Sentencia Civil 398/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 423/2024 de 05 de junio del 2025

PRIMERO. Antecedentes relevantes.

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda declarando nulas varias cláusulas contenidas en tres escrituras: préstamo de 16-8-2005 (A), novación de préstamo hipotecario de 9-2-2010 ( B), y novación de préstamo hipotecario de 20-9-2013 (C).

Caixabank recurre en apelación la declaración de nulidad de las cláusulas que se indicarán en los siguientes fundamentos, interesando la revocación de la apelada y desestimación íntegra de la demanda con imposición de las costas de la instancia. Sin embargo, no impugna todos los pronunciamientos de la sentencia, solo los relativos a algunas cláusulas aquietándose con la nulidad de otras. La demandante apelada se opone.

SEGUNDO. Cuota creciente. Clausula financiera 2ª del préstamo A y 3ª.2 del préstamo C.

Las cláusulas concernidas indican (préstamo A, en el que en el notario deja constancia de la inexistencia de discrepancias entre la oferta vinculante que se exhibe y la escritura de préstamo, y en el que se pacta un interés variable de Euribor+2):

La ampliación de 2013, altera el plazo, y se pacta una duración máxima de 324 meses desde la ampliación, acordando que el préstamo se amortice mediante cuotas de amortización crecientes, con el fin de permitir y facilitar al cliente unas cuotas de amortización de menor importe en los primeros años de vida de la operación, contemplando un periodo inicial de 24 meses de carencia en la amortización de capital. Tras exponer el devengo de intereses (5.880 €) en el periodo de carencia, la escritura manifiesta que el cliente ha sido informado con anterioridad a la firma del alcance y características del sistema de amortización de cuotas crecientes, en particular, que varían en cada revisión, que el cuadro de amortización se confecciona sobre la base de que el tipo de interés no varía, y para el caso de ser variable, se recalculará conforme al contrato en cada anualidad, en función del capital pendiente, y en caso de alza de los intereses "las cuotas a pagar se podrían llegar a destinar exclusivamente al pago de intereses (...) el capital pendiente de amortizar podría llegar a aumentar (...) las cuotas de amortización podrían llegar a ser sensiblemente superiores".Las cuotas se calculan anualmente sobre el capital pendiente.

Ni la demanda ni la sentencia examinan el tenor de las cláusulas concernidas. La demanda las incluye entre las múltiples indiscriminadamente impugnadas (su enumeración ocupa las páginas 7 a 10 en su totalidad), dedicándoles el hecho octavo, en el que se apunta una ausencia de información sobre la proporción de amortización de capital e intereses en cada cuota, generando "falta de transparencia del sistema de amortización".La demanda no asocia ninguna pretensión de restitución de cantidades a su nulidad, y el suplico interesa de modo global la nulidad y dejar sin efecto de todas las cláusulas relacionadas en el hecho cuarto (páginas 7, 8, 9 y 10) procediendo "en su caso, a recalcular los pagos efectuados por la actora y a determinar las cantidades indebidamente cobradas",y la condena al reintegro. En particular, no se solicita la sustitución del sistema de amortización de cuota creciente por el francés.

La sentencia no valora la cláusula más allá de la copia de diversos párrafos de materiales heterogéneos en los que se concluye que "Se debe considerar nula esta cláusula por abusiva y por falta de transparencia ya que los clientes no eran conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de dichas cláusulas, condenado al banco a dejar de aplicar ese sistema de amortización y sustituirlo por un sistema de amortización francés o de cuotas constantes, sin incrementos porcentuales, salvo los derivados de la propia subida de los tipos de interés cuando el mismo es variable.".

El fallo de la sentencia sin embargo se limita a declarar la nulidad de las cláusulas por abusividad del préstamo por establecer una amortización basada en una cuota creciente con una progresividad del 2 % anual, sin ninguna consecuencia: ni la indicada en la fundamentación (sustitución del sistema de amortización por el francés), ni ninguna otra restitutoria.

El recurso considera que la cláusula es transparente conforme a la STS 564/2020 de 27 de octubre y el criterio mayoritario de las audiencias provinciales. La oposición indica que el recurso se aparta de la "última doctrina establecida por la jurisprudencia menor emanada de la Audiencias Provinciales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la del Tribunal Constitucional así como la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea",sin señalar ni una sola resolución de ninguno de los indicados tribunales. La prestataria no habría sido informada adecuadamente del efecto del sistema de amortización ("la cuota mensual hipotecaria iba a subir e incrementarse -con el transcurso de los años- de manera tan desmesurada y alcanzar unas cifras absolutamente inasumible").

