Sentencia Civil 52/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 2140/2022 de 09 de enero del 2025

Primero.- Sobre la suspensión por existir una cuestión prejudicial.

El motivo se desestima ya que no concurren los presupuestos para la suspensión por ningún tipo de prejudicialidad, señaladamente la civil del artículo 43 LEC pues el planteamiento de cuestiones prejudiciales por órgano distinto del Tribunal que haya de resolver, incluso aunque éste tuviere las mismas dudas sobre la aplicación del derecho en el caso en concreto, no es un motivo de suspensión que tenga cobertura legal en modo alguno.

Segundo.- Sobre la prescripción de la acción.

El motivo va a ser desestimado.

El criterio de este ponente cuando integraba la Sección primera de la Audiencia provincial de Almería ya quedó fijado en la sentencia 90/2020 de 11 de febrero, en la que declaramos los siguiente:

(...) entrando en las consideraciones sobre la viabilidad de la prescripción de la acción de restitución, somos conscientes de la diferencia de criterios de las Audiencias Provinciales en torno a la posibilidad de apreciar la prescripción de las acciones de restitución, en acciones de nulidad de clausulas abusivas pese a su imprescriptibilidad (artículo 82 del TRLGD); siempre y cuando su ejercicio se dilate en el tiempo, mas allá de un periodo razonable.

Como cita la SAP de Alicante de 2 de septiembre de 2009 (sección 8 º) donde se formula voto particular y se plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE, los órganos judiciales españoles mantienen, en la actualidad, interpretaciones diferentes, acerca de si la devolución de las cantidades pagadas indebidamente por el consumidor prestatario, por la aplicación de la llamada cláusula de gastos, esta sometida al plazo de prescripción.

Una corriente considera que se ejercita una única acción de nulidad de clausulas abusivas, que es imprescriptible; de ahí que, si se estima, la entidad bancaria prestamista, como efecto inherente y propio de la nulidad, deberá abonar al consumidor prestatario las cantidades indebidamente abonadas a consecuencia de la aplicación de dicha cláusula. Son expresivas de esta solución, la SAP de Alicante (Sección 8ª), 12-04- 2019 , SAP de Valladolid, de 21 de mayo de 2019 , con cita de la STS nº 46/2019, de 23 de enero ,o la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 12 de noviembre de 2018 en la que se insiste:

" Si la acción de nulidad es imprescriptible, la pretensión de obtener las consecuencias de dicha declaración (esto es, la restitución de prestaciones) seguirá al menos su iter temporal. La acción es la misma aunque se consigan distintos pronunciamientos: uno declarativo y otro de condena, ambos derivados de una misma acción, la de nulidad contractual y es que no puede ejercitarse (y, por tanto no puede comenzar el plazo de prescripción como diremos más adelante) acción de restitución de prestaciones de contrato nulo si, previamente o a la vez, no se declara la nulidad del mismo... "

Una segunda corriente interpretativa de la que es representativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 17 de abril de 2019 , que distingue entre la acción de nulidad imprescriptible (artículo 82 del TRLGD), y la acción de restitución o reclamación dineraria (sometida al plazo de prescripción general de las obligaciones personales). Y que los plazos para su ejercicio en consecuencia, no son los mismos, máxime cuando se trata de una nulidad de pleno derecho que no tendría plazo de prescripción, lo que no sucede con la acción de restitución que sí está sujeta a plazo para su ejercicio (...) que es el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial ( art. 1964 CC ).

Es decir que en aras al principio de seguridad jurídica, la acción de restitución ha de tener un limite temporal y someten la acción de restitución a un plazo razonable para su ejercicio, que los tribunales reconducen al de 15 años; pero que como indica la sentencia apelada, a partir de la entrada en vigor de la reforma del articulo 1964 del CC , conforme a la Disposición transitoria Quinta que lo regula (7 de octubre de 2015), queda reducido a un periodo de 5 años, (la reciente sentencia del tribunal Supremo 29/2020 de 20 de enero sintetiza y aclara los distintos supuestos del computo de la prescripción en aplicación de la indicada Disposición Transitoria y artículo 1939 del CC .

