOS DEL IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO, S.A. ( 7 del Índice Electrónico), para la transmisión de las acciones de la Sociedad, que en su apartado 4, regulaba el derecho de retracto en los términos siguientes: «8.4.- Derecho de Retracto.

8.4.1.- De igual manera existirá un derecho de retracto, de naturaleza real, sobre las acciones o derechos transmitidos, en los supuestos siguientes:

a) En los supuestos de sucesión mortis causa en favor de personas físicas o jurídicas que no sean accionistas de la sociedad.

[...]

8.4.2.- El derecho de retracto corresponderá, en el caso de las acciones, a la Sociedad, salvo que ésta renuncie al mismo, en cuyo caso, corresponderá a las personas enumeradas en los ordinales 2º a 9ª, ambos inclusive, del apartado 8.1.1.a), por el orden excluyente de enumeración.

[...]

8.4.3.- El plazo para el ejercicio del derecho de retracto será de sesenta días naturales contados a partir de que se hubiere notificado a la Sociedad la transmisión de las acciones y/o derechos.

Tratándose de acciones, el Consejo de Administración decidirá si la Sociedad ejercita el retracto o renuncia al mismo... [...]

8.4.4.- El precio o valor de las acciones a efectos del derecho de retracto en el supuesto previsto en la letra a) del apartado 8.4.1. será el del valor razonable de las acciones determinado conforme a lo dispuesto en el apartado 8.1.1. b) [...] "

(iii) Por su parte el art. 8.1.1.b) de los estatutos sociales del IMQ establece:

«Para el supuesto de que el ejerciente del derecho de adquisición preferente lo ejercitara no por el precio o valor pretendido por el transmitente, sino por su valor razonable, se establece que el mismo será el fijado por un auditor, que no podrá ser el de la Sociedad, designado por el Consejo de Administración de cada ejercicio al tiempo de formular las cuentas anuales de la Sociedad. El referido auditor deberá emitir el informe dentro de los treinta días hábiles siguientes, estableciendo el valor razonable de las acciones de la Sociedad. El valor determinado por el referido auditor será el aplicable a todas las transmisiones que se produzcan en el periodo que media entre la Junta General ordinaria que apruebe las cuentas anuales del mismo ejercicio y la siguiente Junta General ordinaria.

[...]

Tanto en el supuesto general como en el señalado como excepción en el párrafo anterior, si durante el plazo de vigencia de la valoración establecida por el auditor, se produjeran modificaciones importantes del activo o del pasivo de la Sociedad, el Consejo de Administración de la Sociedad deberá encargar al auditor el ajuste que eventualmente procediera del valor razonable de las acciones de la Sociedad fijado para el periodo correspondiente»

(iv) El Consejo de Administración del IMQ acordó en sesión de 28 de marzo de 2019 ejercitar derecho de retracto en favor de la sociedad de las 1.000 acciones de los herederos actores , por el «valor razonable» fijado por el auditor quien se le encomendó la valoración, que asciende a la cantidad de 67 euros por acción (doc. nº 3, 6 del Índice Electrónico).

(v) En abril de 2019 los demandantes reciben la comunicación de tal acuerdo (doc. nº 6 de la contestación ,Índice Electrónico 33), que dice:

"Le dirijo la presente en relación con la comunicación en la que informa a esta Sociedad deí fallecimiento de su padre D. Virgilio, titular de 1.000 acciones de esta Sociedad, así como de las disposiciones sucesorias en la titularidad de las acciones de las que Ud. es heredera y como portavoz de sus hermanos y coherederos, Da . Elena, D. Leoncio D. Cristobal, a quienes le ruego comunique esta notificación.

A este respecto, y de conformidad con lo previsto en el artículo 8.4. de los Estatutos Sociales, por medio de la presente le comunico que el Consejo de Administración de la Sociedad, en reunión celebrada el día 28 de marzo de 2019, ha acordado ejercitar el derecho de retracto sobre las mencionadas acciones. En consecuencia, de acuerdo con lo señalado en el precepto estatutario citado, esta Sociedad adquirirá las referidas acciones mediante la oportuna escritura pública de adquisición de acciones.