Estimamos el recurso.

La transparencia material (vendando el acceso al control de abusividad al afectar a un elemento esencial del contrato en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/2013 de 5 de abril) de préstamos con sistemas de amortización de cuota creciente, se ha apreciado por el TS, desde la sentencia nº 560/2020 de 26 de octubre (en un recurso frente a sentencia 115/2018 de 12 de marzo de esta sección de la Audiencia Provincial de Cantabria, en apelación de la sentencia nº 489/2016 de 14 de diciembre del Juzgado Mercantil 1 de Santander), y también en las sentencias nº 564/2020 de 27 de octubre y 162/2021 de 23 de marzo.

Se establece un número concreto predeterminado de cuotas de amortización, por una cuantía inicial conocida sobre la que se irá aplicando el porcentaje de incremento establecido. La fluctuación (al alta o a la baja) del interés variable afecta al porcentaje de amortización de capital sin variar la cuota. La prestataria conocía el importe a pagar en cada cuota mensual desde el inicio del préstamo, y que las cuotas irían aumentando en el porcentaje indicado en el contrato. Como en todo sistema de amortización, las diferencias respecto de los demás tiene aspectos más o menos favorables o desfavorables en relación con los demás. El control de incorporación se supera y no se discute. En cuanto a la transparencia material, la cláusula no altera subrepticiamente las condiciones y datos relevantes del contrato, es sencilla de comprender y se expone con claridad: determinadas cuotas fijas, en las que se amortizará el interés resultante en cada periodo de liquidación, y el capital. No se trata de una cláusula que hubiera sido objeto de normas especiales de información y protección por sus riesgos específicos.

La relativa indeterminación inicial de algunos extremos es la imprescindible para adaptarse a la modalidad de préstamo convenido, sin que quepa atribuir dicho déficit de información a una falta de transparencia de las cláusulas litigiosas, que implican una total determinación del importe de la cuota mensual aun con un interés variable.

TERCERO. Anatocismo. Cláusula financiera 6ª segundo del préstamo A.

La cláusula sexta (intereses de demora) dice en su aparado segundo

No hemos identificado en la demanda ninguna argumentación, fáctica o jurídica, que sostenga la nulidad de la cláusula.

La sentencia de instancia considera que no consta que se diera al consumidor información suficiente del gravamen económico que suponía dicho pacto en caso de incumplimiento, ampliándose significadamente su riesgo financiero con una posición en el contrato impropiamente secundaria.

El recurso impugna el pronunciamiento al no caber declaración de abusividad de una cláusula que refleje una disposición legislativa nacional (el art 317 CCo). La parte actora se opone "por las razones expuestas en el expositivo anterior"(que tenía por objeto la cláusula de amortización creciente).

La misma cláusula sexta, en su apartado primero, establecía un interés moratorio superior en 4 puntos al remuneratorio, por lo que la sentencia declaró su nulidad y expulsión de la cláusula, con aplicación de los intereses remuneratorio.

La STS 323/2024 de 5 de marzo dijo vincula la suerte de este pacto al de intereses moratorios del que resulta accesorio, cuya nulidad le arrastra: "Declarada la nulidad de los intereses moratorios, como pusimos de manifiesto en la sentencia de pleno 705/2015 de 23 de diciembre , al examinar un pacto de anatocismo respecto de los intereses moratorios, tal pronunciamiento "arrastra" la validez de tal estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente, careciendo de valor cualquier otra consideración sobre su validez, siendo ineficaz la cláusula de capitalización establecida "a los efectos de cálculo y devengo de los intereses de demora", cuando estos últimos intereses ya no existen.".

De modo que, por motivos distintos de los expresados en la sentencia apelada, debe desestimarse el motivo de apelación.

CUARTO. Imputación de pagos y compensación de saldos (cláusula sexta bis 5 del préstamo A). Apoderamiento irrevocable (sexta bis 3 préstamo A). Prohibición de arriendo de la finca (sexta bis 4 préstamo A).