Otra postura intermedia es la que mantiene la Audiencia Provincial de Lugo, que resuelve esta cuestión en su sentencia 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018 ). En ella sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico de 5 años del articulo 1.964 del CC y el inicio del cómputo lo sitúa el 23 de enero de 2019. Fecha de la sentencia de 23 de enero de 2019 en la que el Tribunal Supremo consolida la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma, considerando esta fecha a partir de la cual el consumidor tiene conocimiento y posibilidad de ejercitar la acción de restitución junto a la de nulidad de la clausula. Este Tribunal no comparte la anterior tesis que fija el hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento el consumidor no conocía la abusividad de la cláusula, su nulidad, ni las posibles acciones que derivaban. Afirma que esta solución interpretativa (fecha e su abono o de la celebración del contrato), deja al consumidor en una posición ilusoria y ficticia sobre su victoria ante los tribunales, pues la declaración de nulidad judicial queda vacía de contenido económico.

Esta Audiencia se orienta con la primera posiciones planteadas, con apoyo doctrinal en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 . En ella se afirma que el préstamo hipotecario, es un contrato de tracto sucesivo; y que en estos contratos, la consumación coincide con la extinción del mismo, que es el momento inicial para el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil ( STS 89/2018 de 19 de febrero ). Cuestión que analiza la sentencia con relación a la imposibilidad de restitución de los intereses de la clausula limite de interés variable (suelo) reclamada por los prestatarios consumidores, una vez extinguido el contrato, y que el banco opuso y defiende en casación ante el silencio del consumidor prestatario por un periodo prolongado de tiempo frente a la entidad bancaria. Motivos de oposición que descarta el alto tribunal, no apreciando dejadez o abandono del derecho, ni mala fe en su ejercicio por parte del consumidor prestatario donde el prestatario ademas de la nulidad de la clausula, reclamaba la restitución de las cantidades en concepto de intereses indebidamente cobradas por el banco.

Y si la extinción del contrato no es un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato, con fundamento y apoyo en los razonamientos vertidos por el Tribunal Supremo, podemos concluir que la prescripción de la acción no puede ser alegada con fundamento y éxito en un contrato de larga duración; que aun no ha concluido (expira en el año 2031).

Primero porque compartimos la consideración que la acción de nulidad de clausulas abusivas es única e imprescriptible, aunque despliegue pronunciamientos colaterales (consecuencias económicas).

Segundo porque el inicio del computo para la acción de nulidad para la restitución de cantidades indebidamente sufragadas por el banco, debe ser desde que el consumidor prestatario pudo ejercitarlas ( artículo 1.969 del CC ). El consumidor al tiempo de atender a la provisión de fondos del banco para abonar los gastos (escritura de préstamo de 2001), no tenia conocimiento de ello.

Por tanto el día inicial del computo, es el de la fecha de resolución judicial que declara la nulidad de la cláusula o en su caso desde que conocida la posibilidad se reclama extrajudicialmente, y no antes.

Se podría argumentar que la demanda pudo presentarse tiempo atrás, pero nuevamente hemos de advertir que solo a partir de la Jurisprudencia comunitaria y nacional que ha permitido el examen de clausulas abusivas en contratos de adhesión con consumidores, ha sido posible su ejercicio ante los tribunales. Hito jurídico que marca la STS de 23 de diciembre de 2015 , a partir de la cual comienzan a dictarse sentencias en primera y segunda instancia firmes declarando la abusividad de la clausula de gastos.

De modo que como afirma con acierto la sentencia apelada, el computo de la prescripción de la acción de restitución está condicionado a la previa declaración de nulidad de la clausula abusiva, que es lo que ejercitan con la demanda junto a la acción de restitución.

En tercer lugar, porque como argumenta Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 la STS " la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declara la nulidad de una clausula abusiva, es un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento de condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula", lo que corrobora la tesis de la unidad de la acción de nulidad.

Por último y en cuarto lugar, advertir que el contrato de préstamo que nos ocupa, no se ha extinguido, pues las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que nos ocupa, vencen el 31 de septiembre de 2031. Es decir que el banco en el ejercicio legitimo de su derecho puede reclamar en caso de impago del deudor prestatario pues la acción para el ejercicio de la acción personal por razón del contrato no ha prescrito. Y si el contrato no se ha extinguido y está vigente, no vemos razón prestatario a exigir la restitución de los gastos indebidamente abonados al banco, por razón del mismo contrato vigente, en el que incluso cabría la posibilidad de que pudieran compensarse las cantidades debidas entre las partes contratantes.

Por tanto estimaba que la acción de reclamación no es una acción propia sino la consecuencia necesaria y apreciable de oficio de la declaración de una nulidad de pleno derecho, y la acción para la declaración de ésta es imprescriptible.