En tal sentido, le indico que la Sociedad ejercita el derecho de retracto, tal y como se prevé en los Estatutos, por el valor razonable fijado por el auditor de cuentas para este ejercicio, que asciende a la cantidad de 67,00 euros por acción»

(vi) El 29 de abril de 2019 los actores firmaron con la sociedad un contrato privado de transmisión de acciones, en virtud del cual se adquiría por la SOCIEDAD DE MÉDICOS DEL IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO, S.A., abonándose 67 euros por cada acción, es decir, un total de 67.000 euros (doc. nº 5 de la demanda, 8 del Índice Electrónico).

(vii) El 1 de septiembre de 2021 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao dictó en autos de procedimiento ordinario nº 1239/2019, seguido a instancia de un tercero, Sentencia nº 413/2021 que devino firme y que cambió el valor razonable para el ejercicio 2019 (doc. nº 6 de la demanda, 9 del Índice Electrónico), cuyo fallo dispone:

«Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Ana Conde Redondo, en nombre y representación de .... (actuando como tutor de ...) contra la mercantil Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A., con los siguientes pronunciamientos:

Se declara nulo y deja sin efecto el valor razonable de 99,00 euros por acción de la sociedad demandada, fijado por el economista y auditor de cuentas ..., en su informe de fecha 25 de abril de 2019.

Se acuerde fijar el valor razonable para el ejercicio del derecho de retracto en el importe de 231,25 euros por acción; valor razonable por el que habrá de procederse al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de transmisión de dichas mil acciones titularidad de Eulogio, previo cumplimiento de los requisitos legales procedentes.

Se desestima la alegación de concurrencia de caducidad.

Con imposición de costas a la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A.»

(VIII) La representación de los demandantes ha encargado un dictamen pericial (doc. nº 12 de la demanda, 15 del Índice Electrónico), que concluye que el valor razonable de las acciones de la SOCIEDAD DE MÉDICOS DEL IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO, S.A. en el ejercicio 2019 era de 195,842 euros en lugar de los 69,00 que dispuso el auditor designado por la sociedad.

TERCERO.- la resolución del presente recurso.

En la resolución del presente procedimiento, hemos de tener en cuenta que la controversia que ahora se plantea, lo ha sido también en otros procedimientos que han enfrentado a herederos de accionistas contra la entidad SOCIEDAD DE MÉDICOS DEL IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO, S.A,.

El resultado estimatorio o desestimatorio en la instancia , de dichas demandas, ha tenido un resultado distinto según la resolución proceda del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao o el nº 2, conforme se ha evidenciado en las diversas deliberaciones que sobre esta problemática se han visto por esta Sección de la Audiencia Provincial. El criterio alcanzado es el mismo que el expresado por la sentencia nº 611 de tres de diciembre de dos mil veinticuatro, rollo de apelación 873, ponente D. Edmundo Rodriguez Achútegui, que desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia que estimaba la demanda, con el añadido de que la sentencia nº 413 de 1 de enero de 2021 ya declaró que el valor de las participaciones en el año 2019 no era el razonable.

En esta sentencia a la que nos remitimos se da respuesta, para un supuesto en que la demanda es estimada, a las distintas cuestiones que ahora expone el IMQ en su apelación con suerte desestimatoria:

1.- Art 222.4 y efectos prejudiciales

Indica nuestra sentencia nº 611 de tres de diciembre de dos mil veinticuatro, rollo de apelación 873, ponente D. Edmundo Rodríguez Achútegui expresando el parecer de la Sala:

"14.- Es cierto que la previa sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Bilbao, firme, no puede producir efecto de cosa juzgada en este litigio, puesto que no se cumplen las exigencias que dispone el art. 222 LEC. Las partes no son las mismas, por lo que no hay identidad subjetiva. La acción es diferente, pues en aquel caso se impugnaba el valor razonable que había fijado el auditor designado por la sociedad y en este una acción basada en el error padecido al prestar consentimiento, conforme al art. 1266 del Código Civil (CCv). Además el valor impugnado se refiere al ejercicio 2019, cuando el contrato que aquí se cuestiona tiene en cuenta el valor razonable de las acciones de la Sociedad de Médicos IMQ en 2018. En definitiva, la institución de cosa juzgada resulta inaplicable al no concurrir las identidades que exige la norma y la jurisprudencia ( STS 396/2024, de 19 marzo, rec. 2348/2022, ECLI:ES:TS:2024:1578 , 1116/2024, de 16 de septiembre, rec. 7711/2021, ECLI:ES:TS:2024:4379 ).