La cláusula sexta bis (resolución anticipada por la entidad de crédito), no contiene un apartado 5. Regula el vencimiento anticipado a instancia del prestamista, y, en su apartado tercero faculta a la prestamista para adeudar en cualquiera de las cuentas del prestatario o fiadores en la propia entidad las cantidades debidas por cualquier concepto en virtud del contrato, pudiendo asimismo compensar en cualquier momento, en las cantidades concurrentes, el importe de la deuda con cualquier derecho de cobro, depósito o activo financiero de cualquier índole de los que aquellos fueran titulares, con independencia de la fecha de vencimiento de los mismos, que a estos efectos, queda facultado a anticipar la prestamista.

La demanda solicitó la nulidad de:

"-CLÁUSULA SEXTA BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA.

1. POR IMPAGO DE UNA ÚNICA CUOTA.

2. POR IMPAGO DE UN RECIBO DE IMPUESTO QUE GRAVE LA FINCA.

3. POR EL APODERAMIENTO IRREVOCABLE A FAVOR DE BANKIA.

4. POR EL ARRENDAMIENTO DE LA FINCA.

5. ABUSIVIDAD DE LA FACULTAD DE BANKIA PARA AMORTIZAR CON

CUALQUIER CUENTA O PRODUCTO BANCARIO DEL PRESTATARIO Y DE

LA FIADORA CUALQUIER CANTIDAD DEBIDA DEL PRÉSTAMO POR IR EN

CONTRA DE LA ATRIBUCIÓN LEGAL DE PAGOS".

Respecto de la facultad de compensación (y por ello del mandato concedido a efecto), tanto el TS ( STS 792/2009 de 16 de diciembre) como esta sección de la Audiencia de Cantabria (sentencia 709/2023 de 20 de diciembre) se han pronunciado en un sentido favorable a su validez. Respecto de la prohibición de arriendo, hubiera debido estarse a la doctrina de la STS 792/2009 y la STS 1268/2023 de 20 de diciembre.

Ahora bien, la sentencia de instancia, considerando que la cláusula permitía el vencimiento por incumplimiento total o parcial de cualquiera de las cuotas, entendió que concurría desproporción que justificaba la nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis. Por una traslación acrítica del hecho cuarto de la demanda la sentencia lleva al fallo literalmente el contenido transcrito, si bien lo que en realidad hizo fue anular la cláusula sexta por la abusividad de la facultad de resolución anticipada por desproporción, sin examinar en particular las facultades de compensación de deudas y el mandato que al efecto se reservaba al banco, ni la causa de vencimiento anticipado por arrendamiento de finca.

Ninguna de las partes solicitó complemento o subsanación. Consideramos que la lectura del fallo (literalmente incorporado del hecho cuarto de la demanda) debe integrarse con la fundamentación de la sentencia, y por lo tanto, aclaramos que la nulidad de la cláusula sexta bis solo alcanza al motivo primero (impago de una única cuota), no al resto.

QUINTO. Venta extrajudicial de la finca hipotecada (cláusula hipotecaria quinta del préstamo A).

La demanda (tampoco la oposición al recurso de apelación) no aporta argumento, fáctico o jurídico por el que considere que la concreta cláusula debe ser anulada.

La venta extrajudicial se anuda al vencimiento anticipado, alguno de cuyos supuestos se mantiene vigente.

La sentencia incorpora la doctrina de la STS 483/2016 de 14 de julio, reiterada en la 251/2017 de 25 de abril, para concluir que en el supuesto, si se acudiera a la venta extrajudicial, la limitación de garantías en relación con el control de abusividad de las cláusulas del contrato podrían suponer un desequilibrio para el consumidor.

En dichas sentencias el TS descarta, por el objeto de la cláusula y su función en el contrato en relación con el art 4 de la Directiva, el control de transparencia, siendo únicamente posible el de contenido. El desequilibrio para el consumidor vendría dado por las menores garantías frente a eventuales cláusulas abusivas. El TS destaca que la regulación de la venta extrajudicial del art 129 LH sí dota al consumidor de facultades para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución desde las reformas introducidas por Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la Ley 19/2015, de 13 de julio, que hasta entonces eran inexistentes.