Por su parte la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia efectivamente y como acertadamente destaca la sentencia de instancia, estimaba la existencia de prescripción en la acción de restitución a computar desde la fecha de la realización de los pagos. Entre otras en SAP Murcia Sección Cuarta de 17 de junio de 2019:

Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea con respecto a la prescripción de la acción de restitución o reintegro de cantidades derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada.

La parte recurrente fundamenta su pretensión en la aplicación a dicha acción resarcitoria de los preceptos del Código civil al respecto. Se traen a colación distintas sentencias de Audiencias Provinciales, así de Valencia de 1 febrero 2018 ; Zaragoza de 24 mayo 2018 y Barcelona de 25 julio 2018 que establecen el plazo de prescripción de 15 años, en vigor hasta la reforma de la Ley 42/2015 de 5 Octubre.

Este Tribunal conforme a lo manifestado en sus sentencias de 10 enero , 21 marzo y 5 junio 2019 , entre otras, mantiene la cuestionada prescripción de la acción de restitución ejercitada. En ellas decíamos... "No es discutido que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas ( art 83 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , y de igual modo el precedente - y aquí aplicable por razones temporales- art 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y art. 8.2 de la LCGC , de manera que, al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho, no están sujetas en su ejercicio judicial a plazo de prescripción ( SSTS de 21 de enero de 2003 o 19 de noviembre de 2015 , entre otras), sin necesidad por ello de entrar en la discusión doctrinal si lo que prescriben son las pretensiones y que por ello no prescribe la nulidad absoluta, porque no se pide o exige a otro que haga , no haga o entregue algo, sino que se limita la sentencia a constatar y declarar la ineficacia ex lege del acto nulo

Un grupo de resoluciones judiciales - entre otras, SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018 - sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible. Ejemplo de ellas es la SAP de León, de 15 de octubre de 2018 que dice:

"La nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno. Dicha acción engloba sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitar las consecuencias jurídico-económicas que se puedan derivar de la nulidad de la cláusula; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias. Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil .

[...] La posibilidad de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula abusiva conlleva la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también en las normas de nuestro Derecho interno (algunas de ellas, ya citadas).

[...] El criterio que establece este tribunal es aplicado en sentencias de otras Audiencias Provinciales, como la sentencia 32/2018, de 18 de enero de 2018, de la Sección 1ª de la AP de Pontevedra, la sentencia 42/2018, de 29 de enero, de la Sección 3 ª de la AP de Valladolid, la sentencia 192/2018, de 19 de abril, de la Sección 7 ª de la AP de Asturias, y la sentencia 329/2018, de 24 de abril, de la Sección 5 ª de la AP de Zaragoza, entre otras.

[...]Según reiteradísima jurisprudencia, la prescripción responde al principio de seguridad jurídica, por lo que ha de ser interpretada con carácter restrictivo: no puede prevalecer la seguridad jurídica sobre el derecho subjetivo, la acción se extingue por prescripción , pero el derecho no se extingue (la prescripción opera impidiendo el ejercicio de la acción para la protección del derecho). Por lo tanto, la seguridad jurídica no se puede anteponer a la nulidad por contravención de normas imperativas o prohibitivas ( art. 6 del Código Civil ): la seguridad jurídica no prevalece frente a un acto prohibido (contravención por abusividad, por ejemplo). En tanto en cuanto la Sala 1ª del Tribunal Supremo (o el TJUE) no cambie su criterio sobre la imprescriptibilidad en relación con los actos radicalmente nulos y sus consecuencias, este tribunal mantendrá el criterio anteriormente expresado"

La tesis contraria es mantenida, entre otras, por la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017 , y la SAP de Barcelona de 25 de julio de 2018 , que de forma extensa razona:

"...toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción , entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción ) aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones "cualquiera que sea su naturaleza" por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos 1930 y 1961 del Código Civil ). La razón última de esa distinción también se encuentra en el fundamento de la prescripción de las acciones, que no concurre en la acción de nulidad y sí en la acción restitutoria o de remoción. Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción . Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción"

La postura del TS no es pacífica. Clásica en la materia es la cita de la STS de 27 de febrero de 1964 en la que se descarta que las acciones restitutorias de actos o contratos nulos sean imprescriptibles:

" Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos, se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 , 2 marzo 1912 , 26 marzo 1915 y 13 abril 1956 (RJ 1956560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción , está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930 , se declara la prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que sean": en los arts. 1295 y 1306 , respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965 ; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción , cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia."