15.- Sin embargo tal sentencia debe ser tenida en cuenta como antecedente relevante, como indica la resolución apelada. Que lo allí decidido haya podido justificar la «representación mental errónea en los demandantes del valor razonable de la acción», como dice la sentencia recurrida es cuestión que hay que abordar a continuación. No hay, sin embargo, vulneración del art. 222 LEC , porque la sentencia apelada no se excede al tener en cuenta que la sentencia nº 1239/2019 , estableció que el valor razonable de las acciones de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico en 2019 no era 99 euros sino 231,25 euros, ni que el método de cálculo del auditor designado por la sociedad era el mismo en ambos ejercicios y en todos los demás en que intervino. Otra cosa es, como se ha indicado, la relevancia que tal antecedente indiscutible pueda tener para lo acontecido en 2018 entre las partes ahora litigantes. En consecuencia, el motivo se desestima. "

2.- Error e infracción del art. 1266 CCv.

Esta cuestión es resuelta en la citada sentencia del modo siguiente que se hace propio en la presente resolución:

"18.- Es preciso abordar el análisis del error de consentimiento apreciado por la sentencia apelada teniendo en cuenta que, en este caso, el contrato que se pretende anular, perfeccionado el 23 de abril de 2018, no es una compraventa común de acciones, sino consecuencia del ejercicio por la sociedad de un derecho de adquisición preferente, que se concreta mediante un retracto societario mortis causa, previsto en el art. 8 de los Estatutos Sociales, que dispone el modo en que se fija el precio. La normativa societaria permite establecer restricciones a la transmisibilidad de las acciones en los arts. 120 y ss del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC). Las previsiones legales autorizan que la sociedad trate de preservar su intimidad, mitigando la incorporación de extraños o de personas que no cumplan los requisitos que la sociedad quiere exigir a sus socios, como sucede precisamente en este caso, en el que los estatutos sociales de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A., recogen que los socios han de ser de forma primordial, aunque no exclusiva, quienes ostenten el título en medicina.

19.-Las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones y los derechos de adquisición preferente se autorizan en la regulación legal, que sin perjuicio de sus previsiones generales, remite a su concreción en los estatutos sociales. De este modo, las sociedades pueden disponer la forma en que estas limitaciones operan, regulando específicamente cómo proceder cuando un accionista quiere transmitir voluntariamente su participación social inter vivos, cuando existe un procedimiento judicial o de apremio que le obliga a hacerlo forzosamente, y en lo que aquí interesa, cuando se produce el fallecimiento del dueño de las acciones y estas pasan, mortis causa, a ser propiedad de sus herederos.

20.- Es el art. 124 TRLC el que autoriza que los estatutos sociales dispongan expresamente restricciones a la transmisibilidad de las acciones mortis causa, para lo cual su apartado segundo establece que «deberá presentar al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor razonable en el momento en que se solicitó la inscripción», valor que el segundo párrafo del art. 124.2 TRLC establece cómo se concretará. En el caso de la sociedad recurrente, tal previsión se encuentra en el art. 8.4 de sus estatutos sociales (hecho probado §11.3), que establece un derecho de retracto de la sociedad, o subsidiariamente de sus socios, en caso de que las acciones se transmitan como consecuencia del fallecimiento de algún accionista. Esa regulación abre la posibilidad de ejercitar tal derecho en el plazo de sesenta días desde que se le comunica el fallecimiento del socio, derecho de retracto que además se califica en los estatutos como derecho real sobre las acciones.