En ambos supuestos, se había acudido ya al trámite de ejecución (con una regulación previa a la reforma y carente de la garantía para el consumidor), sin que el demandante indicara qué concretas cláusulas consideraba abusivas, respecto de las que, de haber tenido un cauce procesal adecuado, hubiera pretendido la nulidad y se hubiera opuesto a la ejecución. Dado que el juicio de abusividad ha de ser concreto y conforme a las circunstancias del caso el TS indica que "el eventual carácter abusivo de la cláusula que permitía acudir al procedimiento de venta extrajudicial del art. 129 LH , dependía del contenido de la regulación de esta norma. Bajo la aplicación de la regulación originaria, no se preveía el control de las cláusulas abusivas, mientras que tras las reformas introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y sobre todo la Ley 19/2015, de 13 de julio, sí. En las ejecuciones anteriores, el juicio valorativo que el Tribunal de Justicia encomienda a los tribunales nacionales sobre, en la concreta situación enjuiciada, en qué medida sería prácticamente imposible o excesivamente difícil aplicar la protección conferida por la Directiva 93/13 [ STJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C- 34/13 , Ku?ionová)], debería realizarse en atención a las insuficientes posibilidades de control de la abusividad de las cláusulas que preveía en ese momento el art. 129 LH , y por ello sería negativo. Mientras que en las ejecuciones abiertas bajo el régimen actual, aunque provinieran de la misma cláusula, la valoración debería realizarse conforme a las posibilidades de control de las cláusulas abusivas que ahora se prevén en el propio art. 129 LH ".

Estando ya pendiente la ejecución, el interés en la declaración de nulidad de la cláusula que permite la venta extrajudicial exigiría justificación por el actor de la concreta merma de protección, indicando la nulidad de las cláusulas que pretendía hacer valer. La falta de mención de las cláusulas abusivas que no hubieran podido invocarse conduce a rechazar la abusividad real.

Ciertamente el TS advierte que "vigente el contrato y antes de la ejecución de la garantía hipotecaria, podría tener sentido una demanda en la que sólo se pidiera la declaración de nulidad de una cláusula que habilitaba al acreedor para acudir a la ejecución extrajudicial, en caso de incumplimiento del prestatario, para que cesara su vigencia y por lo tanto no pudiera acudirse a aquel cauce para la ejecución, pero siempre bajo la presuposición de que en su caso se invocaría la existencia de una cláusula abusiva que pudiera advertirse entonces".

Pero ocurre que en el supuesto examinado, no consta que se hubiera iniciado la ejecución, por lo que la redacción aplicable en su caso del art 129 LH sería la posterior a la reforma de 2013, que sí permitiría la oposición frente a cláusulas abusivas. Por lo tanto, se estima el recurso.

SEXTO. Cesión del crédito (cláusula hipotecaria séptima del préstamo A).

La cláusula establece una reserva en favor de la prestamista de la "facultad de transferir a cualquier persona o Entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia a la parte de deudora, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el artículo 149 de la vigente Ley Hipotecaria ".

En su día con base en la STS 792/2009 de 16 de diciembre (referida a una cesión de contrato) se venía apreciando la nulidad de la renuncia a la notificación de la cesión del crédito por implicar una privación del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC.

Sin embargo, el artículo 149 LH, que en su texto original exigía (no como requisito de validez de la cesión sino de su oponibilidad al deudor) dar conocimiento al deudor de la escritura de cesión, tras la reforma operada por ley 41/2007 de 7 de diciembre suprimió dicha exigencia de comunicación al deudor. La STS 581/2023 de 20 de abril, considera irrelevante la renuncia la notificación a partir del cambio legislativo "pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios".Y concluye descartando su abusividad: "Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU).".

Aunque el contrato sea anterior a la reforma, al no constar cedido el crédito, la cláusula deviene irrelevante en la hipótesis de una futura cesión. Se estima el recurso.

SÉPTIMO. Garantía adicional de afianzamiento solidario.

El préstamo A (pág 28), establece una "garantía adicional" en virtud de la cual doña Adela se obliga solidariamente con la deudora principal con la consiguiente renuncia a los beneficios legales de orden, excusión y división, por importe de 107.000 € (100 % el capital prestado), explicando que la fianza subsistirá incluso tras la ejecución y remate de la hipoteca en tanto no se cubra la totalidad de la deuda

El préstamo B (ampliación por 2.585,02 €) incluye una cláusula 9 y el préstamo C (ampliación por 3.295,60 €) una cláusula tercera, que establecen que la fiadora solidaria consiente la ampliación del capital y condiciones del préstamo y mantiene y amplía en los mismos términos su obligación de fianza.