En cambio, la STS de 25 de marzo de 2013 en un supuesto de nulidad absoluta por simulación considera que en ese caso ..."en el que es ficticia la propia titularidad resultante del acuerdo de simulación, la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada -"ex nihilo nihil".

En esta tesitura, sin dejar de reseñar las dudas que el tema suscita, nos inclinamos por la línea que admite la prescriptibilidad de la acción de remoción de efectos por las razones siguientes:

i) la seguridad jurídica: el art 1930.2 CC prevé la extinción de los derechos y acciones "de cualquier clase que sean", sin que se explique qué razón justifica que la posibilidad de instar judicialmente la recuperación de cantidades satisfechas a consecuencia de una cláusula nula no se pueda extinguir por el transcurso del tiempo, y en cambio, aún sin título y sin buena fe, por el trascurso del tiempo se pueda adquirir el dominio de un inmueble, aunque este se haya recibido precisamente por un negocio nulo. Y ello sin necesidad de acudir a una interpretación conjunta y armónica con otros sectores del ordenamiento jurídico en los que no hay obstáculo en admitir, ante comportamientos con una mucha mayor carga de antijuridicidad y reproche, que la acción para su reclamación se extingue pasado el lapso temporal que el legislador ha establecido.

El transcurso del tiempo no juega igual en el caso de la nulidad absoluta de la cláusula contractual que en el caso de las cantidades abonadas por la misma. En el primer caso, el paso del tiempo no cambia la naturaleza del negocio nulo; en cambio, la revisión de las consecuencias patrimoniales afecta a la certidumbre de las relaciones jurídicas, pues la parte debe confiar en que, transcurrido un lapso temporal, no va a ver afectado su patrimonio por su previa actuación negocial, sin que pueda ser sometido a soportar una reclamación, sin limitación alguna, a pesar de la prologada inacción de la contraparte. El tiempo no sana la nulidad, pero si se quiere, sí viene a consolidar esa situación fáctica (aquí, el desplazamiento patrimonial), no obstante ser nulo el título que lo desencadena.

Compartimos con la audiencia barcelonesa que "resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido", pues la seguridad jurídica es un principio esencial que garantiza la Constitución ( art 9CE ) y basamento del propio ordenamiento jurídico de la Unión Europea, siendo reconocido por el TJUE como límite a la protección del consumidor, que no es absoluta . Así ocurre con el instituto de cosa juzgada, que se funda en la idea de seguridad jurídica, entre otras, en la STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 .

ii) la distinta naturaleza - declarativa una, y de condena , otra, - nos permite sostener la distinción entre la acción de nulidad y la acción de restitución de cantidades, en sintonía con la doctrina científica mayoritaria (entre otros De Castro; Díez Picazo; Espín Cánovas; Delgado Echeverría y Parra Lucán; Carrasco Perera; Miquel González o Marín López), siendo minoritaria la tesis - Pasquau Liaño- para quien no es preciso tal distinción porque considera que la acción de nulidad sí prescribe.

Y son numerosos los casos en la práctica judicial en la que se ejercitan de forma separada una y otra acción. Esta ha sido la postura de este Tribunal con ocasión de pronunciarnos sobre costas, o sobre la inadmisión de demandas por no cuantificación de las cantidades reclamadas, con admisión de la demanda exclusivamente en lo tocante a la acción meramente declarativa de nulidad de la cláusula de gastos, ya que en reiteradas ocasiones hemos dicho que no se trata de una restitución de cantidades por el banco, que no las percibió, sino condena al abono de unas sumas al prestatario porque el pago realizado por el mismo fue abusivo al imputársele de manera exclusiva, en su perjuicio, en contra de las exigencias derivadas de la buena fe, con quiebra del justo equilibrio de derechos y obligaciones.

En definitiva, hemos entendido que de lo que se trata es de reparar ex art 1.101 CC los perjuicios causados por una asignación de gastos derivada de un comportamiento contractual abusivo por el banco, que de esta manera se enriquece indebidamente al repercutir los gastos de forma abusiva en el consumidor. No es que el cobro por el notario, registro, tasadora o gestoría fuera indebido, sino que lo indebido por abusivo era su imposición contractual por el banco al cliente.

Autonomía que se consagra legalmente en la regulación de las acciones colectivas e individuales en los arts 14 y 15 LEC , recogiéndose solo el carácter imprescriptible en el artículo 19 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación , de las acciones declarativas en el caso de las acciones colectivas.

iii) la aplicación de la prescripción a la acción de recuperación de sumas pagadas indebidamente, no se considera contraria a la normativa europea de protección de los consumidores

No desconocemos que la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo ) en el apartado 66 declara:

"Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva."