21.- La tesis de la sentencia apelada y de la parte actora es que al firmarse el contrato firmado el 23 de abril de 2018, consecuencia del ejercicio del retracto mortis causa previsto en el art. 8.4 de los estatutos de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico, se incurrió en error inexcusable, esencial y causante del vicio del consentimiento por desconocer que el valor razonable de las acciones que eran su objeto, era muy superior al que se había fijado por el auditor externo, al que alude el art. 8 de los estatutos sociales, y que por lo tanto, el contrato es anulable. Tal convicción se basa, por un lado, en que así se desprende del dictamen pericial que aporta como doc. nº 15 de su demanda, 19 del Índice Electrónico, y por otro, en que en 2021 se dicta una sentencia por el Juzgado, que alcanzó firmeza, que afirmaba que en 2019 el valor de las acciones era muy superior al que se abonó en 2018 entre las partes aquí litigantes, pues se empleó en ambos una forma de cálculo que el tribunal consideró incorrecta. Error que discute la parte apelante y que tiene que examinarse en el contexto expuesto, que es el que posibilitó la transmisión de las acciones."

En nuestro caso, la sentencia dictada en el año 2021 se refiere precisamente al fijación de valor para la trasmisiones del año 2019 que es la de autos.

3.- Retracto societario mortis causay precio razonable

En cuanto a la figura del retracto mortis causa y el establecimiento de un procedimiento y determinación del "precio razonable", compartimos el criterio expresado en la Sentencia nº 611/2024, ponente D. Edmundo Rodríguez Achútegui cuando dice:

"22.- El contrato que las partes signaron y que la sentencia anula por apreciar error por vicio invalidante del consentimiento, tiene su disciplina legal en el art. 124 TRLC, y estatutaria, en el art. 8 de los estatutos, regulación que obliga a las partes. La transmisión de las acciones de la Sociedad de Médicos IMQ no es voluntaria, sino obligada si el retrayente lo pretende. La sociedad ha regulado en sus estatutos, como le faculta la ley, el derecho, una vez conoce la transmisión mortis causa de las acciones a los herederos del socio, a exigir su transmisión a la sociedad o los socios. Los herederos de un accionista fallecido, por tanto, no pueden impedir la adquisición si la sociedad, que es quien tiene la facultad de retraer, decide ejercitarlo. Incluso si la sociedad opta por no ejercitar tal retracto pueden hacerlo los socios que indica el art. 8.4.2 de los estatutos. En el caso de autos la sociedad ejercitó el retracto, de modo que para los herederos de la accionista fallecida, la transmisión era obligada. No podían decidir, como se alega al contestar el recurso, no entregar las acciones, porque estaban obligados por los estatutos sociales al ejercitarse un retracto societario mortis causa. Pero podían resistirse de existir justa causa, como puede ser que no se haya fijado un «precio razonable», ya que ley y estatutos exigen tanto la determinación del precio como su caracterización como razonable.

23.- Una vez se hace saber a la sociedad el fallecimiento del socio, ésta dispone de un término de sesenta días naturales, según el art. 8.4.3 de los estatutos, para comunicar a los herederos su voluntad de retraer las acciones propiedad del causante. El Consejo de Administración de la sociedad tiene la facultad de renunciar al retracto, en cuyo caso el párrafo segundo del art. 8.4.3 de los estatutos establece que se habrá de comunicar a las personas que enumeran los ordinales 2º o 9ª del apartado 8.1.1.a) de los estatutos, es decir, los médicos aspirantes que forman parte del cuadro médico pero no son accionistas, los que ya lo son, los accionistas médicos pasivos, el Montepío del Igualatorio EPSV, el Grupo Igualmequisa, S.A., los accionistas inscritos, las sociedades participadas por Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A. de Seguros, o el Colegio Oficial de Médicos de Bizkaia. Si no renuncia al retracto, como ocurrió en este caso, se ejerce frente a los herederos del socio, que no pueden transmitir las acciones a terceros. Quedan obligados, como consecuencia de la previsión del art. 124 TRLC y 8.4 de los estatutos, a la transmisión de las acciones que han recibido mortis causa, a la sociedad que ejercita el derecho de retracto.