La responsabilidad hipotecaria de la finca, tasada en 108.200 €, se vincula no solo al capital (que posteriormente se ampliará en 2 ocasiones), sino también a los intereses, más costas y gastos por 16.050 €.

La sentencia transcribe diversos pasajes de resoluciones judiciales, sin examinar el supuesto concreto, y declara la nulidad del afianzamiento por falta de transparencia al haber aceptado la avalista desconociendo las consecuencias de la renuncia a los derechos de orden, división y excusión, existiendo una sobregarantía que no era necesaria.

El TS ha establecido doctrina sobre la fianza incluida en operaciones crediticias, y su posible nulidad por desproporción o por no superar los controles de transparencia, desde la STS 56/2020 de 27 de enero, y en posteriores resoluciones como las nº 101/2020 de 12 de febrero, 820/2021 de 29 de noviembre, 684/2022 de 19 de octubre, 685/2022 de 21 de octubre o 1328/2023 de 28 de septiembre entre otras.

Los contratos de fianza relacionados con operaciones de crédito, independientemente de que se incluyan en el documento de la operación crediticia, y de la mayor o menor extensión que tengan, no son cláusulas de aquél, y no cabe pretender su nulidad íntegra sobre la base de acciones encaminadas a la supresión de cláusulas abusivas, sin perjuicio de apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las "garantías desproporcionadas".

Igualmente, podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo o crédito que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor, y cabe la posibilidad de la nulidad de cláusulas del contrato de fianza provoque la de todo el contrato cuando esa "nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC ".Como indicó la STS 101/2020, "[e]l pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, no es necesariamente nulo, sino que es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.".

En cuanto a la sobregarantía, la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per seincurrir en la situación de sobregarantía "pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor".

La valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: "a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante las dos hipotecas (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de "otro contrato del que dependa", incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien "la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", sin embargo "en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio"), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : "[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.".

En el supuesto de la STS 685/2022 de 21 de octubre, la hipoteca no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del préstamo por todos los conceptos, ya que no solo está destinada a garantizar la devolución del capital, sino también los intereses (ordinarios y moratorios) y los gastos.

Respecto a la transparencia, cabe ( STS 684/2022) la "posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división ( arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (...), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor-, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido". (...) "lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente".".

La STS 1328/2023 de 28 de septiembre recoge la doctrina de la sala, y atiende a que "(i) el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales; (ii) su regulación contractual se integra por una cláusula única, de forma que la intervención de los fiadores se limita a suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula), por lo que no puede considerarse que su contenido estuviera dentro del contrato sin la debida separación o sin destacar; (iii) la póliza se encabeza con un epígrafe inequívoco (...) que aparece destacado en mayúsculas y negrita (...); y (iv) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara".

En el supuesto de la STS 56/2020 se consideró que "se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Afianzamiento") que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que "[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]".".

En el caso de la STS 684/2022, "se encabeza con una rúbrica breve e inequívoca, "Fiadores", y al ir en negrita se resalta con toda claridad. Está redactada en términos claros, la exposición no es farragosa ni innecesariamente extensa u oscura",con el siguiente tenor: "... se constituyen en fiadores solidarios con la parte deudora de todas las obligaciones que esta contrae por la presenten escritura, renunciando a los beneficios de excusión, división y cualesquiera otros que pudieran favorecerles, queriendo que su fianza tenga plena eficacia, aunque la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria no exija a su vencimiento la cantidad debida".

El tenor de la cláusula en la STS 820/2021 era el siguiente: "El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión".

Concluyendo en todos los casos la superación del filtro, ya que "el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.".

Esto además de que, "tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias 56/2020 y 101/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837.1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).".

En el supuesto examinadono se justifica la desproporción, que solo se pone en relación con la comparación entre el capital (inicial, no el ampliado) y la tasación de la finca hipotecada. La tasación es prácticamente idéntica al capital (108.000 € frente a 107.000 €), pero no alcanza a cubrir intereses, costas y gastos (por 16.000 €) en los términos expuestos supra.