Doctrina que reitera la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 (Zsolt Sziber) :"...el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 32 y jurisprudencia citada)".

Compartimos, pues, que la condena al banco de las sumas indebidamente impuestas al cliente viene impuesta por el art 6 de la Directiva. Ahora bien, ello no significa que la protección del consumidor sea absoluta y no tenga límite, como el mismo Tribunal de Justicia ha reconocido.

Además del límite de la cosa juzgada, se admite la existencia de plazos de prescripción, al decir la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 :... "Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13)".

Por ello lo que el TJUE dice es que la doctrina del TS que limitaba en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, es contraria a la Directiva 93/13 , al implicar la fijación de límites temporales en la interpretación de Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, que solo a este le corresponde efectuar.

Pero ello no significa que sea incompatible con la Directiva 93/13 una normativa que prevea un plazo para el ejercicio de la acción encaminada a restablecer la situación y la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva . O dicho de otra manera, por razones de certeza y de la seguridad jurídica, la Directiva 93/13 no se opone a una normativa que prevea un plazo razonable para el ejercicio por el consumidor de una acción dirigida a obtener la reparación de aquello en lo que se ha perjudicado por la imposición indebida por el profesional de cláusulas abusivas.

Debemos recordar que, según reiterada jurisprudencia del TJUE (sentencia 22 de septiembre de 2016, Microsoft Mobile Sales internacional y otros, citada por la sentencia de 13 de diciembre de 2018 ), la interpretación que hace el Tribunal de Justicia del Derecho de la Unión aclara y precisa, cuando es necesario, el significado y alcance de ese Derecho, tal como debe o debería haber sido entendido y aplicado desde la fecha de su entrada en vigor.

"De ello resulta que, salvo en caso de circunstancias totalmente excepcionales, el Derecho de la Unión así interpretado debe ser aplicado por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de ese Derecho".

Y entre estos requisitos, entendemos nosotros, que debe estar su ejercicio tempestivo.

Conectado con ello, reseñar que la STJUE de 8 de septiembre de 2011 ( asunto QBeef NV , C89/10 y Frans Bosschaert C96/10 ) nos recuerda que la fijación del dies a quo de la prescripción corresponde en principio al derecho nacional.

"...procede aclarar que, como señala el Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, la cuestión de la determinación del momento en que comienza a correr el plazo de la prescripción depende en principio del Derecho nacional. En efecto, según reiterada jurisprudencia, una eventual declaración por el Tribunal de Justicia de la infracción del Derecho de la Unión no afecta, en principio, al inicio del cómputo del plazo de prescripción (véase la sentencia Iaia y otros, antes citada, apartado 22 y la jurisprudencia citada).

48. En segundo lugar, contrariamente a lo que sostienen los demandantes en el litigio principal y según reiterada jurisprudencia, una sentencia prejudicial no tiene valor constitutivo, sino meramente declarativo, con la consecuencia de que produce sus efectos, en principio, a partir de la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada (véase la sentencia de 12 de febrero de 2008, Kempter, C2/06 , Rec. p. I411, apartado 35 y la jurisprudencia citada). "

En definitiva , y en sintonía con la SAP de Barcelona mentada, entendemos que el plazo de prescripción de las acciones personales en el derecho español resulta "razonable", sobre todo antes de la reforma de 2015.

iv) la reciente STS de 19 de diciembre de 2018 , al tratar de los intereses que devengan las cantidades abonadas por gastos impuestos de forma abusiva, abona la postura aquí mantenida por dos motivos. En primer lugar, descarta la aplicación del art 1.303 CC al decir:... "El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva."

En segundo lugar, ante la ausencia de previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, acude por analogía al enriquecimiento injusto: "en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor."

Se obliga al que ha obtenido la ventaja - el banco- a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido- el cliente- y si ello es así a efectos de fijar el "dies a quo" del devengo de los intereses, entendemos que, por coherencia, también debe serlo a efectos de considerar a esa pretensión como sujeta a un plazo de prescripción.

No obsta a la anterior conclusión la cita de la sentencia de 23 de marzo de 2017 de esta la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4 ª), al recaer en un supuesto distinto como era el de una cláusula suelo, en el que no se cuestionaba la aplicación del art 1.303 CC ni la prescripción.