24.- Al ejercer el derecho de retracto la sociedad propicia que desenvuelvan sus previsiones el art. 8 de los estatutos y el 124 TRLSC . Esto supone que la transmisión es obligada, como se ha expuesto, y que no se negocia el precio, porque ambos preceptos disponen cómo se fija. La sociedad apelante tiene razón cuando sostiene que el precio se concreta de ese modo, de forma que no se negocia. Pero hay que precisar que eso no comporta que pueda fijarse cualquiera,pues la Ley de Sociedades de Capital dice que se ofrecerá por tales acciones su «valor razonable», que define el segundo párrafo del art. 124.2 TRLC , al indicar: «Se entenderá como valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad que, a solicitud de cualquier interesado, nombren a tal efecto los administradores de la sociedad». De forma semejante el art. 8.4.4 de los estatutos de la Sociedad de Médicos del Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A. dispone que «el precio o valor de las acciones a efectos del derecho de retracto en el supuesto de la letra a) del apartado 8.4.1. será el del valor razonable de las acciones determinado conforme a lo dispuesto en el apartado 8.1.1.b», lo que por tal remisión supone que «... será el fijado por un auditor, que no podrá ser el de la Sociedad, designado por el Consejo de Administración cada ejercicio al tiempo de formular las cuentas anuales de la Sociedad». Como se aprecia, los estatutos sociales han concretado la facultad que ha previsto el art. 124.2 TRLC , de modo que no es preciso que a instancia de cualquier interesado se designe experto independiente para cada caso, sino que anualmente nombra el Consejo de Administración para todas las transmisiones de acciones que conforme a los estatutos y la ley, puedan tener lugar en cada ejercicio. En definitiva, es un tercero el que fija el valor razonable, dando certeza al precio, como exige el art. 1447 CCv, que recordemos también permite «...que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada». La cuestión es relevante porque el Consejo de Administración de la Sociedad de Médicos IMQ siempre designó al mismo auditor, que utilizó el mismo método para calcular el valor razonable de las acciones en cada ejercicio.

25.- Como antes se decía, el sistema legal y estatutario descrito supone que se tiene derecho al «valor razonable» que no es lo mismo que el valor que fija el auditor,porque es posible discrepar del que propone. Así lo indica la STS 320/2012, de 18 mayo, rec. 1638/2009, ECLI:ES:TS:2012:4587 , al explicar «que la designación del auditor se rodea de ciertas garantías tendentes a potenciar su imparcialidad, pero que, desde luego, no aseguran el acierto». Tal sentencia continúa indicando «que lo que la norma atribuye a los herederos es el derecho a obtener el "valor razonable" de las participaciones "valoradas por el auditor de cuentas" designado por el Registrador Mercantil, no el "valor fijado por el auditor designado", coincida o no con el razonable».

26.- Añade tal sentencia del Tribunal Supremo que «no se cumple el objetivo perseguido por la norma -determinar el valor razonable de las participaciones y a la postre su precio- sólo porque se haya seguido el procedimiento fijado para la designación del Auditor por el Registro Mercantil, ya que con ello se garantiza la independencia del mismo y la titulación adecuada para la función que se le asigna, pero no prejuzga el acierto del informe». Por eso entiende la STS 320/2012 que el valor razonable que fija el auditor independiente es «susceptible de impugnación ante los Tribunales», como antes indicó la STS 87/2010, de 9 de marzo, rec. 2460/2005 , ECLI:ES:TS:2010:1138 , y las que cita.

27.- En este caso la impugnación ante los tribunales se produce con la presentación de esta demanda, pues aunque no se formalice petición expresa, funda su pretensión de que concurre error esencial en la discrepancia sobre qué cual fue el precio razonable en el ejercicio 2018-en el caso de autos del 2019-. La parte demandante discute tanto la fórmula de cálculo del auditor designado por la sociedad como el valor de las acciones, mediante el dictamen pericial que aporta, con el que pretende demostrar que se incurrió en error esencial sobre el precio de las acciones. Otro heredero de un socio había cuestionado con éxito la incorrecta determinación del valor razonable por una operación realizada un año después de la de autos. Aunque la sentencia no se dictase hasta 2021, es razonable considerar que si se había fijado un valor razonable incorrecto en 2019 por un auditor que utilizó cierto método, otro tanto ocurrió en 2018 si se realizó por el mismo y de forma semejante, ya que además las diferencias eran relevantes, pues en el precedente judicial se pasó de 90 euros a 231,25 euros.