Tampoco apreciamos falta de transparencia, pues nos encontramos con una cláusula única, bajo un único epígrafe en negritas, mayúscula y subrayado (GARANTÍA ADICIONAL), en el que se establece un "afianzamiento personal" por las mismas obligaciones que el deudor principal en el préstamo, que la Caja podría reclamar a los fiadores en tanto la obligación principal no se cancelara totalmente, incluso después de ejecutada y rematada la garantía.

En un sentido similar nos pronunciamos en nuestra sentencia 709/2023 de 20 de diciembre: "la cláusula está incluida en la escritura; su redacción, desde el punto de vista gramatical, es clara y comprensible; y cualquier persona entiende que obligarse solidariamente con otra supone obligarse a lo mismo que esta. La cláusula también supera el control de transparencia, porque mediante ella, y especialmente mediante el empleo de la palabra solidaridad, los fiadores pueden conocer que su responsabilidad es la misma que la del obligado principal. A su vez, no se aprecia una clara desproporción entre las garantías y el riesgo asumido por el acreedor, que tiene que ser evidente.".

Se estima el recurso.

OCTAVO. Comisión de posiciones deudoras.

La STS 566/2019 de 25 de octubre indica que conforme a la normativa bancaria sobre comisiones, "para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;

(iv) no puede aplicarse de manera automática.".

Desde esta perspectiva ( STS 431/2020 de 15 de julio) hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro.

El Alto Tribunal cita la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), en cuanto en contratos con consumidores "es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen",y la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", que declaró que "una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.".

La conclusión del TS es que es esa indeterminación la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Ello además de alterar la carga de la prueba en perjuicio del consumidor "pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.".

La STS 566/2019 destacó junto a la posibilidad de reiteración y el planteamiento como reclamación automática, la falta de discriminación de periodos de mora, con riesgo de acumulación con los intereses moratorios ("de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión"),junto a la ausencia de identificación del "tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).".La STS 1036/2023 de 27 de junio reitera la doctrina, ante una cláusula que habilitaba el cobro de "una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18,00 €",destaca que "no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática (...) no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión",y "tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.".

En el supuesto, se trata de dos cláusulas:

La cláusula sexta del préstamo B señala que la prestamista podrá percibir del cliente o en su caso del/de los Fiador/es una comisión de 30 € "para compensar los gastos de gestión de impagados que se reclamen",que "se devengará y liquidará en el momento de reclamarse el pago al prestatario del recibo o recibos vencidos y no pagados y junto con el mismo",y que "podrá ser percibida por CAJA MADRID cada vez que reclame al prestatario uno o varios recibos vencidos y no pagados".

La cláusula tercera, 3, a del préstamo C, establece una comisión de 35 € "para compensar los gastos de gestión de impagados que se reclamen"que "se devengará en cada cuenta o contrato y por cada posición deudora vencida, originada por cualquier tipo de asiento, ejecución de garantía, amortizaciones, cuotas, intereses, comisiones o cualquier otro asiento",y que "se devengará en el momento de reclamarse el pago al deudor y se aplicará una sola vez, aunque la posición deudora se prolongue más de un período de liquidación".

Desestimamos el recurso. Se establece la comisión de un modo automático sin discriminar periodos de mora, no identifica el tipo de gestión, permite la percepción reiterada en el primer caso ("cada vez que se relame al prestatario uno o varios recibos vencidos y no pagados")y podría permitir devengo de varias comisiones por distintos impagos con una sola gestión, y solapamientos con otras sanciones o intereses.

NOVENO. Costas.

La sentencia de instancia aunque en el fundamento de derecho séptimo indicó que procedía la condena en costas a la demandada por estimar totalmente la demanda, solo la estimó parcialmente, admitiendo la nulidad de parte las cláusulas impugnadas y rechazado la de otras, y en el fallo no impuso las costas sino que estableció que cada parte pagaría las suyas y las comunes por mitad.

Aunque el recurso suplique la íntegra desestimación de la demanda, en realidad se ha aquietado con la nulidad de varias de las cláusulas impugnadas.

El pronunciamiento sobre las costas de la instancia no ha sido impugnado (por la parte demandante).

Dada la estimación del recurso de apelación, no se imponen al recurrente las costas de la alzada.