4. Asentado lo anterior, no se discute (si bien hay controversia doctrinal al respecto) que el plazo de prescripción es el del artículo 1.964 CC que en su antigua redacción prevé un plazo de quince años para las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción; plazo que es el aplicación con arreglo a la Disposición Transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , al ser una relación jurídica ya existente en el momento de producirse la modificación del citado artículo 1.964 del Código Civil , por su remisión al artículo 1939 del Código Civil .

5. El segundo argumento manejado en el recurso es que el dies a quo del plazo de 15 años debe computarse desde que se declara la nulidad, y por ende, que la acción no está prescrita.

Son tres, básicamente, los momentos que manejan los tribunales para fijar el dies inicial del cómputo, al considerar unos (a) que el demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama; otros (b) lo retrasan al momento en que se declara judicialmente la nulidad de la cláusula, y, (c) finalmente , una tercera vía acude a la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

La sentencia apelada acoge la primera de ellas, que es la mantenida en la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , cuya argumentación hacemos nuestra:... "Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la "cláusula suelo", STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, "de aquí a la eternidad", resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos."

Solo añadir como motivos de refuerzo los siguientes:

i) que las sentencias del TS - y de igual forma las del TJUE- se limitan a aclarar y precisar, cuando es necesario, el significado y alcance del Derecho, tal como debe o debería haber sido entendido y aplicado desde la fecha de su entrada en vigor, por lo que no podemos tomar la fecha en que se dicta una sentencia como dies para el ejercicio de una acción que ya se tenía antes, pues esa sentencia del TS que se invoca carece de efectos constitutivos.

ii) que para el ejercicio de la acción de reclamación no es necesaria la previa declaración judicial de nulidad, que solo se hará si ésta se cuestiona; ello es característico de la nulidad de pleno derecho (se produce "ipso iure", por sí misma y sin necesidad de intervención judicial, como decía De Castro) y que explica que sea posible su control registral, sin exigencia de previa declaración judicial (RDGRN de 22 de julio de 2015 y 19 de julio de 2018,entre otras), por lo que no es cierto que no quepa su ejercicio sin previa declaración judicial, y

iii) que el nuevo art 1.964CC , que no es aplicable pero que sirve de guía o parámetro exegético, aclara que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben ahora a los cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan". Por tanto, se considera que puede ejercitarse desde que puede exigirse su cumplimiento, y este momento no es otro que desde que se hizo el pago impuesto de forma abusiva.

Por todo lo expuesto procede la estimación de dicho motivo de recurso. Téngase en cuenta que en este caso los pagos se realizaron en el año 1999 y la demanda se interpone en el año 2018, transcurrido por tanto el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015 de 5 octubre.

Procede en consecuencia la revocación de tal pronunciamiento de la sentencia de instancia dejando así sin efecto la condena a la entidad bancaria al reintegro de la cantidad de 519,58 €. A su vez resulta ya innecesario que nos pronunciemos con respecto al siguiente motivo de apelación relativo a la incorrecta aplicación del artículo 1.303 Código Civil en relación con los intereses legales de las cantidades reclamadas.

Recientemente el TJUE en su sentencia de 25 de enero de 2024 Caixabank, S. A., anteriormente Bankia, S. A., y WE, XA (asunto C-810/21), entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., y TB, UK (asunto C-811/21), entre Banco Santander, S. A., y OG (asunto C-812/21), y entre OK, PI, y Banco Sabadell, S. A. (asunto C-813/21), ha contestado a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en los siguientes términos:

Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad,

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

La Directiva 93/13

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del

carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

Al respecto no obstante conviene destacar que el párrafo 43 deja abierta la posibilidad de que una norma así lo establezca:

En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

Debe sin embargo recordarse que a fecha de hoy esa norma no existe, y desde luego por "norma" no puede entenderse una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que como estipula el artículo 1.6 CC solo complementará el ordenamiento jurídico pero no es fuente del derecho.