28.- Con esos datos, y con la pericial aportada por el demandante, puede considerarse acreditado, como sostiene la sentencia recurrida, que hubo error esencial pues se produjo una representación incorrecta del valor razonable de las acciones transmitidas, afectándose a la sustancia que menciona el art. 1266 CCv. El precio que se ofreció fue 60,10 euros por acción en 2018 -69,00 en el 2019-. Según el dictamen pericial aportado, tal precio debía ser de 192,82 euros,-195,842 - más del triple. Un año después se ha considerado, en un precedente judicial relevante, que alcanzaba un valor de 231,25 euros. La sentencia apelada, en ese sentido, llega a una conclusión plausible, que apoya tanto en una resolución judicial anterior que la sociedad no consta recurriese, como en dictamen pericial que pone de manifiesto que también en 2019 el valor de la acción era muy superior al que, por un procedimiento que judicialmente se ha declarado inválido, había fijado el mismo auditor para el año 2018. Se aprecia, por lo tanto, que concurren los requisitos del art. 1266 CCv, tal y como exige la jurisprudencia, por lo que el segundo motivo de apelación se desestima al apreciarse que se incurrió en error sobre el valor razonable de las acciones retraídas."

4. Caducidad de la acción de nulidad

En relación con esta cuestión ya decíamos en la trascrita y referenciada sentencia que no se encuentra caducada " 31.- Las decisiones anteriores de esta Audiencia Provincial se refieren a la competencia objetiva, ante la controversia entre los juzgados de primera instancia y lo mercantil, pero no prejuzgan la prosperabilidad de la acción. Se refieren, sin duda, al modo en que se transmiten las acciones, pero no alteran la naturaleza de la acción ejercitada, que es la prevista en el art. 1300 CCv. Tal acción no está caducada, pues sólo puede ejercitarse desde que se tiene constancia del error,como de forma reiterada mantiene la jurisprudencia desde la STS 376/2015, de 7 julio, rec. 4603/2013, ECLI:ES:TS:2015:3198 hasta la STS 653/2024, de 13 mayo, rec. 4781/2019, ECLI:ES:TS:2024:2545 , y todas las que se dictan entre una y otra. El plazo de cuatro años que dispone el art. 1301 CCv no ha transcurrido, en tanto los demandantes sólo pudieron constatar su error a partir del 1 de septiembre de 2021, con la publicación de la Sentencia nº 413/2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao .

32.- Lo que mantiene la sociedad apelante es que una vez comunicado a los herederos el «valor razonable» para 2018, en abril de ese año (comunicación aportada como doc. nº 7 de la demanda), se tuvo la oportunidad de discutir ese precio durante tres meses, conforme al art. 1690 CCv, como han hecho otros socios, pero no se verificó. No es esa la acción ejercitada en la demanda, pese a la insistencia del recurso. En ésta no se persigue tal modificación, sino constatar que el valor razonable no fue el fijado por el auditor, presupuesto que sirve para acreditar la esencialidad del error que se ha constatado se padeció. En cualquier caso hay que precisar que en la misiva que el Consejo de Administración de la Sociedad de Médicos IMQ remite en abril de 2018 a los hereros de la accionista, como consta en el hecho probado §11.6, no se ofrecía la posibilidad de impugnar dicho valor, ni se indicaba que hubiera algún plazo para cuestionarlo. De hecho no existe plazo legal, sino que se pretende acudir por analogía al art. 1690 CCv, previsto para la sociedad civil, no la anónima, y por circunstancias distintas que la de autos, pues no hay discrepancia sobre la parte de cada socio en las pérdidas o ganancias, sino en el valor razonable de las acciones de la sociedad en el momento del fallecimiento de un socio, de modo que no existe la identidad de razón que justificaría esa extensión analógica conforme al art. 4.1 CCv.