Finalmente, en cuanto a que pudiere ser en algún modo relevante el periodo transcurrido desde que se pagaron los gastos indebidamente repercutidos, párrafo 55:

Por cuanto antecede, procede responder a la primera parte de la primera cuestión prejudicial y a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

Por todo ello esta Sección revisó su doctrina que efectivamente ahora entiende que la prescripción, de apreciarse, ha de interpretarse fijándose el dies a quonunca en el del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo que fija la doctrina, sino en la que adquiere firmeza la que resuelve el caso particular, salvo que se acredite que el demandante tuvo un conocimiento cierto anterior de dicha nulidad. Así se recoge en la SAP Murcia sección Cuarta de 11 de abril de 2024 (RAC 276/2022) modificó su criterio sobre la base de las siguientes argumentaciones:

30.- La configuración de la prescripción por el TJUE en relación con la acción restitutoria derivada de la nulidad de una condición general abusiva, especialmente la relativa a la atribución al prestatario del pago de todos los gastos, permite, tras la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos C-810/21 a C-813/21 ), resolver sobre la concurrencia o no de la prescripción alegada por las entidades de crédito demandadas. En tal sentido, en el acuerdo alcanzado por el pleno de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de 20 de marzo de 2024, se acordó resolver sobre la prescripción, alzando las suspensiones acordadas y fijando, como día inicial para el cómputo de dicho plazo el de la sentencia de declaración de nulidad de la cláusula gastos.

31.- En primer lugar, como se razona en la citada STJUE de 25 de enero de 2024 , se reitera la admisibilidad de la fijación de un plazo de prescripción de la acción dirigida a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula abusiva, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (parágrafo 43) y que no haga extremadamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 al consumidor (parágrafo 44). En consecuencia, el examen de dicho plazo de prescripción debe referirse tanto a la propia duración del plazo, como al mecanismo previsto para el inicio del cómputo del mismo (parágrafo 46).

32.- Dejando a un lado el plazo de duración, actualmente cinco años por la reforma del artículo 1964 CC , debemos centrarnos en el inicio del plazo. Para ello, dicho día inicial sólo puede ser compatible con el principio de efectividad si el

consumidor puede conocer sus derechos antes de que el plazo empiece a correr o que expire (parágrafo 48), debiendo añadirse que dicho plazo no puede iniciarse, en clave de derecho comunitario, antes de que el consumidor no solo tenga conocimiento de tales hechos sino también de sus consecuencias jurídicas y de los derechos que le asisten al amparo de la Directiva 93/13 (parágrafo 49). Partiendo de estos criterios generales, procede examinar cada uno de los días iniciales de cómputo de la prescripción que se han venido planteando en la práctica y la jurisprudencia sobre los mismos, debiendo distinguir entre:

A. Fechas que se consideran contrarias al derecho comunitario y al principio de efectividad, como consecuencia de la existencia de expresos pronunciamientos del TJUE y del Tribunal Supremo, por lo que no pueden tomarse como día inicial para el cómputo de la prescripción, ya que no garantizan al consumidor una protección efectiva y hacen especialmente dificultoso el ejercicio de los derechos reconocidos a los consumidores. En consecuencia, se excluyen como día inicial de acuerdo con la jurisprudencia aplicable:

1. Fecha de celebración del contrato: STJUE de 10 de junio de 2021 , parágrafo 47.

2. Fecha de extinción del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020.

3. Fecha del pago del último de los gastos por el consumidor: STJUE de 25 de enero de 2024 (parágrafo 55).

4. Fecha jurisprudencia nacional ( STS 23.1.19 ) o comunitaria consolidada (STJUE 9.7.20) sobre la cláusula gastos y los criterios de distribución entre las partes: STJUE de 25 de enero de 2024 (parágrafos 59 a 61).

B. Fechas sobre las que todavía no existe pronunciamiento alguno por parte del TJUE, bien por no haberse planteado cuestión prejudicial o bien por estar pendientes de resolución por la planteada en el ATS de 22 de julio de 2021 y que pueden tomarse como día inicial para el cómputo del plazo de prescripción, dado que en las mismas se puede entender que el consumidor era conocedor de los derechos derivados de la Directiva 93/13 :

1. Fecha de la reclamación extrajudicial del consumidor a la entidad de crédito.

2. Fecha de la contestación por la entidad de crédito a dicha reclamación extrajudicial.

3. Fecha de presentación de la demanda.

4. Fecha de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula gastos.

33.- Partiendo de estas últimas fechas y entendiendo que las mismas cumplen las exigencias del TJUE sobre la efectividad del derecho comunitario pues, por un lado, objetivamente justifican un conocimiento de tales derechos a través de su reclamación extrajudicial o judicial y, por otro lado, son momentos que facilitan el ejercicio de tales derechos, fundamentos últimos para garantizar la compatibilidad de dicho plazo con el principio de efectividad, y aplicándolos al presente caso, es evidente que no ha prescrito la acción de restitución ejercitada en la demanda. Bien se tome la reclamación extrajudicial (20 de noviembre de 2020), la presentación de la demanda (30 de noviembre de 2020) o la fecha de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula gastos (27 de octubre de 2021), es evidente que a la presentación de la demanda no había transcurrido todavía el plazo de cinco años señalado en el artículo 1964 CC , por lo que la acción restitutoria no había prescrito. En consecuencia, procede desestimar este motivo.

No constando en cualquier caso el transcurso del plazo de cinco años desde ninguno de esos acontecimientos, procede estimar el recurso.

Tercero. Sobre la legitimación pasiva de la entidad para reclamarle los gastos de una escritura de compraventa, subrogación y ampliación de hipoteca. Sobre el importe y conceptos reclamados.

El motivo se desestima.

La cuestión ha sido recientemente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2020 en sentido de declara la legitimación pasiva "ad causam" de la entidad de crédito en la cláusula gastos del contrato de compraventa, se integre o no en la misma escritura de la subrogación, cuando hay novación de algún tipo, pues sí interviene en el contrato, como sucede en el presente caso, en donde la escritura vemos que es de compraventa y subrogación de hipoteca, con novación alguna objetiva que va más allá de la propia subrogación o novación subjetiva, pues supone también una ampliación. Sostiene así al respecto de estos supuestos el Tribunal Supremo:

Como dijimos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , y reiteramos en otras posteriores, para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación ( art. 1 LCGC ), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Resulta artificioso pretender la declaración de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, como condición general impuesta, demandando a quien no fue parte del contrato - ni, en consecuencia, pudo imponer la cláusula litigiosa -, sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente (en este caso, la promotora Pavidasa, S.L).

(...)

9.- Esta conclusión no puede verse alterada por lo dispuesto en el art. 1205 CC , cuya infracción denuncia el motivo, y que en los casos de subrogaciones hipotecarias por cambio de deudor hay que poner en relación con el art. 118 de la Ley Hipotecaria (LH ).

Este precepto dispone, en su primer párrafo, lo siguiente:

"En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito".

Esta forma de pago del precio de una compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo, y la subrogación en la carga hipotecaria, está, por tanto, expresamente prevista en nuestro ordenamiento como forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( art. 1.203 y 1.205 CC ), como hipotecariamente ( art. 118 LH ).

Este último precepto contempla, por un lado, la subrogaciónex lege que se produce en las responsabilidades derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión del bien gravado, dada su condición de gravamen real inscrito ( art. 32 LH ) y la eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca, pues "La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida", conforme al art. 1876 CC . Así resulta también de los arts. 126 LH y 685.1 LEC . Por tanto, la enajenación de la finca hipotecada no altera la posibilidad del ejercicio de la acción hipotecaria a través de la ejecución especial ( art. 685 LEC ), ni el rango registral propio de la hipoteca, ni las preferencias credituales, ni el tratamiento concursal del crédito garantizado, etc.

Por otro lado, el art. 118 LH contempla el pacto de subrogación del comprador en la obligación personal ( préstamo en este caso) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso "quedará el primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda.

Este régimen concuerda con el previsto en el art. 1205 CC , que, desarrollando lo previsto en el art. 1203.2º CC (conforme al cual "las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.º Sustituyendo la persona del deudor"), dispone que

"la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".

10.- Interpretando este precepto, la jurisprudencia de esta sala ha aclarado, como señalamos en la sentencia núm. 590/2015, de 5 de noviembre , que "Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil ".

Pero esto no quiere decir que, como el consentimiento del acreedor es necesario para obtener dicha liberación del deudor originario, hay que presumir tal consentimiento ni entenderlo inmanente en el propio pacto de asunción de deuda o subrogación en la posición pasiva del deudor, como parece dar a entender el recurrente. Al contrario, en la misma sentencia de reciente cita hemos declarado, reiterando la anterior sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero , que "la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución".

11.- En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto).

12.- Por ello no se aprecia la infracción del art. 1205 CC denunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

(...)

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .

En cuanto a los gastos que se reclaman, se limitan a los de subrogación y novación, habiendo el demandante ya excluido en la demanda los referidos a la compraventa que se detallan en cada una de las facturas.

Cuarto.- Sobre las costas en primera instancia.

El motivo se desestima.

En atención a la estimación íntegra de la demanda procedía la condena en costas a la demandada por aplicación del artículo 394 LEC

Quinto.- Sobre las costas en segunda instancia.

En atención a la desestimación del recurso de alzada se imponen a la apelante las costas en esta instancia por aplicación del artículo 398 LEC.