33.- Insiste el apelante en que el plazo del art. 1690 CCv es aplicable al caso de autos y cita en su apoyo la STS 118/2010, de 22 marzo, rec. 2274/2005, ECLI:ES:TS:2010:1297 . Tal resolución no indica que el plazo que establece el art. 1690 CCv sea aplicable a otros supuestos, siendo la analogía insuficiente para concluir en perjuicio de un derecho que puede ejercitarse en el modo que indica la STS 320/2012, de 18 mayo, rec. 1638/2009, ECLI:ES:TS:2012:4587 , es decir, el de discutir si el valor razonable de las acciones se ha fijado correctamente. Cierto, como sostiene la sociedad al apelar, que otra cosa entiende la SAP Madrid, Secc. 28ª, 424/2021, de 17 noviembre, rec. 766/2020, ECLI:ES:APM:2021:14058 , y las que cita, pero también que no admiten tal extensión analógica ni la SAP Madrid, Secc. 11ª, 419/2017, de 13 diciembre, rec. 784/2016, ECLI:ES:APM:2017:16788 , ni la SAP Barcelona,

Secc. 16ª, 272/2005, de 11 de mayo, rec. 385/2004,

ECLI:ES:APB:2005:4819 .

34.- En consecuencia, y al margen de que la acción ejercitada es otra y no la que pretende la sociedad apelante, incluso de considerase que de forma indirecta se está tratando de cuestionar el valor razonable de las acciones, no se acepta que un derecho está caducado por la vía de una triple analogía, que lleva desde el art. 1447 al 1690 CCv, por permitir ambos preceptos que el precio se fije por un tercero y, a su vez, al art. 124 TRLSC , para que pueda discutirse la fijación de precio por un experto independiente. No cabe admitir que por analogía se aplique un plazo que la ley no establece, y menos aún sostener que sea de caducidad, con las graves consecuencias que acarrea para el ejercicio de derechos. En cualquier caso, la acción que realmente se ejercitó es otra. Consecuentemente, tanto este motivo de apelación como el recurso se desestiman. "

Por todo lo indicado, no se acoge el recurso de apelación de la parte demandada.

CUARTO.- De la impugnación del pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.

La parte actora impugna la ausencia de condena en costas a la parte demandada pese a que se ha producido una estimación de la demanda.

El artículo 394 de la LEc regula la imposición de costas y establece como premisa o regla general el criterio del vencimiento objetivo. Si bien lo excepta en aquellos casos en que existen dudas de hecho o de derecho. El juzgador de instancia dice en su fundamento jurídico tercero :

" La estimación de la demanda no va a conllevar la condena en costas de la parte demandada por la existencia de sentencias divergentes en la instancia"

Afirma quien impugna este procedimiento, que las dudas no son significativas sin que discrepantes resoluciones sean determinantes ni justificativas de la ausencia de imposición de costas cuando hay una estimación integra de la demanda.

No podemos compartir dicho criterio y como ya dijimos en la sentencia de tres de diciembre de dos mil veinticuatro "las dudas sobre la cuestión controvertida son serias y justifican acogerse a la excepción que contiene el propio art. 394.1 LEC para tales casos. No sólo las ha habido entre los distintos juzgados mercantiles de la villa, como refiere la resolución apelada, sino que se contemplan en la sentencia recurrida y en esta alzada, en tanto se plantea una acción por error frente a una forma de fijación del precio tasada por ley y estatutos, que la jurisprudencia que hemos citado matiza para indicar que el valor razonable es distinto del valor que fija el experto independiente que designa la sociedad para determinarlo. También hay un debate judicial, recogido en el anterior fundamento jurídico, respecto a si el plazo de tres meses previsto en el art. 1690 CCv para otro supuesto es de aplicación para impugnar el informe del auditor, pues unas Audiencias lo acogen y otras lo rechazan. En definitiva, existen dudas jurídicas de entidad, cuya seriedad apoya la decisión del juzgado de no hacer expresa condena al pago de las costas, por lo que la impugnación de la sentencia se desestima."

La existencia de dudas más que razonables sobre esta materia debatida conlleva que se desestime la impugnación al pronunciamiento relativo a las costas.

QUINTO.- De las costas de segunda instancia.

De conformidad con la remisión que el art. 398.1 LEC, hace al art. 394, se considera que hay dudas jurídicas que amparan la falta de condena al pago de las costas del recurso de apelación así como ni de la impugnación de la sentencia.

SEXTO.- Del depósito para recurrir

En aplicación de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir así como al apelado del depósito consignado para impugnar la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación