Sentencia Civil 66/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Barcelona, Rec. 1337/2023 de 13 de febrero del 2026

PRIMERO.-1. Por parte los actores, D. Pedro y Dña. Rebeca, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda que presentaron contra D. Luis Angel y Dña. Constanza, en la cual solicitaron que fuese dictada sentencia por la que se declarase:

"1.- Que la porción de terreno en la que se halla ubicada la pared o muro divisorio de las fincas de los demandantes y demandados, en su lindero Norte, y la propia pared o muro referido antes es de la única y exclusiva propiedad y de pleno dominio exclusivo de mis principales, parte demandante en esta litis.

2.-) Que consecuentemente con lo antes declarado, se declare asimismo la prioridad del titulo dominical que mis principales ostentan sobre la porción de terreno y pared o muro divisorio antes referido frente a la posesión de la demandada y se declare, asimismo, la inexistencia de derecho real de servidumbre alguno de medianería que obligue a los demandantes a soportar la perturbación ilegítima que comporta el terraplenado y la carga de un metro de tierras sobre la pared o muro divisorio que es privativo y de la exclusiva propiedad y dominio de mis mandantes.

3.-) Que se condene a los demandados a la entrega pacífica de todo ello, firme que sea la resolución que recaiga, y en todo caso se condene a los demandados :

a.- Como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas, todos los costes y gastos necesarios que se deriven de la total reparación de la pared o muro divisorio , que en todo caso se llevará a efecto bajo la supervisión de perito cualificado a designar por la actora, y que consistirán en :

- La previa retirada de las tierras vecinas y construcción de un nuevo muro con características adecuadas a su función de contención de tierras de la finca vecina, a ubicar exclusivamente en la parcela de los demandados.

- O bien, de manera alternativa, a la retirada de las tierras vecinas , y derrocar o derruir el muro existente ya desplomado y construirlo de nuevo en el mismo punto y ubicación con un sistema constructivo adecuado como por ejemplo de hormigón, rocalla o bloques de hormigón armado, pero en ningún caso de tochana, gero ni mahon macizo.

b.-) A que toda la ejecución de las obras a llevar a cabo para la reconstrucción del muro o la construcción de otro nuevo en paralelo en la finca de los demandados, se lleve a cabo y efecto previa determinación de un plazo concreto y determinado al efecto, y en todo caso se ejecute bajo la supervisión y control de perito cualificado a designar por los demandantes, debiendo ser éste quien se encargará de la supervisión, control y comprobación de la buena ejecución de toda la obra a llevar acabo para subsanar los defectos del muro o pared divisoria .

c.-) Que se condene, asimismo, a los demandados a la realización de toda la obra a ejecutar por el interior de la finca de su propiedad( parcela NUM000) .Y para el improbable supuesto que alguna parte de la obra a ejecutar no pueda llevarse a cabo exclusivamente sobre la finca de los demandados y deba en su caso, por cualquier motivo, ocuparse parcialmente la finca de los demandantes, se condene a los demandados a abonar los daños y perjuicios que proporcionalmente ocasione a los actores esta ocupación temporal por las obras.

d.-) Que para el caso de no cumplirse en plazo la obligación anterior, mis mandantes queden plenamente legitimados para ejecutar dichas obras de reconstrucción o construcción del muro o pared divisoria "a costa de los demandados " ( ex art. 706 LEC y 1098 CC).

e.-) A los demandados a estar y pasar por las antes referidas declaraciones.

f.-) En todo caso, al pago de las costas del procedimiento, si se opusieren a las justas y legitimas pretensiones de esta parte."

2. Partieron los actores de ser los propietarios, por mitad, en común y pro-indiviso, de la finca construida sobre un solar sito en Cánoves, en la DIRECCION000, parcelas NUM001 y NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Granollers, obrante al Tomo NUM003, Libro NUM004 de Cánoves y Samalús, Folio NUM005, Finca nº NUM006, Inscripción NUM007, que, según el citado Registro, LINDABA: al Norte, parcela NUM000; Sur, parcela NUM008 ; Oeste , parcelas NUM009 y NUM010 , y Este, con DIRECCION001, hoy DIRECCION002, teniendo asignado el nº NUM011, todo ello enclavado en la mencionada Urbanización. Alegaron que el muro o pared existente como pared divisoria y o lindero en su parte Norte, que divide esta finca con la finca propiedad de los demandados, situada en DIRECCION002 (parcela nº NUM000) era de naturaleza privativa, no medianera, habiendo sido construida a sus exclusivas expensas y hallándose la misma enclavada íntegramente en el solar terreno propiedad de los actores. Alegaron que la indicada pared privativa se hallaba en muy grave estado de deformación (abombamiento) y que padecía graves patologías (grietas), las cuales amenazaban inminente ruina o derrumbe/colapso; el origen de las patologías radicaba en el terraplenado posterior que, mucho tiempo después de su construcción, habían llevado a cabo los propietarios de la finca de los demandados, cargando las abundantes tierras en la pared divisoria de los actores, como si se tratase de un muro de contención, de modo que ineludiblemente era preciso proceder a la construcción de un nuevo muro o pared en la finca propiedad de los demandados, previa retirada de las tierras vecinas, y/o , en su caso, derruir el muro o pared desplomada y construirlo de nuevo con un sistema constructivo adecuado que permitiese la contención de las tierras de la finca vecina, todo ello bajo la supervisión de un técnico y/o facultativo. Precisaron que, según el Registro, la finca de los demandados, la parcela NUM000, LINDABA: Norte, con parcela nº NUM012; al Sur, con parcela nº NUM002 (propiedad de los actores); al Este, con DIRECCION002, antes DIRECCION003 de la DIRECCION004, y al Oeste, en parte con parcela NUM009 y en parte con parcela NUM013; dicha finca era propiedad, por mitades indivisas, del demandado en virtud de escritura pública de compraventa el 12/01/2001, y de la demandada en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el 07/05/2004, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Granollers, Finca registral nº NUM014.

Concretaron los actores que los demandados, sin su autorización ni consentimiento, habían procedido a cargar las tierras vecinas en un metro de altura en toda la extensión y longitud de la parcela, sobre la pared o muro de división citado. En ese sentido, expusieron que, ya cuando en 1978 los actores procedieron a la ejecución de las obras para la construcción de la vivienda de su propiedad en las parcelas números NUM001 y NUM002, construyeron a sus exclusivas expensas, y exclusivamente sobre el terreno de su propiedad, un muro o pared que divide y deslinda ambas fincas, que nunca había pretendido ser un muro de contención, sino de simple división o separación, y que fue construido en condiciones adecuadas para atender a la finalidad perseguida, que era la simple división o delimitación o deslinde entre ambas parcelas, y por ello fue construido en fábrica tipo mahón perforado ("gero"); años después, cuando los propietarios de la finca vecina (parcela NUM000), actualmente propiedad de los demandados, llevaron a cabo la construcción de una vivienda unifamiliar sobre la indicada parcela de su propiedad, decidieron, de manera unilateral cargar en un metro de altura aproximadamente con tierras de la parcela vecina directamente sobre la pared o muro privativo propiedad de los actores, con el ánimo de ahorrarse los elevados costes que, sin duda alguna, les habría comportado la construcción de un nuevo muro paralelo al que es propiedad de los actores, enclavado sobre y en la parcela de su propiedad, que, en todo caso, teniendo en cuenta su finalidad como muro "de contención" debiera haber sido construido con un sistema adecuado a esa finalidad de "contención de tierras", tipo hormigón armado , rocalla o bien bloques de hormigón armado, pero en ningún caso de tochana, lo que, sin duda alguna, habría permitido contener las tierras de la parcela vecina, la parcela nº NUM000, evitando que se produjesen los graves deterioros y desperfectos en el muro privativo de los actores, que se agudizaban con el paso del tiempo, hasta el punto de estar en situación de inminente derrumbamiento; por tal motivo, encargaron un estudio y un informe técnico pericial a unos ingenieros industriales, en el que se concluyó: «1.- Que la deformación del muro es posterior a su construcción. 2.-) Que la tipología de las patologías que el muro presenta indica que el muro ha sufrido una sobrecarga horizontal excesiva. 3.-La geometría de las patologías coincide con las tierras de la parcela vecina. 4. El muro objeto de este informe es estructuralmente insuficiente para soportar un metro de tierras, como en el caso que nos ocupa. Por todo ello, se evidencia inequívocamente que las patologías del muro son debidas al terraplanado posterior de un metro que ha llevado a cabo el vecino»; dada la situación de absoluta inestabilidad que actualmente presenta el muro, que seguirá desplomándose hasta el colapso a corto plazo, existen dos maneras de recuperar la estabilidad: a.-) Construir un muro nuevo en la parcela de los demandados. b.-) Retirar las tierras vecinas, derruir el muro desplomado y construirlo de nuevo con un sistema constructivo adecuado, como por ejemplo hormigón, rocalla o bloques de hormigón armado. En ningún caso de tochana, gero o mahón macizo.»

Seguidamente, aludieron los actores a la procedencia de la acción declarativa de dominio y de la acción reivindicatoria ejercitadas sobre el mismo, e hicieron alusión a lo dispuesto en el art. 572.2º CC, que establece una presunción en cuanto a considerar la existencia de una servidumbre de medianería en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, pero en cuyo número 3º establece también que hay signo contrario a la servidumbre de medianería "Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad de una y otra de las dos contiguas. En este caso, era un signo claro y contrario a la servidumbre de medianería el hecho de que la pared divisoria o muro había sido construido, exclusivamente, en el terreno de la exclusiva propiedad de los actores, y a sus expensas, coincidiendo con el momento de la edificación/construcción de la vivienda de su propiedad. Conforme al art. 573 último párrafo del CC, bastaba con que concurriese uno solo de los signos indicados en el precepto legal para considerar que la pared pertenecía en exclusiva al dueño de la finca, y la jurisprudencia había sentado que, aun cuando concurran signos favorables a la existencia de servidumbre de medianería, ha de darse preferencia a los signos contrarios.

Concluyeron los actores que, por tanto, la única y exclusiva responsabilidad del muro desplomado debía atribuirse a los demandados, pues habían sido los propietarios de la finca que actualmente era de su propiedad quienes habían cargado en un metro en altura la pared o muro de división, rellenando el terreno que cargaba directamente sobre la misma y que había ido empujando progresivamente con el paso del tiempo la pared o muro de división, máxime cuando los demandados no podían ni debían haber cargado jamás las tierras en la pared privativa propiedad exclusiva de los actores, debiendo haber procedido inequívocamente a la construcción de otra pared o muro de división en paralelo con el muro propiedad de los actores, en la finca de su propiedad y en condiciones adecuadas para soportar el empuje de las tierras que en un metro de altura se había producido. No obstante, añadieron que era preciso traer a colación "lo dispuesto en el art. 575 CC para los supuestos de titulares en la medianería, en cuanto a que establece que la distribución de gastos entre los co-titulares de la medianería, única y exclusivamente es de aplicación cuando ninguno de ellos es responsable de su deterioro o arruinamiento; en este caso, eran los titulares de la finca de los demandados los exclusivos causantes y responsables del deterioro, defectos y anomalías que presentaba el muro o pared de exclusiva titularidad de los actores. Partiendo en este concreto supuesto de la base inequívocamente acreditada y probada de que el grave deterioro y los importantes desperfectos que presentaba el muro cabría en todo caso atribuirlos, de manera única y exclusiva, a los propietarios de la finca vecina (los demandados), en todo caso procedería la condena de éstos a la reparación total e integra del mismo; al tenor de lo prevenido en el art. 575 CC, también procedería la condena de la demandada a su integra reparación, aun cuando, contrariamente a su naturaleza privativa, se tratare de un muro o pared medianera, por haber de atribuirse la exclusiva responsabilidad en su deterioro y desperfectos a la excesiva y enorme sobrecarga de tierras en más de un metro de altura llevada a cabo por los titulares de la finca vecina sobre la pared o muro de división propiedad de los actores, siendo por tanto atribuible la responsabilidad del deterioro o arruinamiento, de manera única y exclusiva, a los aquí demandados.

Añadieron que había sido múltiples las ocasiones en que se habían dirigido a los demandados a fin de requerirles de manera eficiente y fehaciente una solución definitiva del problema suscitado, exigiendo la reconstrucción y/o reparación de la pared o muro divisorio, a pesar de lo cual todos los intentos llevados a cabo por mis mandantes a tal fin habían resultado infructuosos

3. Los demandados contestaron y se opusieron a la demanda. Partieron de negar que el muro norte, colindante entre ambas fincas y que las separaba, fuera propiedad de los actores, pues debía ser calificado como medianero, de modo que la primera cuestión a dilucidar era la calificación del muro colindante como medianero o como privativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Código Civil, el cual se aplicaba de manera supletoria al Código Civil de Cataluña, pero que concordaba con este último, al establecer una serie de presunciones en favor de la medianería; el art.572 CC establece presunciones de servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario: (...) 2.º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo (...)", en relación con lo dispuesto en el art.34 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol, de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge, que dispone que "1. La mitgeria és forçosa en les parets de tanca de patis, d'horts, de jardins i de solars fins a l'alçària mínima de dos metres. -2. El sòl de la tanca divisòria és mitger, però el veí no té l'obligació de contribuir a la meitat de les despeses de construcció i de manteniment de la paret fins que de la seva banda hi edifiqui o tanqui la finca. -3. La paret de tanca entre dos predis es presumeix sempre mitgera." Alegaron que, en el Código Civil de Cataluña (CCC), se regulan la medianería y la medianería de carga en los arts.555-1 a 555-7, pero que, en ambos casos, se trata de una comunidad especial de la que forman parte los propietarios de fincas vecinas y que recae sobre paredes o muros de características variables y sobre el suelo en el que estos se asientan, construcciones que, por un lado, se levantan en el límite y en el suelo de las fincas, aunque inicialmente se construyan en el límite de las dos, teniendo por finalidad servir de cierre de separación entre los solares respectivos o de elemento sustentador de las edificaciones construidas. Afirmaron que el muro norte que separaba ambas fincas era medianero, conforme al art.555-1 CCC en relación con el art.555-8 CCC, que regula la medianería de vallado. En su virtud, alegaron que la pared era medianera, al existir signos que lo demostraban: a) la existencia de un desnivel entre ambas propiedades, estando la pared entre la finca de ambas partes; b) el muro estaba construido sobre el linde de la propiedad de cada una de las partes, y 3) los actores rebajaron la tierra en su parcela para que los vehículos pudieran acceder a su parcela. Además, según el Registro de la Propiedad, la finca de los demandados tenía una superficie de 936 metros cuadrados, mientras que, a tenor de la certificación catastral, tenía una superficie gráfica de 928,40 metros cuadrados, 8 metros cuadrados menos; a tenor del Registro, la finca de los actores tenía 848,6 metros cuadrados, mientras que, a tenor de la certificación catastral, tenía una superficie gráfica de 828 metros cuadrados, 20 metros cuadrados menos; de las descripciones gráficas resultaba que el muro delimitaba ambas fincas en el punto de unión donde coincidían, por lo que era medianero, teniendo en cuenta que los datos contenidos en el Catastro inmobiliario prevalecen sobre los datos del Registro, salvo prueba en contrario, sin aportar los actores dato alguno que contradijera los datos catastrales ni los registrales, pues sus argumentos eran meras alegaciones, sin base física fehaciente, haciendo alusión los demandados a que la jurisprudencia tiene sentado que la fe pública registral del art.38 LH actúa asegurando la existencia y contenido jurídico de los derechos inscritos (existencia del derecho real, titularidad y contenido del mismo), pero no garantiza la exactitud de los datos de puro hecho relativos a la descripción de las fincas, de tal manera que la fe pública registral no se extiende a los datos y circunstancias de mero hecho que se constatan en el Registro, tales como la naturaleza, situación, linderos y superficie de la finca inscrita; las certificaciones catastrales, que fijaban la pared como medianera, prevalecían sobre los datos que pudiera contener el Registro, el cual nada decía al respecto. Concluyeron que los actores no acreditaban conforme al art.217 LEC como hecho constitutivo de su pretensión que el muro fuese privativo.

Por otra parte, alegaron que, si bien era cierto que el muro se había desplomado levemente, ello era debido a que los actores rebajaron de forma negligente y sin ningún tipo de criterio técnico las tierras dentro de su propiedad colindantes con el muro medianero, con la finalidad de que sus coches pudieran acceder al garaje, lo que determinó el colapso del muro, que el mismo cediese, al provocar el rebaje de tierras un desnivel entre ambas fincas, y, seguramente, el movimiento de tierras, unido a la erosión del terreno ocasionada por la lluvia y a los años transcurridos desde su ejecución del muro, junto con la mala praxis en su construcción, extremos estos que, junto con otros, sería analizados en el informe pericial que anunciaron que aportarían.

4. La sentencia es desestimatoria de la demanda. Se parte de que, en cuanto a la legislación aplicable, "el problema reside en que no existe acuerdo en determinar en qué momento se construyó la pared, aunque en todo caso fue anterior a 2001, que es cuando los demandados adquirieron la vivienda, momento en el que el muro ya estaba construido";se añade que, por un lado, "la disposición transitoria quinta de la ley de 2006 (que aprueba el Libro quinto del CCCat ) declara que "las situaciones de comunidad constituidas antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, incluso en lo que concierne a la administración y al procedimiento de división",y que "en la disposición Octava, de la medianería de carga, dispone "las paredes de carga que tenían la consideración de medianeras antes del 8 de agosto de 1990 continúan rigiéndose por la legislación anterior a aquella fecha mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga, hasta que hayan transcurrido diez años desde la entrada en vigor del presente libro."

En relación con la determinación del carácter privativo o medianero de la pared/el muro, y del suelo en que se encuentra construido, se señala que proceder determinar "quien tiene la carga de la prueba y si existen presunciones al respecto".Se razona al respecto que "Si bien la valla entre dos fincas se presume medianera, salvo que haya signos externos de que se ha construido sobre una de las fincas, la pared que se construye en el límite entre fincas y que sirve como elemento sustentador de las edificaciones u obras de construcción (medianería de carga) es de constitución voluntaria y nunca se presume",y que "En el presente caso el problema reside en que no existe edificación que se apoye en la pared pero lo cierto es que no es meramente divisoria, pues en la finca de los demandados se encuentra terraplenada hasta su límite superior, existiendo después una valla metálica. No obstante lo anterior, la naturaleza y finalidad de la pared se aproxima más a la valla o división entre fincas, no existiendo ninguna construcción que se apoye en la misma. Por ello, debe considerarse aplicable la presunción de pared medianera".Se concluye que "solamente si se prueba la existencia de signos externos que evidencien que solo se ha construido sobre uno de los solares podremos concluir su carácter privativo (de los actores)". A tal efecto, se pasa a enumerar la prueba propuesta por ambas partes y las incidencias habidas durante el procedimiento, se procede a su valoración conjunta, y se concluye que "no se puede entender probado que existan suficientes signos externos de que la pared divisoria entre las fincas sea privativa. De la información registral y catastral no se puede concluir que la pared sea propiedad de los demandantes. Lo único que se puede constatar es que existe una discordancia en cuanto a la superficie de ambas, en cuanto a la finca de los demandantes el catastro prevé unos 20 m2 menos que el Registro de la Propiedad, mientras que en la finca de los demandados el catastro prevé unos 16 m2 más que el Registro de la Propiedad. Aunque partamos de la base de que la información registral no da fe de circunstancias de hecho, siendo más ajustado el catastro en cuanto a la delimitación topográfica de fincas y superficie, lo cierto es que no podemos conocer si esa discordancia correspondería a la porción de suelo y pared controvertida. Se ha de destacar que ninguna prueba se ha desarrollado sobre quién construyó la pared, a cuenta y por encargo de qué propietario, ni el momento de su construcción. Tampoco hay pruebas sobre a quién podría pertenecer el terreno sobre el que descansa la pared."Se añade que "Sobre el expediente NUM015, según una parte del anexo del informe que sí se ha aportado con el informe pericial de la demanda, como antes se ha expuesto, en 1975 un tal Joaquín solicitó licencia para vallar las parcelas NUM001 y NUM002 (la finca de los actores). No obstante, no se conoce qué vallas se colocaron y aunque se conociera y coincidiera con el límite que divide las fincas en cuestión, tampoco se podría saber si se colocó sobre la finca de los demandantes o se situó a modo de medianera, entre ambas fincas. Lo cierto es que los demandados adquirieron la finca en 2001 y los demandantes en 1988, por lo que no eran ninguno de ellos propietarios cuando se realizó ese vallado (al que refiere el expediente) por lo que no podrían dar cuenta del mismo."

Se pasa a valorar los informes periciales aportados por las partes, y se señala que "el informe de la parte actora se centra en el examen técnico de las características del muro, sus defectos, causa y solución",mientras que el informe de los demandados "se extiende a averiguar la autoría del muro",y que "En ambos casos los peritos también se detienen en valorar si consideran que se ha producido terraplenado de la finca de los demandados posterior a la construcción del muro o, al contrario, vaciamiento del terreno de la finca de los demandantes."El informe pericial de la parte demandada, más completo, analiza los datos registrales, catastrales, y de licencias de obra de ambas fincas según datos obtenidos del Ayuntamiento de Cànoves i Salamús", y "concluye que el muro se encuentra en el límite de ambas fincas coincidiendo con la división administrativa indicada en el catastro",si bien "aunque en las distintas licencias de obra de ambas fincas hay referencias a vallas de obra, no es posible afirmar la autoría de esa concreta pared","en ambas fincas hay licencias que se refieren a terraplenados, y en relación a la finca de los actores además a excavaciones y rebaja de tierras". Se señala que el citado informe pericial "no concluye si considera que se ha producido terraplenado de la finca de los demandados o vaciamiento del terreno de los demandantes".En cuanto al informe pericial de los actores, se señala que "tiene por objeto valorar los defectos del muro, evolución temporal y medidas correctoras necesarias",y se concluye que "la deformación del muro (hace una curva en medio) es posterior a su construcción y que la causa es indudablemente el terraplenado posterior de la finca de los demandados".

Se razona que "Teniendo en cuenta las conclusiones alcanzadas por los peritos y, concretamente, que el perito de la parte actora es el único de ambos que es claro en cuanto a los motivos técnicos por los que se debe considerar que el origen del estado del muro es el terraplenado posterior de la finca de los demandados (como se expondrá en el siguiente fundamento existe acuerdo entre ambos en la causa y solución del defecto), se dan por válidas y correctas las explicaciones del perito, que considera técnicamente imposible vaciar la tierra de la finca de los demandantes una vez construido el muro y terraplenadas ambas. La lógica además acompaña tal afirmación, pues no se concibe que ese muro dividiera dos terrenos (terraplenados después supuestamente) y después se vaciara el de la finca de los demandantes. Tampoco se concibe que se fuera construyendo a medida que se iba vaciando".Pero se añade que "a pesar de que se debe considerar probado que el motivo originario del defecto de la pared divisoria es el terraplenado de la finca de los demandados posterior a la construcción del muro, no existe prueba ni indicio de que la pared o el suelo en que se encuentra sean de carácter privativo, y propiedad de los actores",y que "Debe concluirse que la pared es medianera."

En relación con los defectos de la pared divisoria, se señala que "Ambos peritos coinciden en afirmar que ese muro está hecho de dos materiales, en la parte baja de gero y en la parte más alta de tocho, posteriormente y cuando se llega al nivel del terreno de la finca de los demandados, hay una valla metálica. Tampoco es controvertido que ese muro se encuentra en un estado próximo al derrumbe, por cuanto está soportando una presión horizontal por las tierras de la finca de la parte demandada, pues no está fabricado ni con la técnica ni con los materiales necesarios para ello. También coinciden en que la solución es retirar las tierras de la finca de los demandados y rehacer el muro para hacerlo con la técnica y material (hormigón) para ser de contención."Pero se puntualiza que "En este punto debemos detenernos en la valoración, pues la parte actora se basa, para solicitar la condena a hacer (rehacer el muro) o ejecutarlo a costa de los demandados, en la propiedad privativa de la pared divisoria afectada, concretamente alega la aplicación de la normativa relativa a las inmisiones y perturbaciones ilegítimas junto con la acción reivindicatoria. No alega subsidiariamente la aplicación de la normativa relativa a la comunidad de medianería ni a la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , de la cual podría resultar algún tipo de obligación de los demandados en relación a la reparación de la pared."Se concluye que, por tal motivo, "no puede entrar a valorar una eventual responsabilidad, pues habiendo decaído la acción declarativa de dominio y reivindicatoria, no puede subsistir la acción para conseguir la condena a hacer, pues los actores la basan en ese título de dominio sobre la pared y suelo. En caso contrario, se podría incurrir en incongruencia extra petita, vedada por el art. 218 LEC y se podrían infringir los principios dispositivos y de justicia rogada que rigen la jurisdicción civil".

5. Los apelantes solicitan en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea estimada la demanda.

6. Los apelados se oponen, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-1. Parten los apelantes de alegar, en primer término, que, en la demanda, invocan aquellos fundamentos de Derecho que explícitamente se relacionan, si bien, asimismo, se invocan, conforme al principio de "iura novit curia", los demás preceptos, disposiciones y jurisprudencia que sean de general y pertinente aplicación al presente supuesto litigioso; finalmente en el Suplico de la demanda, se insta que se declare que donde se halla ubicada la pared o muro divisorio de las fincas de actores y demandados es de la exclusiva propiedad de los actores, que, en consecuencia se declare la inexistencia de derecho real de medianería que les obligue a soportar la perturbación provocada por el terraplenado y la carga de un metro en tierras sobre la pared divisoria, y también se insta a que, en todo caso, se condene a los demandados, como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas los gastos y costes necesarios que se deriven de la reparación de la pared o muro divisorio, bajo la supervisión de un perito.

Se muestran disconformes con lo razonado en la sentencia recurrida acerca de que los actores no alegan subsidiariamente la aplicación de la normativa relativa a la comunidad de medianería ni a la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC, de la cual podría resultar algún tipo de obligación de los demandados en relación a la reparación de la pared, por lo que no se entra valorar una eventual responsabilidad, y se considera que, habiendo decaído la acción declarativa de dominio y la acción reivindicatoria, se considera que no puede subsistir la acción para conseguir la condena de hacer, para no incurrir en incongruencia "extra petita" ex art. 218 LEC e infracción de los principios dispositivos de la justicia rogada. Tras hacer referencia a la valoración de la prueba en segunda instancia, a tenor de la jurisprudencia, aducen error de hecho y de derecho en la interpretación de la prueba practicada, y la vulneración del principio de congruencia ( arts. 218 y 348 LEC) , pues se señala que se ejercita por los actores una acción declarativa de dominio, una acción reivindicatoria y una acción de responsabilidad por inmisiones/perturbaciones ilegítimas, interesando que se declare que la pared que divide la finca propiedad de los actores en su lindero Norte con la que es propiedad de los demandados es de naturaleza " privativa", y que, por tanto, se asienta sobre el terreno de su propiedad; además, se señala que se solicita que se condene a los demandados a rehacer la pared referida por cuanto en la actualidad se encuentra al borde del derrumbe o colapso por causa que es exclusivamente imputable a los demandados, al haber terraplenado su finca apoyando las tierras en la pared, no reuniendo ésta las condiciones técnicas para ser de contención. Discrepan de las razones expuestas en la sentencia recurrida para concluir que el muro es medianero. Consideran que una valoración ponderada, razonada y ajustada a la realidad y a la legalidad permiten alcanzar el firme e inequívoco convencimiento de que la pared es de naturaleza "privativa" y no medianera, al haber quedado acreditado que la pared divisoria de las fincas de los demandantes y demandados, en el lindero Norte de los primeros, es de naturaleza "privativa" y pertenece a los actores, por cuanto existen signos externos que evidencian que sólo se ha construido sobre uno de los solares (sobre la finca de los actores), destacando los siguientes: a) en el informe pericial de la demandada, tanto en el inicial ( Heraclio) como el posterior ( Epifanio), se recoge del Archivo municipal de la población de Cànoves y Samalús el histórico de licencias de obras de ambas propiedades o fincas (la de los actores y la de los demandados), y, en el apartado referente al histórico de licencias de obras en la finca propiedad de los demandantes (página 7 del dictamen), aparece expresamente una Licencia de obras solicitada por Joaquín (anterior propietario y vendedor de la finca a los actora) el 9 de diciembre de 1975), donde se describe la ejecución de cierres o vallado, y aparecen descritas las obras gráficamente en un croquis de emplazamiento de las parcelas referidas; se menciona la formación de 164 ml. de cierre o vallado (44 ml. de " VALLA DE OBRA" y 120 ml. De "VALLA DEALAMBRE") y se constata que el perímetro de las parcelas NUM001 NUM002 es de 165,70 ml; la documentación no especifica ubicación ni describe los materiales utilizados en cada cierre, y b) como Anexo adjunto al dictamen pericial de los demandados, tanto en el inicial como en el posterior aportado, se acompaña la solicitud de licencia de obras, en la que D. Joaquín (anterior propietario y vendedor de la finca a los actores) solicita al Excmo. Ayuntamiento de Cànoves i Samalús, en fecha 9 de diciembre de 1975 Licencia para realizar las obras que se relacionan ( VALLAR LAS PARCELAS ) en el inmueble sito en DIRECCION000, parcelas NUM001 y NUM002 ( anexo 1 del dictamen referente al Expediente NUM016).

En consecuencia, consideran que, del dictamen pericial de la propia demandada, se desprende que, contrariamente a lo señalado en la sentencia recurrida, se constata de manera inequívoca y objetivamente que la persona por cuenta de quien se construyó la pared o muro divisorio (convertido por la exclusiva acción de los demandados en muro de contención) es D. Joaquín, vecino de Santa Coloma de Gramenet y provisto de su DNI num. NUM017 (ya fallecido), anterior propietario de la finca propiedad de los actores, y que el momento exacto en que se llevó a cabo la construcción de la referida valla o pared divisoria entre fincas es a finales del año 1975, dos años antes de que el propio Sr. Joaquín procediera a la construcción de la vivienda familiar aislada en la finca (Exp. NUM018 del Anexo del dictamen pericial de los demandados), y dieciséis años antes de que D. Jenaro (anterior propietario de la finca de los demandados y vendedor de la misma a éstos), en el año 1991, procediera a la construcción de la vivienda familiar aislada en la finca o inmueble propiedad de los demandados, ubicada en la parcela NUM000, en cuyo momento se procedió por el mismo al terraplenado de tierras y de este modo soportar la presión horizontal de las tierras de la finca demandada, que con el paso de los años han llevado al estado de grave deterioro que presenta la pared o muro divisorio (convertido por la acción de la demandada en muro o pared de contención), próximo al derrumbe. Además, la propia realidad y características de la pared o muro divisorio, construido en dos materiales (gero en su parte inferior y tochana en su parte superior) evidencia que la referida pared o muro divisorio fue construido por los titulares dominicales de la finca de los actores para constituir una simple y sencilla pared o muro de división para con respecto a la parcela vecina (parcela NUM000). Añaden que la única y exclusiva referencia que aparece explícitamente recogida en el dictamen pericial de la demandada en cuanto a licencia de obras para el cierre o vallado de la finca propiedad de los demandados, aparece en su página 11 (Expediente num. NUM019), relativa a la solicitud de demandada Sra. Constanza para la ejecución de cierres exteriores, que el demandado Sr. Luis Angel puso de manifiesto durante el interrogatorio que era la relativa al cierre en "valla de alambre" de la división de la finca de los demandados (parcela NUM000) con la de los vecinos en su lindero Norte (parcela NUM012), ajena por completo al objeto de esta Litis; así lo ratificó el perito de la demandada en las aclaraciones formuladas por el Letrado de la actora. Afirman, además, que en ningún caso la licencia de obras solicitada habría podido ser otorgada al titular de la finca de los actores para el improbable supuesto que el muro o pared divisoria fuera construida sobre parte de la finca de los demandados, por cuanto sería una licencia de obras alejada de la legalidad, y, en todo caso, habría precisado el consentimiento y autorización o participación de los entonces titulares de la finca de los demandados. Por tanto, conforme al art. 555.-8 CCC, la pared de valla entre dos fincas se presume siempre de medianería, salvo que existan signos externos que evidencien que sólo se ha construido sobre uno de los solares, en este concreto supuesto, sobre la finca o parcelas NUM001 y NUM002 propiedad de los actores.

En segundo término, de modo subsidiario y para el caso de considerarse que la pared o muro es medianero, aducen que, asimismo, procede la revocación total de la sentencia recurrida, a fin de que se condene a los demandados en los términos exactos interesados en el suplico de la demanda. Aducen que, en el hecho quinto de la demanda, ya se dejó constancia y se puso de manifiesto que, conforme a lo previsto en los arts. 575, 576 y concordantes del CC, para el improbable supuesto que se considerare que la pared que separa las fincas de los actores y de los demandados es medianera, en este caso concreto tampoco era de aplicación el principio general de que la reparación de la pared se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno, por cuanto en este caso concreto deberá responder de los daños, deterioro y defectos en la pared el causante de los mismos, en este concreto supuesto, los aquí demandados. En este supuesto concreto, es de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 576 CC ("Si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera"), que establece y consagra la responsabilidad personal del dueño de la vivienda colindante que daña el muro medianero por acción del derrumbe. Y aducen que, en este caso, se comparten en su integridad los argumentos y ponderación que se lleva a cabo en la sentencia recurrida en lo que concierne a los defectos y patologías que padece en la actualidad la pared divisoria de ambas fincas o inmuebles en litigio. Además, el dictamen pericial de los demandados es plenamente coincidente en lo que concierne a la causa del defecto que en la actualidad presenta el muro o pared divisoria de ambas fincas.

Finalmente, aducen también la infracción del principio "iura novit curia". Consideran que, en la sentencia recurrida, se entiende que se ejercita una acción de condena de hacer por aplicación de la normativa relativa a las inmisiones y perturbaciones ilegítimas junto con la acción reivindicatoria, sin tener en cuenta que, tanto en los hechos como en el petitum de la demanda, se hace expresa y concreta referencia a la responsabilidad de los demandados, tanto la derivada de los arts. 575 y 576 CC , como asimismo de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 y concordantes del CC; los Tribunales han de hacer aplicación del principio "iura novit curia", ya que según el art. 11.3 LOPJ las pretensiones sólo podrán ser desestimadas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva. Afirman que de la redacción de la demanda se desprenden datos que vienen a precisar, fuera de cualquier duda, la naturaleza de la acción que en la misma se ejercita, pues, juntamente con la principal acción reivindicatoria que se ejercita, junto la normativa de inmisiones y perturbaciones ilegitimas, se insta de manera subsidiaria la acción de responsabilidad por culpa extracontractualdel art. 1902 y ss. CC, y la acción de responsabilidad de comunidad medianera de los arts. 575 y 575 CC, como queda constatado al hacer expresa referencia en el Suplico de la demanda a la petición de condena de los demandados "Como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas, todos los costes y gastos necesarios que se deriven de la total reparación de la pared o muro divisorio , que en todo caso se llevará a efecto bajo la supervisión de perito cualificado a designar por la actora, y que consistirán en (...) para el caso de no cumplirse en plazo la obligación anterior, mis mandantes queden plenamente legitimados para ejecutar dichas obras de reconstrucción o construcción del muro o pared divisoria "a costa de los demandados". Añaden que, en el encabezamiento, consta "el ejercicio de una acción declarativa de dominio y a su vez de una acción reivindicatoria, que afecta a la porción de terreno en el que se halla ubicado el muro o pared divisoria que en su linde Norte sirve de delimitación y/o separación de las fincas de los demandantes y de los demandados ; y, asimismo, ejercitando una acción de condena de hacer no personalísima para reponer y reparar o reconstruir la referida pared o muro deteriorados que amenaza ruina , consistente en la ejecución/ construcción de un muro de hormigón armado, cuyo alcance y ejecución se determinarán en un proyecto de ejecución para la construcción del mismo". Aluden, nuevamente, al hecho quinto de la demanda, y aluden también al fundamento de derecho quinto, relativo al principio "iura novit curia". Y aluden, asimismo, a que, en la sentencia recurrida, se fijaron como hechos controvertidos "carácter privativo o medianero del muro divisorio entre las fincas, causa y origen de la situación actual próxima al derrumbe del muro, solución técnica para ello y coste".En definitiva, la invocación efectuada en la demanda en los concretos preceptos y fundamentos jurídicos en los que basa su pretensión, permiten al Tribunal "sin apartarse de la causa de pedir, acudir a fundamentos de hecho y, sobretodo, de Derecho ( art. 1902 y concordantes del CC y arts. 575 y 576 CC) , distintos de los que las partes hayan hecho valer, teniendo la obligación de resolver conforme aquellas normas que sean o resulten de aplicación al caso concretamente suscitado por las partes, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Los apelados se oponen. Reiteran que el muro que separa ambas fincas ha de calificarse como medianero a tenor de los previsto a tenor de lo previsto en el art, 555-1 en relación con el art.555-8 del CCC. Consideran que la pared existente entre las fincas es medianera, al existir signos que lo demuestran:

a) la existencia de un desnivel entre ambas propiedades, estando la pared entre la finca de ambas partes.

b) el muro está construido sobre el linde de la propiedad de cada una de las partes litigantes.

c) los actores rebajaron la tierra en su parcela para que los vehículos pudieran acceder a su parcela.

Aducen que ellos no son responsables de los daños en el muro medianero. Consideran que, siendo un hecho incontrovertido que el muro se ha desplomado levemente, ello es debido a que los actores rebajaron las tierras de su propiedad, con la finalidad de que sus coches pudieran acceder al garaje, lo que determinó el colapso del muro, habida cuenta de que provocaron un desnivel entre ambas fincas, y seguramente se ha producido un movimiento de tierras, unido a la erosión del terreno ocasionada por la lluvia y los años que han pasado desde su ejecución, junto con la mala praxis en la construcción del mismo ha cedido el mismo. Finalmente, aducen que la pretensión de los apelantes deberá ser rechazada, porque significaría una extralimitación de los límites peticionados en la demanda, que implicaría una alteración de la causa de pedir, límite de la facultad concedida en el art.218 LEC, porque en ningún momento se peticionó la aplicación de la normativa de la comunidad medianera, ni la responsabilidad extra-contractual del art.1902 CC, y la misma habría prescrito.

TERCERO.-1. Debemos partir de que, en la demanda, se hace referencia a lo dispuesto en el Código Civil (arts.572, 573 y 575; también al art.348) a lo dispuesto en la Ley 13/1990 de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, y al principio "iura novit curia."

El art.572 CC dispone lo siguiente:

"Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario: (...) 3.º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos."

En cuanto a los signos exteriores de que no existe la medianería, el art.573 CC dispone que "Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: (...) 3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas (...) En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados."

Y el art.575 CC dispone que "La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno (...)".

2. Pese a que, en el suplico de la demanda se insta una acción declarativa de dominio y una acción reivindicatoria, ambas ex art.348 CC, pues los actores parten de la premisa de que la pared o muro divisorio entre las fincas de los litigantes es de su exclusiva propiedad, lo cierto es que figura en él la petición siguiente: "y en todo caso se condene a los demandados : a.- Como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas, todos los costes y gastos necesarios que se deriven de la total reparación de la pared o muro divisorio , que en todo caso se llevará a efecto bajo la supervisión de perito cualificado a designar por la actora (...)". Y, en el cuerpo de la demanda, se alude expresamente a "lo dispuesto en el art. 575 CC para los supuestos de titulares en la MEDIANERIA, en cuanto a que establece que la distribución de gastos entre los co-titulares de la medianería, única y exclusivamente es de aplicación cuando ninguno de ellos es responsable de su deterioro o arruinamiento. EN ESTE SUPUESTO SON LOS TITULARES DE LA FINCA PROPIEDAD DE LOS DEMANDADOS LOS EXCLUSIVOS CAUSANTES Y RESPONSABLES DEL DETERIORO M DEFECTOS Y ANOMALIAS QUE PRESENTA EL MURO O PARED DE LA EXCLUSIVA TITULARIDAD DE MIS MANDANTES. Partiendo en este concreto supuesto de la base inequívocamente acreditada y probada, que el grave deterioro y los importantes desperfectos que presenta el muro propiedad de mis mandantes, que amenaza inminente arruinamiento , cabrá en todo caso atribuirlos, de manere única y exclusiva, a los propietarios de la finca vecina ( los demandados) , es por lo que en todo caso procederá la condena de éstos a la reparación total e integra del mismo, lo que sin duda alguna es plenamente procedente en este concreto supuesto, en el que el muro o pared divisoria es inequívocamente de naturaleza privativa y no medianera; aun cuando al tenor de lo prevenido en el art. 575 CC, también procedería la condena de la demandada a su integra reparación, aun cuando, contrariamente a su naturaleza privativa, se tratare de un muro o pared medianera, por haber de atribuirse la exclusiva responsabilidad en su deterioro y desperfectos a la excesiva y enorme sobrecarga de tierras en más de un metro de altura llevada a cabo por los titulares de la finca vecina sobre la pared o muro de división propiedad de mis mandantes, siendo por tanto atribuible era exclusiva responsabilidad de deterioro o arruinamiento, de manera única y exclusiva, a los aquí demandados".

Es decir, los actores parten de que el muro que ha sufrido daños, cuya responsabilidad atribuyen a los demandados, es de su propiedad, pues consideran que está enclavado en su finca (parcelas NUM001 y NUM002), no en la finca de los demandados (parcela NUM000). Pero también apuntan a la posibilidad de que, en caso de que sea medianero, como sostienen los demandados, estos últimos deban proceder, en cualquier caso, a la reparación del muro, al ser los daños causados al muro responsabilidad exclusiva de los demandados, de modo que no entraría en juego lo dispuesto en el art.575 CC.

3. La STS, Sala 1ª, de 21 de junio de 2021 (ROJ: STS 2367/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2367), con ocasión de tratar la falta de congruencia por "extra petita" en relación con el principio "iura novit" curia, señala lo siguiente:

"Constituye doctrina de esta sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (entre otras, sentencias 707/2016, de 25 de noviembre , y 148/2016, de 10 de marzo ).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la

incongruencia

extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Ello sentado, debe advertirse que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo " iura novit curia" (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión-, como establece el art. 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma, relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre )."

Consideramos que, en el presente supuesto, no habría una mutación del objeto del proceso generador de indefensión en el caso de entenderse que el muro en cuestión no es privativo, sino que es medianero. Y tampoco se causaría con ello indefensión a los demandados, puesto que, no sólo han vertido las alegaciones correspondientes en su contestación a la demanda, sino ha sido practicada a su instancia la prueba conducente a negar la propiedad exclusiva de los actores y a negar que los daños sufridos por el muro le sean imputables, a lo que se une la alusión hecha expresamente en la demanda a que, en caso de ser calificado el muro como medianero, no regiría lo dispuesto en el art.575 CC.

Es cierto que los actores parten en la demanda de que son propietarios del muro y del terreno que lo sustenta. Pero consideramos que el verdadero motivo de accionar contra los demandados no es la declaración o el ejercicio del derecho de propiedad, sino que el muro mismo ha sufrido daños, daños que, sea privativo o sea medianero el muro, consideran que deben ser reparados por los demandados. Los daños sufridos integran, pues, el hecho básico del cual hay que partir. De hecho, el informe pericial que aportan tiene como objetivo "determinar quin és el causant d'aquest desplom, la seva evolució temporal i, si les hi ha, les mesures correctores necessàries." Y así se pone de relieve en la sentencia recurrida, donde se señala que "el informe de la parte actora se centra en el examen técnico de las características del muro, sus defectos, causa y solución",mientras que el informe de los demandados "se extiende a averiguar la autoría del muro".

4. Sentado lo anterior, un nuevo examen de las actuaciones conforme al art.456.1 LEC ("mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo", y asumiendo la facultad revisora del Tribunal de apelación, se comparte lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que el muro es medianero, no propiedad exclusiva de los actores.

Ya hemos expuesto que los actores ejercitaron acción declarativa de dominio y acción reivindicatoria. La STS,Sala 1ª, de 30 de junio de 2011 (ROJ: STS 4852/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4852), con ocasión de examinar una acción declarativa de dominio, hace referencia a los requisitos para el ejercicio de ambas acciones:

"I.- Acción declarativa de dominio. Ha sido la acción ejercitada por la sociedad demandante, cuyo objeto es la declaración del derecho de propiedad, como acción meramente declarativa ( sentencia de 23 de marzo de 2001 ) amparado en el artículo 348, párrafo segundo, del código civil , aunque no lo diga expresamente ( sentencia de 3 de junio de 2004 ).

"Los requisitos de esta acción son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( sentencia de 17 de enero de 2001 ). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, "tanto en su superficie como en su contenido" (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya "carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 )."

En el presente supuesto, se comparte lo señalado en la sentencia recurrida: "no se puede entender probado que existan suficientes signos externos de que la pared divisoria entre las fincas sea privativa. De la información registral y catastral no se puede concluir que la pared sea propiedad de los demandantes. Lo único que se puede constatar es que existe una discordancia en cuanto a la superficie de ambas, en cuanto a la finca de los demandantes el catastro prevé unos 20 m2 menos que el Registro de la Propiedad, mientras que en la finca de los demandados el catastro prevé unos 16 m2 más que el Registro de la Propiedad. Aunque partamos de la base de que la información registral no da fe de circunstancias de hecho, siendo más ajustado el catastro en cuanto a la delimitación topográfica de fincas y superficie, lo cierto es que no podemos conocer si esa discordancia correspondería a la porción de suelo y pared controvertida. Se ha de destacar que ninguna prueba se ha desarrollado sobre quién construyó la pared, a cuenta y por encargo de qué propietario, ni el momento de su construcción. Tampoco hay pruebas sobre a quién podría pertenecer el terreno sobre el que descansa la pared."Se añade que "no se conoce qué vallas se colocaron y aunque se conociera y coincidiera con el límite que divide las fincas en cuestión, tampoco se podría saber si se colocó sobre la finca de los demandantes o se situó a modo de medianera, entre ambas fincas. Lo cierto es que los demandados adquirieron la finca en 2001 y los demandantes en 1988, por lo que no eran ninguno de ellos propietarios cuando se realizó ese vallado (al que refiere el expediente) por lo que no podrían dar cuenta del mismo."

De hecho, en la demanda, se parte de alegar que el muro fue construido por los actores 1978, cuando procedieron a la ejecución de las obras para la construcción de la vivienda de su propiedad en las parcelas números NUM001 y NUM002. Pero nada acreditaron al respecto en la demanda. Fueron los demandados quienes, en el primer informe pericial que aportaron -básicamente coincidente con el segundo, que fue porque al perito inicial le surgieron problemas de incompatibilidad profesional, al trabajar para el Consell Comarcal del Vallés Oriental-, hicieron alusión a una solicitud formulada por un tal Sr. Joaquín ante el Ayuntamiento de Cànoves i Samalús (Expediente NUM015) en fecha 31 de diciembre de 1975, que fue resuelta en fecha 1 de junio de 1976, y donde se describen las actuaciones objeto de la solicitud: "Vallar las parcelas NUM001 y NUM002"; consta también que, como documento anexo, se aportó "Plano provisional de las parcel·les NUM001 y NUM002, pendientes de replanteo definitivo", si bien no obra en las actuaciones. Y, solicitada por los actores la remisión del Expediente NUM015 por parte del ente municipal como medio de prueba, se renunció finalmente al mismo, ante la falta de recepción del expediente, al ponerse de relieve durante el juicio que no había sido cursada la solicitud de remisión por parte del Juzgado, cuando podía haber sido recabado mediante diligencia final.

En cualquier caso, en el punto 4.1.1 del informe pericial de los demandados, consta: "Observacions:

Llicència d'obres demanada per Joaquín a l'any 1975, o descriu l'execució d'unes tanques, les quals apareixen descrites gràficament a un croquis d'emplaçament de les parcel·les. Esmentada la formació de 164 ml de tancat (44 ml de "Valla de obra" i 120 ml de "Valla de alambre"), i que el perímetre conjunt de les parcel·les NUM001 i NUM002 és de 165.70 ml.

La documentació gràfica associada a la sol·licitud de llicència no especifica ubicació ni descriu els materials emprats en cada tanca."

En efecto, consta marcado con un aspa en la casilla del sí que "Conté informació relacionada amb la construcció de tanques o murs exteriors, o moviment de terres", así como que "La llicència indicada esmenta la realització de murs de fàbrica de maó." Pero aparece marcada con un aspa en la casilla del no la mención de que "La llicència indicada especifica la construcció d'un mur de fàbrica de maó, i l'ubica entre les finques NUM002 i NUM000, especificant-ho mitjançant descripció específica de la situació o document gràfic." Los propios apelantes aluden en su recurso a que la documentación no especifica ubicación ni describe los materiales utilizados en cada cierre.

Por lo demás, en el segundo informe aportado por los demandados, en el punto 4.2, se hace referencia al Expedient NUM018, iniciado con una solicitud efectuada también por el Sr. Joaquín, en fecha 27 de abril de 1977, resuelta el 6 de mayo de 1977, donde se describen las actuaciones de "Construcción de una vivienda unifiamiliar, de planta baja" "Construcción de una balsa-aljube de 7x 5". Se anexaron "Los correspondientes planos, visados". Se trata de la finca de los actores.

También en el punto 4.2, se hace referencia al Expedient NUM020, iniciado con una solicitud efectuada por el aquí actor, el Sr. Pedro, en fecha 25 de noviembre de 1988, resuelta el 30 de abril de 1989, donde se describen las actuaciones de "Reforma y ampliación vivienda unifamiliar aislada", y se anexa "Memória, pressupost, documentació gráfica i llicencia". Se trata de la finca de los actores.

En el punto 5.1, se hace referencia al Expedient NUM021, iniciado con una solicitud efectuada por un tal Sr. Jenaro, en fecha 5 de noviembre de 1991 y resolución el 31 de enero de 1992, donde se describen las actuaciones de "construcció d' un habitatge unifamiliar aïllat". Se trata de la finca de los demandados.

Y, finalmente, en el punto 5.2, se hace referencia al Expedient NUM019, iniciado con una solicitud efectuada por la aquí demandada, la Sra. Constanza, donde el perito de los demandados señala que aparece una "Llicéncia d'obres demanada per Constanza amb data 14/06/2008, on descriu l'execució de tanques exteriors", y que "Segons documentació fotografica adjunta a la llicéncia, la tanca esmentada correspon amb la existent entre les parcel·les NUM000 i NUM012 de UR Ca l'Esmandia, també DIRECCION002 NUM005 i NUM022 respectivament", aunque se hace alusión a los datos de identificación del solicitante obrantes en el Expedient NUM021. Se trata de la finca de los demandados, y el demandado manifestó durante su interrogatorio que la única licencia de obras solicitada por los demandados data de 2008, haciendo referencia a un vallado con la finca NUM012, que está por encima de la NUM000.

Así las cosas, con independencia de que, en contra de lo señalado en la sentencia recurrida, cabe presumir que el vallado de las parcelas NUM001 y NUM002 (Expediente NUM015) está relacionado con la construcción del muro por un anterior propietario de las mismas, y así lo reconoció el perito de los demandados durante el juicio, lo cierto es que no podían prosperar las acciones ejercitadas declarativa y reivindicatoria, puesto que no se ha acreditado debidamente que el muro -y el terreno que lo sustenta- sea propiedad exclusiva de los actores. No resulta acreditada esa "perfecta identidad" a que hace referencia la jurisprudencia, cuando a los actores les correspondía la carga de la prueba de ese requisito.

5. Por consiguiente, el muro/pared tiene naturaleza medianera.

En relación con la medianería, debemos partir de que, como señala la STS, Sala 1ª, de 13 de febrero de 2015, "La medianería implica una comunidad -comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 febrero 2007 y de 20 junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios. No se trata de servidumbre, aunque el Código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro."

Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 21 de noviembre de 1985 (ROJ: STS 504/1985 - ECLI:ES:TS:1985:504) señala:

"La presunción legal de existencia de medianería en las instalaciones divisorias de los predios, conforme a lo previsto en el artículo 572 del Código Civil , compatible con la regulación sobre tal figura contenida en los artículos 285 a 290 de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, obviamente dejará de operar cuando se entienda que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce, según la Jurisprudencia más fundada ( sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 ), la institución de que se trata (...)

Los motivos tercero y cuarto del recurso, que suscitan desde distinto ángulo la misma cuestión, hacen referencia a la indebida aplicación del artículo 1.902 del Código Civil , relacionado con el 1.104 , párrafo primero, del propio Cuerpo Legal, y de la Jurisprudencia sobre la relación de causalidad, de manera que el daño sea consecuencia necesaria del acto u omisión en que intervengan culpa o negligencia, presupuestos ambos que faltan en la situación enjuiciada (...) resulta imprescindible el reproche culpabilístico del suceso al eventual responsable ( sentencia de 4 de octubre y 20 de diciembre de 1982 , 29 de marzo , 6 de mayo y 13 de diciembre de 1983 y 15 de abril de 1985 ) y por lo tanto la incontestable realidad de la causación antijurídica del quebranto patrimonial ocasionado en adecuada relación por la conducta imprudente atribuible al sujeto a quien la indemnización es reclamada, nexo causal que habrá de estar debidamente acreditado sin que basten meras hipótesis o posibilidades, insuficientes de suyo para basar la responsabilidad por culpa aquiliana ( sentencias de 14 de febrero y 9 de julio de 1985 ), y es lo cierto que tan básico requisito no puede ser apreciado en el hecho que se examina, pues aun sin desconocer la posibilidad de aplicar la culpa extracontractual a la esfera de las relaciones de vecindad, que de ordinario se encauzarán ateniéndose a preceptos más concretos, principalmente el artículo 586 de aquel Código sustantivo ( sentencia de 16 de mayo de 1985 ), la resolución recurrida se limita a citar una vaga "interpretación armónica de los artículos 1.903 a 1.910 , sin distinguir entre las diversas situaciones tácticas que la invocación-tan amplia-, abarca, lo que la hace ineficaz (...)".

6. Rige, en este supuesto, lo dispuesto en el CCC.

En el ámbito de las llamadas "Relaciones de vecindad" y, en concreto, de las "Relaciones de contigüidad", el art.546-1 CCC regula las "Vallas medianeras", y dispone:

"1. Los propietarios de patios, huertos, jardines y solares colindantes tienen derecho a construir una pared medianera para que sirva de valla o separación en el límite y suelo de ambas fincas hasta la altura máxima de dos metros o la establecida por la normativa urbanística.

2. La medianería de valla, que es forzosa, comporta la existencia de una relación de comunidad y se rige por las normas del título V."

El 546-2 CCC regula las "Vallas no medianeras entre fincas", y dispone que "1. Los propietarios de fincas pueden vallarlas con filas de árboles o arbustos vivos, especies vegetales secas, cañas, redes o telas metálicas hasta la altura máxima de dos metros o la establecida por la normativa urbanística (...)".

Y el art. 546-8 CCC, que regula los "Márgenes entre fincas en cotas diferentes", dispone:

1. Se presume que los márgenes, ribazos y paredes de sustentación entre fincas vecinas cuyos suelos se hallan en cotas diferentes son propiedad de los titulares de la finca superior (...)."

En el ámbito de la Comunidad especial por razón de la medianería, el art.555-1 CCC, que regula el "Concepto y régimen jurídico", dispone:

"1. Es pared medianera la que se levanta en el límite y en el suelo de dos o más fincas con el fin de servir de elemento sustentador de las edificaciones que se construyan o de servir de valla o separación.

2. Es suelo medianero la estructura horizontal que tiene la finalidad de servir de elemento sustentador y de división de construcciones a diferentes niveles en altura o en el subsuelo.

3. La existencia de una pared medianera o de un suelo medianero comporta una situación de comunidad entre los propietarios de las dos fincas colindantes que se regula por pacto y, supletoriamente, por las normas del presente capítulo."

En este concreto supuesto, se trata de una pared medianera que sirve de valla o separación, tal y como se señala en la sentencia recurrida.

El 555-8 CCC, que regula, precisamente, la "Medianería de vallado", dispone:

"1. La medianería en las paredes de vallado de patios, huertos, jardines y solares es forzosa hasta la altura máxima de dos metros o la que establezca la normativa urbanística aplicable.

2. El suelo de la pared de valla divisoria es medianero, pero el vecino o vecina no tiene la obligación de contribuir a la mitad de los gastos de construcción y de mantenimiento de la pared hasta que edifique o cierre su finca.

3. La pared de valla entre dos fincas se presume siempre medianera, salvo que existan signos externos que evidencien que solo se ha construido sobre uno de los solares."

Por tanto, "a contrario sensu", la regla general será la de que los actores y demandados, en cuanto comuneros respecto de la pared/muro medianero, contribuyan a la mitad de los gastos de construcción y de mantenimiento, al no existir pacto alguno al respecto.

En similar sentido, el art.576 CC dispone que "La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno (...)".

Sin embargo, como alegaron los actores ya en la demanda, no rige el mismo criterio si los daños los ha causado sólo uno de los vecinos/dueños colindantes. Si el deterioro de la pared/muro es imputable sólo a uno de los dos propietarios colindantes, estará obligado a pagar la totalidad del coste de reparación de los daños causados al elemento común. En la Sentencia de la sección 14 de esta Audiencia de 23 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP B 9501/2014 - ECLI:ES:APB:2014:9501), interpretada en sentido contrario, se señala: "No obstante, el hecho de que la pared sea medianera implica que la falta de cuidado y mantenimiento de la medianería sea imputable a ambos copropietarios por partes iguales. Es cierto que se ha alegado que la causa del evento dañoso era imputable a las obras efectuadas por la parte actora en la piscina y al vaciado de terreno, así como aplanamiento de la finca, pero de las diferentes pruebas practicadas no se deduce de forma evidente que el accidente sea imputable exclusivamente a las obras de los actores, por lo que debe considerarse que ambos copropietarios son responsables del derrumbe del muro medianero por falta de diligencia en el mantenimiento del mismo. Esta circunstancia implica que ambos copropietarios deben responder por la mitad de los daños causados."

7. Llegados a este punto, se comparte también el criterio ya avanzado en la sentencia recurrida, a partir de lo dictaminado por el perito de los actores, acerca de que "se debe considerar que el origen del estado del muro es el terraplenado posterior de la finca de los demandados (...) se dan por válidas y correctas las explicaciones del perito, que considera técnicamente imposible vaciar la tierra de la finca de los demandantes una vez construido el muro y terraplenadas ambas. La lógica además acompaña tal afirmación, pues no se concibe que ese muro dividiera dos terrenos (terraplenados después supuestamente) y después se vaciara el de la finca de los demandantes. Tampoco se concibe que se fuera construyendo a medida que se iba vaciando(...) se debe considerar probado que el motivo originario del defecto de la pared divisoria es el terraplenado de la finca de los demandados posterior a la construcción del muro (...) Tampoco es controvertido que ese muro se encuentra en un estado próximo al derrumbe (...)".Así ha sucedido, puesto que, en esta segunda instancia, los actores presentaron un escrito en fecha 30 de julio de 2024, en el que manifestaron: "hace escasamente unos días ha tenido lugar el colapso o derrumbamiento parcial del muro que separa la finca propiedad de mis mandantes con la que es propiedad de los aquí demandados, hecho que ha dado lugar, tras la inspección ocular llevada a la práctica el dia 9 de julio de 2024, a la emisión del Dictamen pericial técnico emitido por el perito de esta parte, DON Adrian, de fecha 29 de julio de 2024, que patentiza y pone de manifiesto circunstancias nuevas que permiten concluir de manera categórica e indubitada la cronología en la construcción de estos muros así como las causas de su derrumbe." Se tuvieron por hechas tales manifestaciones y por presentado el referido informe.

Las fotografías unidas a ese dictamen dejan patente el colapso del muro medianero y su composición, así como la existencia detrás del mismo de un bloque de hormigón, acerca del cual se informa lo siguiente:

"(...) Amb posterioritat a la construcció del mur de gero + totxana (1) es va construir el de bloc de formigó (2) i després es van pujar les terres veïnes (3).

Finalment, cal esmentar que el mur de bloc descansa sobre uns 5-10 centímetres de formigó (figura 5). Per sobre de la fonamentació inicial (1) hi ha 10-15 cm de terres i sobre d'aquestes terres hi ha aquests 5-10 centímetres de formigó (figures 5 i 6).

Aquest espessor de formigó és l'habitual com a neteja/anivellament del terreny previ a l'execució del mur. Un cop feta aquesta capa de formigó de neteja es construeix, a sobre, la sabata del mur, tal i com es mostra en la figura 8, a títol d'exemple. En el cas que ens ocupa aquesta sabata és inexistent

(...)

Al ser la sabata d'aquest mur (2) inexistent, no hi ha resistència del mur contra les accions provinents de l'empenta de les terres (3) produint-se el bolc d'aquest mur fins a entrar en contacte amb el mur preexistent (1).

Al no ser, el mur preexistent (1), pensat per a contenir terres, en produeix una reacció en cadena que acaba produint el col·lapse del primer mur (1).

El mur de bloc (2) no ha col·lapsat donada la seva rigidesa major a la flexió. Aquest fet no impedirà el bolc donada la inexistència de fonament."

En cualquier caso, el perito de los actores, el Sr. Adrian, a preguntas del letrado de los actores, aclaró durante el juicio que las dos parcelas (la de los actores, sita en el nº NUM011 de la calle, y la de los demandados, sita en el nº NUM023 de la calle) tienen un desnivel de 1 metro; dijo que, con anterioridad a su visita, no había visto el estado de las parcelas, pero que el sentido común dice que se hizo con las dos fincas al mismo nivel, porque es un muro de fábrica, que siempre se construyen cuando las dos parcelas están niveladas, y no aguanta empujes horizontales. Aclaró que se hizo este muro y a posteriori se recreció por la parte que es más alta ahora, la del vecino del nº NUM023; nunca se hizo pensando en contener un desnivel, pues es de gero, y el gero no aguanta empujes horizontales; aparte, con la inclinación de la calle, el actor -a finca de los actores- está más bajo en la calle que el demandado -la finca de los demandados-; no pueden estar al mismo nivel, porque la calle del actor es más baja, y todo indica que el nº NUM011 estaba originariamente en el nivel de la calle, a pie plano, pues la calle siempre va con el perfil orográfico de la parcela; es plano, no hay ningún desnivel. Dijo el perito que la pared divisoria tuvo que hacerse por el propietario del nº NUM011, porque no había ni edificación, y que no podía hacerse con la actual situación, con parcelas desniveladas; se debe hacer una rasa en el vecino para construir la pared de gero y luego terraplenar, siendo imposible hacer un corte vertical y hacer un muro de fábrica, de ladrillo, y está hecha en dos fases (fotos): un primer metro y pico de gero y, encima, de totxana. Dijo que es imposible hacerlo en dos fases bajando el terreno dos veces, se hizo un muro separativo, y el vecino terraplenó encima, se desplomó, puso el terreno encima, y luego puso el vecino -los demandados- puso otra pared a posteriori para contener las tierras que había, y luego, para tener separación visual y física con el otro, se puso el vallado.

Dijo también el perito de los actores que, a raíz de ese relleno de tierras encima, el muro presenta patologías a nivel vertical y horizontal. El muro de fábrica no aguanta a flexión, que es lo que le genera un empuje horizontal, al no tener elementos que aguanten el empuje, al no tener armado, acero; al no tener resistencia, el muro se desplaza horizontalmente hacia delante, pero cada unos cuantos metros, hay una vigueta de hormigón, que está anclada, que aguanta porque tiene acero y no deforma tanto, y hace que todo se vaya un poco, pero esto menos, y en medio haga una panza; las dos patologías, el desplazamiento horizontal general y entre vigas, indican claramente que están aguantando mínimamente las viguetas, pero se van, y todo en conjunto se está yendo; el efecto del empuje horizontal coincide con las patologías aparecidas. Y, en vertical se desplaza, cuanto más subes, más se va para adelante.

Aclaró el perito que la deformación del muro es posterior a su construcción; se construyó recto y con el empuje de las tierras se deformó. El causante único y exclusivo de las patologías del muro es la altura de las tierras del vecino, aseverando que "No hay otra causa posible." Añadió que nunca se puede utilizar esta tipología de muro para contener tierras, sino para separar parcelas que están al mismo nivel, pues una pared de gero no sirve para aguantar tierras. Dijo que, en el momento actual -a fecha del juicio (09/11/2022)- por cálculo -son una empresa de cálculo de estructuras-, esta pared tendría que estar en el suelo, por los empujes de las tierras; tendría que tener coeficiente de seguridad 8, y no llega ni a 1. Y ya hemos expuesto que se ha cumplido lo vaticinado por dicho perito.

Aclaró también que el acceso de las tierras del vecino (nº NUM023) está más alto, un metro más arriba que el nº NUM011, porque acaba coincidiendo más arriba con su entrada en la calle; se ha generado un escalón, que responde a la misma pendiente de la calle. El nº NUM011 coincide también con el nivel de la calle, es plano hasta detrás, por donde pasan los coches; no se ha podido efectuar un corte, pues no se podría acceder a la calle, se tendrían que hacer unas escaleras y una rampa. El sentido común es que, primero, el desnivel era como la calle, y cada vecino se niveló con la calle, a pie plano; luego, el vecino de arriba debía tener un desnivel al final, aprovechó que había un muro, terraplenó y se puso al nivel.

A preguntas del letrado de los demandados, reconoció el perito de los actores que todas las fincas de la calle, de norte a sur, van bajando, y que las fincas nº NUM024, NUM025, NUM026, NUM022 y NUM023 de la calle deduce que tienen una pendiente del 8%. Dijo conocer que, en 1988, los actores solicitaron licencia para mover tierras, pero no específicamente para un terraplenado, el cual puede ser para muchas cosas. Aclaró que el muro que separa las dos fincas, aguantando las tierras, puede durar 5, 10, 15 años, depende de la actividad, de los empujes, y, a la pregunta de si sabía que la casa del demandado fue construida en 1992 y si podía ser que, entonces, hubieran cargado sobre el muro, y estaría ya derrumbado, respondió que las cosas tienden a aguantar más de lo que para ello están calculadas.

A preguntas de la juez "a quo" sobre si existe técnicamente la posibilidad que se haya bajado la finca del nº NUM011, afirmó que era imposible, porque no se puede excavar, dejar el terreno visto y hacer un muro por debajo del existente. Este muro existía antes del terraplanado posterior -efectuado por los demandados-.

Por su parte, el perito de los demandados, el Sr. Epifanio, a preguntas del letrado de los demandados, manifestó que la calle tiene 26 parcelas, y de norte a sur una pendiente de sobre un 8%; desde las fincas nº NUM024, NUM025, NUM026, NUM022 y NUM023 siempre del 8%, y, al llegar a la nº NUM011, la acera hace un corte, una planeidad, que encima va hasta el final de la parcela, por lo que, entre las fincas nº NUM023 y NUM011, parece que hubo un rebaje de la tierra; si se ve la topografía del terreno, hay marcas constantes y ahí un pequeño corte para la nivelación del terreno. Preguntado sobre lo dicho por el perito de los actores acerca de que era imposible tal corte, y que la finca del nº NUM023 ha rellenado toda arena hasta subir un metro, dijo que el primer indicio de que no es así es la calle, que tiene una pendiente y, al llegar al nº NUM011, se crea un planeidad; luego, en todas las parcelas más arriba de la nº NUM011, tienen pendiente hacia arriba, como hace la montaña en su origen, pero en la parcela nº NUM011 va recta hasta el final; no ha entrado en todas las demás, pero en la nº NUM011 ve un corte.

Preguntado sobre si se hubiera rellenado la finca nº NUM023 con tierra en 1992 el muro hubiera aguantado, dijo que "Bueno, hay que ver la consistencia que tiene el terreno. Está claro que no tiene ningún tipo de desagüe y, cuando llueve, sobrecarga más; en función de la casuística, no sabe si allí llueve mucho o no. Lo que está claro es que con el tiempo puede ir cediendo." Dijo que es un muro de separación, no de contención, con dos tipos de material: una pequeña zapata de hormigón, que sí es de contención, pero luego dos tipos de tochos (el gero se utiliza estructuralmente para hacer estructuras, pero no para aguantar esfuerzos laterales). Añadió que, en 1988, el actor pidió licencia para ampliación del edificio y la construcción del garaje, y que pudo haber movimiento de tierras para poder hacer esa planeidad y poder hacer la entrada con el parking, siendo el movimiento de tierras inevitable.

A preguntas del letrado de los actores en relación con la licencia del expediente NUM015, dijo que se hizo una valla, pero que no se sabe si es la que hay ahora, si bien en el resto de licencias que afectan a las fincas nº NUM023 y NUM011 no ha encontrado ninguna referencia a esa valla en concreto aparte de esa. Preguntado si hay que deducir, por tanto, que el permiso para realizar el vallado de la parcela nº NUM011 corresponde a la pared divisoria de las fincas NUM002 y NUM000, dijo que, sí, ese año se hizo una valla, que puede corresponder con la licencia de obras de 1975. Preguntado si, en el resto de las licencias vistas, aparece alguna referencia de los propietarios de la parcela del nº NUM023 a la ejecución de alguna valla divisoria como esta pared o muro, reconoció que no; sólo se hace referencia a una licencia de 2008 de vallado de alambre con la parcela NUM012, de la parte de arriba. Aclaró que hay otra licencia que afecta a la construcción de la casa, y que dice en la página 8 de su informe que no se hace referencia en ningún caso a rebaje o movimiento de tierras; en la licencia de obras solicitada por el actor en 1988, hace referencia a reformas en el interior de la vivienda. Preguntado en referencia al movimiento de tierras, si era por la construcción de una piscina en 1988, dijo que hace referencia de la parte derecha de la casa y la volumetría de la eso -la piscina-, y que la piscina está a 7 u 8 metros de la valla. Tras precisar que el rebaje que aprecia 50/60 cm, manifestó no saber si el propietario del nº NUM023 construyó el muro o fue el del nº NUM011. Dijo que, si tienes una pendiente constante, no tienes que hacer un muro de contención, ni aguantar tierras; al haber ese rebaje, se produce esa contención, ese cambio de nivel y, a partir de ahí, cuándo se han acabado de hacer las vallas, que parecen hechas por trozos, ni idea, pues no aparece en los documentos encontrados en el Ayuntamiento. Al final, se basan un poco en lo ven; las pistas son un cambio de nivel en la calle y que las parcelas originales ven todas en sentido ascendente, y la nº NUM011 no, va plana. Pero, preguntado sobre si el incremento de pared de totxana se hizo por encima del gero para para enmarcar o soportar el desnivel por el incremento de las tierras que empujan esa pared, manifestó que "Sí que es verdad que la totxana está por encima de las tierras" -la totxana del muro objeto de litigio-. Añadió que apunta en su informe a que todas las patologías obedecen al empuje horizontal de las tierras.

A preguntas de la juez "a quo", sobre si, técnicamente, tal y como está la finca de los demandados, es posible que después se rebaje, que se baje la tierra de la finca de los actores, tal y como es el muro, una vez hecho, dijo que, según lo que él ha visto, no debería, pero que no se sabe si, cuando en 1988 se hizo la ampliación, se volvió a hacer el muro o no. Está claro que tienes que hacer una nivelación y tienes que contener ciertas tierras. Se podrían haber bajado algo más las tierras, pero entiende que, cuando se hace la ampliación, se acaba de aposentar el muro que se tenía que hacer en ese momento.

Valoradas ambas periciales, en razón de las aclaraciones dadas por uno y otro perito, consideramos más fundado el criterio técnico del perito de los actores, cuyo informe, como ya se ha expuesto, se centró en determinar quién es el causante del desplome, su evolución temporal, y las medidas correctoras necesarias.

8. En cuanto a la solución de los desperfectos causando en el muro, que ha llegado, incluso, a colapsar en parte, el perito de los actores indicó en el acto de juicio que hay dos soluciones alternativas: si se quiere mantener el desnivel, quitar las tierras y el muro desplomado y crear uno nuevo, de bloques o de hormigón; la reconstrucción requiere sacar las tierras y reconstruir el muro, en el mismo punto o en la parcela vecina.

Añadió que los trabajos deberían hacerse en la parcela nº NUM023, porque -según dijo- no hay otra opción, ya que las tierras del vecino están más altas y ya para adentro. Primero, habría que quitar las tierras del desplome, luego montar, encofrar y poner las tierras de nuevo; un corte vertical, hormigonar con las tierras sosteniéndose a sí mismas, no tiene sentido. Es mejor cortar 45/60º, hormigonar a dos caras todo el muro, y luego poner las tierras.

El perito de los demandados, por su parte, dijo que coincide con el otro perito en que la solución que es rebajar las tierras para hacer un muro de contención para poder soportar todas esas tierras. Añadió que es necesario tener rebajado por los dos lados; por la nº NUM011 ya está rebajado, por la nº NUM023 tendrá que hacerse, pero el rebaje puede ser temporal, para hacer la ejecución del muro y volver a colocar las tierras. En su informe, ya determinó "la necessitat de desmuntar la paret existent i construir un altre amb capacitat portant per assolir les empentes del terreny" y que "els materials emprats en la formació del nou mur sera de fabrica d'aparell de bloc de formigó, o mur de formigó armat"

9. En definitiva, con estimación en parte del recurso de apelación, procede estimar en parte la demanda y, en consecuencia, procede la condena de los demandados, como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a un hacer consistente en la construcción de un nuevo muro, bajo la supervisión de perito cualificado a designar por los actores, con los materiales y en la forma expuesta en el punto 8 anterior. La ejecución de las obras deberá llevarse a cabo en el plazo de un mes a partir de la firmeza de la presente resolución, y desde el interior de la finca propiedad de los demandados (parcela NUM000, nº NUM023 de la calle). Y, en caso de no cumplirse con la ejecución de la construcción del muro en el plazo señalado, podrá hacerse por parte de los actores "a costa de los demandados", como solicitaron en la demanda, conforme a lo dispuesto en el art. 706 LEC, que dispone lo siguiente:

"1. Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Letrado de la Administración de Justicia, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento.

2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Letrado de la Administración de Justicia y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.

Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes."

10. Dada la estimación en parte de la demanda, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de primera instancia ( art.394.2 LEC) , debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte del recurso, no son impuestas las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.-1. Por parte los actores, D. Pedro y Dña. Rebeca, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda que presentaron contra D. Luis Angel y Dña. Constanza, en la cual solicitaron que fuese dictada sentencia por la que se declarase:

"1.- Que la porción de terreno en la que se halla ubicada la pared o muro divisorio de las fincas de los demandantes y demandados, en su lindero Norte, y la propia pared o muro referido antes es de la única y exclusiva propiedad y de pleno dominio exclusivo de mis principales, parte demandante en esta litis.

2.-) Que consecuentemente con lo antes declarado, se declare asimismo la prioridad del titulo dominical que mis principales ostentan sobre la porción de terreno y pared o muro divisorio antes referido frente a la posesión de la demandada y se declare, asimismo, la inexistencia de derecho real de servidumbre alguno de medianería que obligue a los demandantes a soportar la perturbación ilegítima que comporta el terraplenado y la carga de un metro de tierras sobre la pared o muro divisorio que es privativo y de la exclusiva propiedad y dominio de mis mandantes.

3.-) Que se condene a los demandados a la entrega pacífica de todo ello, firme que sea la resolución que recaiga, y en todo caso se condene a los demandados :

a.- Como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas, todos los costes y gastos necesarios que se deriven de la total reparación de la pared o muro divisorio , que en todo caso se llevará a efecto bajo la supervisión de perito cualificado a designar por la actora, y que consistirán en :

- La previa retirada de las tierras vecinas y construcción de un nuevo muro con características adecuadas a su función de contención de tierras de la finca vecina, a ubicar exclusivamente en la parcela de los demandados.

- O bien, de manera alternativa, a la retirada de las tierras vecinas , y derrocar o derruir el muro existente ya desplomado y construirlo de nuevo en el mismo punto y ubicación con un sistema constructivo adecuado como por ejemplo de hormigón, rocalla o bloques de hormigón armado, pero en ningún caso de tochana, gero ni mahon macizo.

b.-) A que toda la ejecución de las obras a llevar a cabo para la reconstrucción del muro o la construcción de otro nuevo en paralelo en la finca de los demandados, se lleve a cabo y efecto previa determinación de un plazo concreto y determinado al efecto, y en todo caso se ejecute bajo la supervisión y control de perito cualificado a designar por los demandantes, debiendo ser éste quien se encargará de la supervisión, control y comprobación de la buena ejecución de toda la obra a llevar acabo para subsanar los defectos del muro o pared divisoria .

c.-) Que se condene, asimismo, a los demandados a la realización de toda la obra a ejecutar por el interior de la finca de su propiedad( parcela NUM000) .Y para el improbable supuesto que alguna parte de la obra a ejecutar no pueda llevarse a cabo exclusivamente sobre la finca de los demandados y deba en su caso, por cualquier motivo, ocuparse parcialmente la finca de los demandantes, se condene a los demandados a abonar los daños y perjuicios que proporcionalmente ocasione a los actores esta ocupación temporal por las obras.

d.-) Que para el caso de no cumplirse en plazo la obligación anterior, mis mandantes queden plenamente legitimados para ejecutar dichas obras de reconstrucción o construcción del muro o pared divisoria "a costa de los demandados " ( ex art. 706 LEC y 1098 CC).

e.-) A los demandados a estar y pasar por las antes referidas declaraciones.

f.-) En todo caso, al pago de las costas del procedimiento, si se opusieren a las justas y legitimas pretensiones de esta parte."

2. Partieron los actores de ser los propietarios, por mitad, en común y pro-indiviso, de la finca construida sobre un solar sito en Cánoves, en la DIRECCION000, parcelas NUM001 y NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Granollers, obrante al Tomo NUM003, Libro NUM004 de Cánoves y Samalús, Folio NUM005, Finca nº NUM006, Inscripción NUM007, que, según el citado Registro, LINDABA: al Norte, parcela NUM000; Sur, parcela NUM008 ; Oeste , parcelas NUM009 y NUM010 , y Este, con DIRECCION001, hoy DIRECCION002, teniendo asignado el nº NUM011, todo ello enclavado en la mencionada Urbanización. Alegaron que el muro o pared existente como pared divisoria y o lindero en su parte Norte, que divide esta finca con la finca propiedad de los demandados, situada en DIRECCION002 (parcela nº NUM000) era de naturaleza privativa, no medianera, habiendo sido construida a sus exclusivas expensas y hallándose la misma enclavada íntegramente en el solar terreno propiedad de los actores. Alegaron que la indicada pared privativa se hallaba en muy grave estado de deformación (abombamiento) y que padecía graves patologías (grietas), las cuales amenazaban inminente ruina o derrumbe/colapso; el origen de las patologías radicaba en el terraplenado posterior que, mucho tiempo después de su construcción, habían llevado a cabo los propietarios de la finca de los demandados, cargando las abundantes tierras en la pared divisoria de los actores, como si se tratase de un muro de contención, de modo que ineludiblemente era preciso proceder a la construcción de un nuevo muro o pared en la finca propiedad de los demandados, previa retirada de las tierras vecinas, y/o , en su caso, derruir el muro o pared desplomada y construirlo de nuevo con un sistema constructivo adecuado que permitiese la contención de las tierras de la finca vecina, todo ello bajo la supervisión de un técnico y/o facultativo. Precisaron que, según el Registro, la finca de los demandados, la parcela NUM000, LINDABA: Norte, con parcela nº NUM012; al Sur, con parcela nº NUM002 (propiedad de los actores); al Este, con DIRECCION002, antes DIRECCION003 de la DIRECCION004, y al Oeste, en parte con parcela NUM009 y en parte con parcela NUM013; dicha finca era propiedad, por mitades indivisas, del demandado en virtud de escritura pública de compraventa el 12/01/2001, y de la demandada en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el 07/05/2004, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Granollers, Finca registral nº NUM014.

Concretaron los actores que los demandados, sin su autorización ni consentimiento, habían procedido a cargar las tierras vecinas en un metro de altura en toda la extensión y longitud de la parcela, sobre la pared o muro de división citado. En ese sentido, expusieron que, ya cuando en 1978 los actores procedieron a la ejecución de las obras para la construcción de la vivienda de su propiedad en las parcelas números NUM001 y NUM002, construyeron a sus exclusivas expensas, y exclusivamente sobre el terreno de su propiedad, un muro o pared que divide y deslinda ambas fincas, que nunca había pretendido ser un muro de contención, sino de simple división o separación, y que fue construido en condiciones adecuadas para atender a la finalidad perseguida, que era la simple división o delimitación o deslinde entre ambas parcelas, y por ello fue construido en fábrica tipo mahón perforado ("gero"); años después, cuando los propietarios de la finca vecina (parcela NUM000), actualmente propiedad de los demandados, llevaron a cabo la construcción de una vivienda unifamiliar sobre la indicada parcela de su propiedad, decidieron, de manera unilateral cargar en un metro de altura aproximadamente con tierras de la parcela vecina directamente sobre la pared o muro privativo propiedad de los actores, con el ánimo de ahorrarse los elevados costes que, sin duda alguna, les habría comportado la construcción de un nuevo muro paralelo al que es propiedad de los actores, enclavado sobre y en la parcela de su propiedad, que, en todo caso, teniendo en cuenta su finalidad como muro "de contención" debiera haber sido construido con un sistema adecuado a esa finalidad de "contención de tierras", tipo hormigón armado , rocalla o bien bloques de hormigón armado, pero en ningún caso de tochana, lo que, sin duda alguna, habría permitido contener las tierras de la parcela vecina, la parcela nº NUM000, evitando que se produjesen los graves deterioros y desperfectos en el muro privativo de los actores, que se agudizaban con el paso del tiempo, hasta el punto de estar en situación de inminente derrumbamiento; por tal motivo, encargaron un estudio y un informe técnico pericial a unos ingenieros industriales, en el que se concluyó: «1.- Que la deformación del muro es posterior a su construcción. 2.-) Que la tipología de las patologías que el muro presenta indica que el muro ha sufrido una sobrecarga horizontal excesiva. 3.-La geometría de las patologías coincide con las tierras de la parcela vecina. 4. El muro objeto de este informe es estructuralmente insuficiente para soportar un metro de tierras, como en el caso que nos ocupa. Por todo ello, se evidencia inequívocamente que las patologías del muro son debidas al terraplanado posterior de un metro que ha llevado a cabo el vecino»; dada la situación de absoluta inestabilidad que actualmente presenta el muro, que seguirá desplomándose hasta el colapso a corto plazo, existen dos maneras de recuperar la estabilidad: a.-) Construir un muro nuevo en la parcela de los demandados. b.-) Retirar las tierras vecinas, derruir el muro desplomado y construirlo de nuevo con un sistema constructivo adecuado, como por ejemplo hormigón, rocalla o bloques de hormigón armado. En ningún caso de tochana, gero o mahón macizo.»

Seguidamente, aludieron los actores a la procedencia de la acción declarativa de dominio y de la acción reivindicatoria ejercitadas sobre el mismo, e hicieron alusión a lo dispuesto en el art. 572.2º CC, que establece una presunción en cuanto a considerar la existencia de una servidumbre de medianería en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, pero en cuyo número 3º establece también que hay signo contrario a la servidumbre de medianería "Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad de una y otra de las dos contiguas. En este caso, era un signo claro y contrario a la servidumbre de medianería el hecho de que la pared divisoria o muro había sido construido, exclusivamente, en el terreno de la exclusiva propiedad de los actores, y a sus expensas, coincidiendo con el momento de la edificación/construcción de la vivienda de su propiedad. Conforme al art. 573 último párrafo del CC, bastaba con que concurriese uno solo de los signos indicados en el precepto legal para considerar que la pared pertenecía en exclusiva al dueño de la finca, y la jurisprudencia había sentado que, aun cuando concurran signos favorables a la existencia de servidumbre de medianería, ha de darse preferencia a los signos contrarios.

Concluyeron los actores que, por tanto, la única y exclusiva responsabilidad del muro desplomado debía atribuirse a los demandados, pues habían sido los propietarios de la finca que actualmente era de su propiedad quienes habían cargado en un metro en altura la pared o muro de división, rellenando el terreno que cargaba directamente sobre la misma y que había ido empujando progresivamente con el paso del tiempo la pared o muro de división, máxime cuando los demandados no podían ni debían haber cargado jamás las tierras en la pared privativa propiedad exclusiva de los actores, debiendo haber procedido inequívocamente a la construcción de otra pared o muro de división en paralelo con el muro propiedad de los actores, en la finca de su propiedad y en condiciones adecuadas para soportar el empuje de las tierras que en un metro de altura se había producido. No obstante, añadieron que era preciso traer a colación "lo dispuesto en el art. 575 CC para los supuestos de titulares en la medianería, en cuanto a que establece que la distribución de gastos entre los co-titulares de la medianería, única y exclusivamente es de aplicación cuando ninguno de ellos es responsable de su deterioro o arruinamiento; en este caso, eran los titulares de la finca de los demandados los exclusivos causantes y responsables del deterioro, defectos y anomalías que presentaba el muro o pared de exclusiva titularidad de los actores. Partiendo en este concreto supuesto de la base inequívocamente acreditada y probada de que el grave deterioro y los importantes desperfectos que presentaba el muro cabría en todo caso atribuirlos, de manera única y exclusiva, a los propietarios de la finca vecina (los demandados), en todo caso procedería la condena de éstos a la reparación total e integra del mismo; al tenor de lo prevenido en el art. 575 CC, también procedería la condena de la demandada a su integra reparación, aun cuando, contrariamente a su naturaleza privativa, se tratare de un muro o pared medianera, por haber de atribuirse la exclusiva responsabilidad en su deterioro y desperfectos a la excesiva y enorme sobrecarga de tierras en más de un metro de altura llevada a cabo por los titulares de la finca vecina sobre la pared o muro de división propiedad de los actores, siendo por tanto atribuible la responsabilidad del deterioro o arruinamiento, de manera única y exclusiva, a los aquí demandados.

Añadieron que había sido múltiples las ocasiones en que se habían dirigido a los demandados a fin de requerirles de manera eficiente y fehaciente una solución definitiva del problema suscitado, exigiendo la reconstrucción y/o reparación de la pared o muro divisorio, a pesar de lo cual todos los intentos llevados a cabo por mis mandantes a tal fin habían resultado infructuosos

3. Los demandados contestaron y se opusieron a la demanda. Partieron de negar que el muro norte, colindante entre ambas fincas y que las separaba, fuera propiedad de los actores, pues debía ser calificado como medianero, de modo que la primera cuestión a dilucidar era la calificación del muro colindante como medianero o como privativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Código Civil, el cual se aplicaba de manera supletoria al Código Civil de Cataluña, pero que concordaba con este último, al establecer una serie de presunciones en favor de la medianería; el art.572 CC establece presunciones de servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario: (...) 2.º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo (...)", en relación con lo dispuesto en el art.34 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol, de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge, que dispone que "1. La mitgeria és forçosa en les parets de tanca de patis, d'horts, de jardins i de solars fins a l'alçària mínima de dos metres. -2. El sòl de la tanca divisòria és mitger, però el veí no té l'obligació de contribuir a la meitat de les despeses de construcció i de manteniment de la paret fins que de la seva banda hi edifiqui o tanqui la finca. -3. La paret de tanca entre dos predis es presumeix sempre mitgera." Alegaron que, en el Código Civil de Cataluña (CCC), se regulan la medianería y la medianería de carga en los arts.555-1 a 555-7, pero que, en ambos casos, se trata de una comunidad especial de la que forman parte los propietarios de fincas vecinas y que recae sobre paredes o muros de características variables y sobre el suelo en el que estos se asientan, construcciones que, por un lado, se levantan en el límite y en el suelo de las fincas, aunque inicialmente se construyan en el límite de las dos, teniendo por finalidad servir de cierre de separación entre los solares respectivos o de elemento sustentador de las edificaciones construidas. Afirmaron que el muro norte que separaba ambas fincas era medianero, conforme al art.555-1 CCC en relación con el art.555-8 CCC, que regula la medianería de vallado. En su virtud, alegaron que la pared era medianera, al existir signos que lo demostraban: a) la existencia de un desnivel entre ambas propiedades, estando la pared entre la finca de ambas partes; b) el muro estaba construido sobre el linde de la propiedad de cada una de las partes, y 3) los actores rebajaron la tierra en su parcela para que los vehículos pudieran acceder a su parcela. Además, según el Registro de la Propiedad, la finca de los demandados tenía una superficie de 936 metros cuadrados, mientras que, a tenor de la certificación catastral, tenía una superficie gráfica de 928,40 metros cuadrados, 8 metros cuadrados menos; a tenor del Registro, la finca de los actores tenía 848,6 metros cuadrados, mientras que, a tenor de la certificación catastral, tenía una superficie gráfica de 828 metros cuadrados, 20 metros cuadrados menos; de las descripciones gráficas resultaba que el muro delimitaba ambas fincas en el punto de unión donde coincidían, por lo que era medianero, teniendo en cuenta que los datos contenidos en el Catastro inmobiliario prevalecen sobre los datos del Registro, salvo prueba en contrario, sin aportar los actores dato alguno que contradijera los datos catastrales ni los registrales, pues sus argumentos eran meras alegaciones, sin base física fehaciente, haciendo alusión los demandados a que la jurisprudencia tiene sentado que la fe pública registral del art.38 LH actúa asegurando la existencia y contenido jurídico de los derechos inscritos (existencia del derecho real, titularidad y contenido del mismo), pero no garantiza la exactitud de los datos de puro hecho relativos a la descripción de las fincas, de tal manera que la fe pública registral no se extiende a los datos y circunstancias de mero hecho que se constatan en el Registro, tales como la naturaleza, situación, linderos y superficie de la finca inscrita; las certificaciones catastrales, que fijaban la pared como medianera, prevalecían sobre los datos que pudiera contener el Registro, el cual nada decía al respecto. Concluyeron que los actores no acreditaban conforme al art.217 LEC como hecho constitutivo de su pretensión que el muro fuese privativo.

Por otra parte, alegaron que, si bien era cierto que el muro se había desplomado levemente, ello era debido a que los actores rebajaron de forma negligente y sin ningún tipo de criterio técnico las tierras dentro de su propiedad colindantes con el muro medianero, con la finalidad de que sus coches pudieran acceder al garaje, lo que determinó el colapso del muro, que el mismo cediese, al provocar el rebaje de tierras un desnivel entre ambas fincas, y, seguramente, el movimiento de tierras, unido a la erosión del terreno ocasionada por la lluvia y a los años transcurridos desde su ejecución del muro, junto con la mala praxis en su construcción, extremos estos que, junto con otros, sería analizados en el informe pericial que anunciaron que aportarían.

4. La sentencia es desestimatoria de la demanda. Se parte de que, en cuanto a la legislación aplicable, "el problema reside en que no existe acuerdo en determinar en qué momento se construyó la pared, aunque en todo caso fue anterior a 2001, que es cuando los demandados adquirieron la vivienda, momento en el que el muro ya estaba construido";se añade que, por un lado, "la disposición transitoria quinta de la ley de 2006 (que aprueba el Libro quinto del CCCat ) declara que "las situaciones de comunidad constituidas antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, incluso en lo que concierne a la administración y al procedimiento de división",y que "en la disposición Octava, de la medianería de carga, dispone "las paredes de carga que tenían la consideración de medianeras antes del 8 de agosto de 1990 continúan rigiéndose por la legislación anterior a aquella fecha mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga, hasta que hayan transcurrido diez años desde la entrada en vigor del presente libro."

En relación con la determinación del carácter privativo o medianero de la pared/el muro, y del suelo en que se encuentra construido, se señala que proceder determinar "quien tiene la carga de la prueba y si existen presunciones al respecto".Se razona al respecto que "Si bien la valla entre dos fincas se presume medianera, salvo que haya signos externos de que se ha construido sobre una de las fincas, la pared que se construye en el límite entre fincas y que sirve como elemento sustentador de las edificaciones u obras de construcción (medianería de carga) es de constitución voluntaria y nunca se presume",y que "En el presente caso el problema reside en que no existe edificación que se apoye en la pared pero lo cierto es que no es meramente divisoria, pues en la finca de los demandados se encuentra terraplenada hasta su límite superior, existiendo después una valla metálica. No obstante lo anterior, la naturaleza y finalidad de la pared se aproxima más a la valla o división entre fincas, no existiendo ninguna construcción que se apoye en la misma. Por ello, debe considerarse aplicable la presunción de pared medianera".Se concluye que "solamente si se prueba la existencia de signos externos que evidencien que solo se ha construido sobre uno de los solares podremos concluir su carácter privativo (de los actores)". A tal efecto, se pasa a enumerar la prueba propuesta por ambas partes y las incidencias habidas durante el procedimiento, se procede a su valoración conjunta, y se concluye que "no se puede entender probado que existan suficientes signos externos de que la pared divisoria entre las fincas sea privativa. De la información registral y catastral no se puede concluir que la pared sea propiedad de los demandantes. Lo único que se puede constatar es que existe una discordancia en cuanto a la superficie de ambas, en cuanto a la finca de los demandantes el catastro prevé unos 20 m2 menos que el Registro de la Propiedad, mientras que en la finca de los demandados el catastro prevé unos 16 m2 más que el Registro de la Propiedad. Aunque partamos de la base de que la información registral no da fe de circunstancias de hecho, siendo más ajustado el catastro en cuanto a la delimitación topográfica de fincas y superficie, lo cierto es que no podemos conocer si esa discordancia correspondería a la porción de suelo y pared controvertida. Se ha de destacar que ninguna prueba se ha desarrollado sobre quién construyó la pared, a cuenta y por encargo de qué propietario, ni el momento de su construcción. Tampoco hay pruebas sobre a quién podría pertenecer el terreno sobre el que descansa la pared."Se añade que "Sobre el expediente NUM015, según una parte del anexo del informe que sí se ha aportado con el informe pericial de la demanda, como antes se ha expuesto, en 1975 un tal Joaquín solicitó licencia para vallar las parcelas NUM001 y NUM002 (la finca de los actores). No obstante, no se conoce qué vallas se colocaron y aunque se conociera y coincidiera con el límite que divide las fincas en cuestión, tampoco se podría saber si se colocó sobre la finca de los demandantes o se situó a modo de medianera, entre ambas fincas. Lo cierto es que los demandados adquirieron la finca en 2001 y los demandantes en 1988, por lo que no eran ninguno de ellos propietarios cuando se realizó ese vallado (al que refiere el expediente) por lo que no podrían dar cuenta del mismo."

Se pasa a valorar los informes periciales aportados por las partes, y se señala que "el informe de la parte actora se centra en el examen técnico de las características del muro, sus defectos, causa y solución",mientras que el informe de los demandados "se extiende a averiguar la autoría del muro",y que "En ambos casos los peritos también se detienen en valorar si consideran que se ha producido terraplenado de la finca de los demandados posterior a la construcción del muro o, al contrario, vaciamiento del terreno de la finca de los demandantes."El informe pericial de la parte demandada, más completo, analiza los datos registrales, catastrales, y de licencias de obra de ambas fincas según datos obtenidos del Ayuntamiento de Cànoves i Salamús", y "concluye que el muro se encuentra en el límite de ambas fincas coincidiendo con la división administrativa indicada en el catastro",si bien "aunque en las distintas licencias de obra de ambas fincas hay referencias a vallas de obra, no es posible afirmar la autoría de esa concreta pared","en ambas fincas hay licencias que se refieren a terraplenados, y en relación a la finca de los actores además a excavaciones y rebaja de tierras". Se señala que el citado informe pericial "no concluye si considera que se ha producido terraplenado de la finca de los demandados o vaciamiento del terreno de los demandantes".En cuanto al informe pericial de los actores, se señala que "tiene por objeto valorar los defectos del muro, evolución temporal y medidas correctoras necesarias",y se concluye que "la deformación del muro (hace una curva en medio) es posterior a su construcción y que la causa es indudablemente el terraplenado posterior de la finca de los demandados".

Se razona que "Teniendo en cuenta las conclusiones alcanzadas por los peritos y, concretamente, que el perito de la parte actora es el único de ambos que es claro en cuanto a los motivos técnicos por los que se debe considerar que el origen del estado del muro es el terraplenado posterior de la finca de los demandados (como se expondrá en el siguiente fundamento existe acuerdo entre ambos en la causa y solución del defecto), se dan por válidas y correctas las explicaciones del perito, que considera técnicamente imposible vaciar la tierra de la finca de los demandantes una vez construido el muro y terraplenadas ambas. La lógica además acompaña tal afirmación, pues no se concibe que ese muro dividiera dos terrenos (terraplenados después supuestamente) y después se vaciara el de la finca de los demandantes. Tampoco se concibe que se fuera construyendo a medida que se iba vaciando".Pero se añade que "a pesar de que se debe considerar probado que el motivo originario del defecto de la pared divisoria es el terraplenado de la finca de los demandados posterior a la construcción del muro, no existe prueba ni indicio de que la pared o el suelo en que se encuentra sean de carácter privativo, y propiedad de los actores",y que "Debe concluirse que la pared es medianera."

En relación con los defectos de la pared divisoria, se señala que "Ambos peritos coinciden en afirmar que ese muro está hecho de dos materiales, en la parte baja de gero y en la parte más alta de tocho, posteriormente y cuando se llega al nivel del terreno de la finca de los demandados, hay una valla metálica. Tampoco es controvertido que ese muro se encuentra en un estado próximo al derrumbe, por cuanto está soportando una presión horizontal por las tierras de la finca de la parte demandada, pues no está fabricado ni con la técnica ni con los materiales necesarios para ello. También coinciden en que la solución es retirar las tierras de la finca de los demandados y rehacer el muro para hacerlo con la técnica y material (hormigón) para ser de contención."Pero se puntualiza que "En este punto debemos detenernos en la valoración, pues la parte actora se basa, para solicitar la condena a hacer (rehacer el muro) o ejecutarlo a costa de los demandados, en la propiedad privativa de la pared divisoria afectada, concretamente alega la aplicación de la normativa relativa a las inmisiones y perturbaciones ilegítimas junto con la acción reivindicatoria. No alega subsidiariamente la aplicación de la normativa relativa a la comunidad de medianería ni a la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , de la cual podría resultar algún tipo de obligación de los demandados en relación a la reparación de la pared."Se concluye que, por tal motivo, "no puede entrar a valorar una eventual responsabilidad, pues habiendo decaído la acción declarativa de dominio y reivindicatoria, no puede subsistir la acción para conseguir la condena a hacer, pues los actores la basan en ese título de dominio sobre la pared y suelo. En caso contrario, se podría incurrir en incongruencia extra petita, vedada por el art. 218 LEC y se podrían infringir los principios dispositivos y de justicia rogada que rigen la jurisdicción civil".

5. Los apelantes solicitan en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea estimada la demanda.

6. Los apelados se oponen, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-1. Parten los apelantes de alegar, en primer término, que, en la demanda, invocan aquellos fundamentos de Derecho que explícitamente se relacionan, si bien, asimismo, se invocan, conforme al principio de "iura novit curia", los demás preceptos, disposiciones y jurisprudencia que sean de general y pertinente aplicación al presente supuesto litigioso; finalmente en el Suplico de la demanda, se insta que se declare que donde se halla ubicada la pared o muro divisorio de las fincas de actores y demandados es de la exclusiva propiedad de los actores, que, en consecuencia se declare la inexistencia de derecho real de medianería que les obligue a soportar la perturbación provocada por el terraplenado y la carga de un metro en tierras sobre la pared divisoria, y también se insta a que, en todo caso, se condene a los demandados, como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas los gastos y costes necesarios que se deriven de la reparación de la pared o muro divisorio, bajo la supervisión de un perito.

Se muestran disconformes con lo razonado en la sentencia recurrida acerca de que los actores no alegan subsidiariamente la aplicación de la normativa relativa a la comunidad de medianería ni a la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC, de la cual podría resultar algún tipo de obligación de los demandados en relación a la reparación de la pared, por lo que no se entra valorar una eventual responsabilidad, y se considera que, habiendo decaído la acción declarativa de dominio y la acción reivindicatoria, se considera que no puede subsistir la acción para conseguir la condena de hacer, para no incurrir en incongruencia "extra petita" ex art. 218 LEC e infracción de los principios dispositivos de la justicia rogada. Tras hacer referencia a la valoración de la prueba en segunda instancia, a tenor de la jurisprudencia, aducen error de hecho y de derecho en la interpretación de la prueba practicada, y la vulneración del principio de congruencia ( arts. 218 y 348 LEC) , pues se señala que se ejercita por los actores una acción declarativa de dominio, una acción reivindicatoria y una acción de responsabilidad por inmisiones/perturbaciones ilegítimas, interesando que se declare que la pared que divide la finca propiedad de los actores en su lindero Norte con la que es propiedad de los demandados es de naturaleza " privativa", y que, por tanto, se asienta sobre el terreno de su propiedad; además, se señala que se solicita que se condene a los demandados a rehacer la pared referida por cuanto en la actualidad se encuentra al borde del derrumbe o colapso por causa que es exclusivamente imputable a los demandados, al haber terraplenado su finca apoyando las tierras en la pared, no reuniendo ésta las condiciones técnicas para ser de contención. Discrepan de las razones expuestas en la sentencia recurrida para concluir que el muro es medianero. Consideran que una valoración ponderada, razonada y ajustada a la realidad y a la legalidad permiten alcanzar el firme e inequívoco convencimiento de que la pared es de naturaleza "privativa" y no medianera, al haber quedado acreditado que la pared divisoria de las fincas de los demandantes y demandados, en el lindero Norte de los primeros, es de naturaleza "privativa" y pertenece a los actores, por cuanto existen signos externos que evidencian que sólo se ha construido sobre uno de los solares (sobre la finca de los actores), destacando los siguientes: a) en el informe pericial de la demandada, tanto en el inicial ( Heraclio) como el posterior ( Epifanio), se recoge del Archivo municipal de la población de Cànoves y Samalús el histórico de licencias de obras de ambas propiedades o fincas (la de los actores y la de los demandados), y, en el apartado referente al histórico de licencias de obras en la finca propiedad de los demandantes (página 7 del dictamen), aparece expresamente una Licencia de obras solicitada por Joaquín (anterior propietario y vendedor de la finca a los actora) el 9 de diciembre de 1975), donde se describe la ejecución de cierres o vallado, y aparecen descritas las obras gráficamente en un croquis de emplazamiento de las parcelas referidas; se menciona la formación de 164 ml. de cierre o vallado (44 ml. de " VALLA DE OBRA" y 120 ml. De "VALLA DEALAMBRE") y se constata que el perímetro de las parcelas NUM001 NUM002 es de 165,70 ml; la documentación no especifica ubicación ni describe los materiales utilizados en cada cierre, y b) como Anexo adjunto al dictamen pericial de los demandados, tanto en el inicial como en el posterior aportado, se acompaña la solicitud de licencia de obras, en la que D. Joaquín (anterior propietario y vendedor de la finca a los actores) solicita al Excmo. Ayuntamiento de Cànoves i Samalús, en fecha 9 de diciembre de 1975 Licencia para realizar las obras que se relacionan ( VALLAR LAS PARCELAS ) en el inmueble sito en DIRECCION000, parcelas NUM001 y NUM002 ( anexo 1 del dictamen referente al Expediente NUM016).

En consecuencia, consideran que, del dictamen pericial de la propia demandada, se desprende que, contrariamente a lo señalado en la sentencia recurrida, se constata de manera inequívoca y objetivamente que la persona por cuenta de quien se construyó la pared o muro divisorio (convertido por la exclusiva acción de los demandados en muro de contención) es D. Joaquín, vecino de Santa Coloma de Gramenet y provisto de su DNI num. NUM017 (ya fallecido), anterior propietario de la finca propiedad de los actores, y que el momento exacto en que se llevó a cabo la construcción de la referida valla o pared divisoria entre fincas es a finales del año 1975, dos años antes de que el propio Sr. Joaquín procediera a la construcción de la vivienda familiar aislada en la finca (Exp. NUM018 del Anexo del dictamen pericial de los demandados), y dieciséis años antes de que D. Jenaro (anterior propietario de la finca de los demandados y vendedor de la misma a éstos), en el año 1991, procediera a la construcción de la vivienda familiar aislada en la finca o inmueble propiedad de los demandados, ubicada en la parcela NUM000, en cuyo momento se procedió por el mismo al terraplenado de tierras y de este modo soportar la presión horizontal de las tierras de la finca demandada, que con el paso de los años han llevado al estado de grave deterioro que presenta la pared o muro divisorio (convertido por la acción de la demandada en muro o pared de contención), próximo al derrumbe. Además, la propia realidad y características de la pared o muro divisorio, construido en dos materiales (gero en su parte inferior y tochana en su parte superior) evidencia que la referida pared o muro divisorio fue construido por los titulares dominicales de la finca de los actores para constituir una simple y sencilla pared o muro de división para con respecto a la parcela vecina (parcela NUM000). Añaden que la única y exclusiva referencia que aparece explícitamente recogida en el dictamen pericial de la demandada en cuanto a licencia de obras para el cierre o vallado de la finca propiedad de los demandados, aparece en su página 11 (Expediente num. NUM019), relativa a la solicitud de demandada Sra. Constanza para la ejecución de cierres exteriores, que el demandado Sr. Luis Angel puso de manifiesto durante el interrogatorio que era la relativa al cierre en "valla de alambre" de la división de la finca de los demandados (parcela NUM000) con la de los vecinos en su lindero Norte (parcela NUM012), ajena por completo al objeto de esta Litis; así lo ratificó el perito de la demandada en las aclaraciones formuladas por el Letrado de la actora. Afirman, además, que en ningún caso la licencia de obras solicitada habría podido ser otorgada al titular de la finca de los actores para el improbable supuesto que el muro o pared divisoria fuera construida sobre parte de la finca de los demandados, por cuanto sería una licencia de obras alejada de la legalidad, y, en todo caso, habría precisado el consentimiento y autorización o participación de los entonces titulares de la finca de los demandados. Por tanto, conforme al art. 555.-8 CCC, la pared de valla entre dos fincas se presume siempre de medianería, salvo que existan signos externos que evidencien que sólo se ha construido sobre uno de los solares, en este concreto supuesto, sobre la finca o parcelas NUM001 y NUM002 propiedad de los actores.

En segundo término, de modo subsidiario y para el caso de considerarse que la pared o muro es medianero, aducen que, asimismo, procede la revocación total de la sentencia recurrida, a fin de que se condene a los demandados en los términos exactos interesados en el suplico de la demanda. Aducen que, en el hecho quinto de la demanda, ya se dejó constancia y se puso de manifiesto que, conforme a lo previsto en los arts. 575, 576 y concordantes del CC, para el improbable supuesto que se considerare que la pared que separa las fincas de los actores y de los demandados es medianera, en este caso concreto tampoco era de aplicación el principio general de que la reparación de la pared se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno, por cuanto en este caso concreto deberá responder de los daños, deterioro y defectos en la pared el causante de los mismos, en este concreto supuesto, los aquí demandados. En este supuesto concreto, es de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 576 CC ("Si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera"), que establece y consagra la responsabilidad personal del dueño de la vivienda colindante que daña el muro medianero por acción del derrumbe. Y aducen que, en este caso, se comparten en su integridad los argumentos y ponderación que se lleva a cabo en la sentencia recurrida en lo que concierne a los defectos y patologías que padece en la actualidad la pared divisoria de ambas fincas o inmuebles en litigio. Además, el dictamen pericial de los demandados es plenamente coincidente en lo que concierne a la causa del defecto que en la actualidad presenta el muro o pared divisoria de ambas fincas.

Finalmente, aducen también la infracción del principio "iura novit curia". Consideran que, en la sentencia recurrida, se entiende que se ejercita una acción de condena de hacer por aplicación de la normativa relativa a las inmisiones y perturbaciones ilegítimas junto con la acción reivindicatoria, sin tener en cuenta que, tanto en los hechos como en el petitum de la demanda, se hace expresa y concreta referencia a la responsabilidad de los demandados, tanto la derivada de los arts. 575 y 576 CC , como asimismo de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 y concordantes del CC; los Tribunales han de hacer aplicación del principio "iura novit curia", ya que según el art. 11.3 LOPJ las pretensiones sólo podrán ser desestimadas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva. Afirman que de la redacción de la demanda se desprenden datos que vienen a precisar, fuera de cualquier duda, la naturaleza de la acción que en la misma se ejercita, pues, juntamente con la principal acción reivindicatoria que se ejercita, junto la normativa de inmisiones y perturbaciones ilegitimas, se insta de manera subsidiaria la acción de responsabilidad por culpa extracontractualdel art. 1902 y ss. CC, y la acción de responsabilidad de comunidad medianera de los arts. 575 y 575 CC, como queda constatado al hacer expresa referencia en el Suplico de la demanda a la petición de condena de los demandados "Como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas, todos los costes y gastos necesarios que se deriven de la total reparación de la pared o muro divisorio , que en todo caso se llevará a efecto bajo la supervisión de perito cualificado a designar por la actora, y que consistirán en (...) para el caso de no cumplirse en plazo la obligación anterior, mis mandantes queden plenamente legitimados para ejecutar dichas obras de reconstrucción o construcción del muro o pared divisoria "a costa de los demandados". Añaden que, en el encabezamiento, consta "el ejercicio de una acción declarativa de dominio y a su vez de una acción reivindicatoria, que afecta a la porción de terreno en el que se halla ubicado el muro o pared divisoria que en su linde Norte sirve de delimitación y/o separación de las fincas de los demandantes y de los demandados ; y, asimismo, ejercitando una acción de condena de hacer no personalísima para reponer y reparar o reconstruir la referida pared o muro deteriorados que amenaza ruina , consistente en la ejecución/ construcción de un muro de hormigón armado, cuyo alcance y ejecución se determinarán en un proyecto de ejecución para la construcción del mismo". Aluden, nuevamente, al hecho quinto de la demanda, y aluden también al fundamento de derecho quinto, relativo al principio "iura novit curia". Y aluden, asimismo, a que, en la sentencia recurrida, se fijaron como hechos controvertidos "carácter privativo o medianero del muro divisorio entre las fincas, causa y origen de la situación actual próxima al derrumbe del muro, solución técnica para ello y coste".En definitiva, la invocación efectuada en la demanda en los concretos preceptos y fundamentos jurídicos en los que basa su pretensión, permiten al Tribunal "sin apartarse de la causa de pedir, acudir a fundamentos de hecho y, sobretodo, de Derecho ( art. 1902 y concordantes del CC y arts. 575 y 576 CC) , distintos de los que las partes hayan hecho valer, teniendo la obligación de resolver conforme aquellas normas que sean o resulten de aplicación al caso concretamente suscitado por las partes, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Los apelados se oponen. Reiteran que el muro que separa ambas fincas ha de calificarse como medianero a tenor de los previsto a tenor de lo previsto en el art, 555-1 en relación con el art.555-8 del CCC. Consideran que la pared existente entre las fincas es medianera, al existir signos que lo demuestran:

a) la existencia de un desnivel entre ambas propiedades, estando la pared entre la finca de ambas partes.

b) el muro está construido sobre el linde de la propiedad de cada una de las partes litigantes.

c) los actores rebajaron la tierra en su parcela para que los vehículos pudieran acceder a su parcela.

Aducen que ellos no son responsables de los daños en el muro medianero. Consideran que, siendo un hecho incontrovertido que el muro se ha desplomado levemente, ello es debido a que los actores rebajaron las tierras de su propiedad, con la finalidad de que sus coches pudieran acceder al garaje, lo que determinó el colapso del muro, habida cuenta de que provocaron un desnivel entre ambas fincas, y seguramente se ha producido un movimiento de tierras, unido a la erosión del terreno ocasionada por la lluvia y los años que han pasado desde su ejecución, junto con la mala praxis en la construcción del mismo ha cedido el mismo. Finalmente, aducen que la pretensión de los apelantes deberá ser rechazada, porque significaría una extralimitación de los límites peticionados en la demanda, que implicaría una alteración de la causa de pedir, límite de la facultad concedida en el art.218 LEC, porque en ningún momento se peticionó la aplicación de la normativa de la comunidad medianera, ni la responsabilidad extra-contractual del art.1902 CC, y la misma habría prescrito.

TERCERO.-1. Debemos partir de que, en la demanda, se hace referencia a lo dispuesto en el Código Civil (arts.572, 573 y 575; también al art.348) a lo dispuesto en la Ley 13/1990 de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, y al principio "iura novit curia."

El art.572 CC dispone lo siguiente:

"Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario: (...) 3.º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos."

En cuanto a los signos exteriores de que no existe la medianería, el art.573 CC dispone que "Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: (...) 3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas (...) En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados."

Y el art.575 CC dispone que "La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno (...)".

2. Pese a que, en el suplico de la demanda se insta una acción declarativa de dominio y una acción reivindicatoria, ambas ex art.348 CC, pues los actores parten de la premisa de que la pared o muro divisorio entre las fincas de los litigantes es de su exclusiva propiedad, lo cierto es que figura en él la petición siguiente: "y en todo caso se condene a los demandados : a.- Como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas, todos los costes y gastos necesarios que se deriven de la total reparación de la pared o muro divisorio , que en todo caso se llevará a efecto bajo la supervisión de perito cualificado a designar por la actora (...)". Y, en el cuerpo de la demanda, se alude expresamente a "lo dispuesto en el art. 575 CC para los supuestos de titulares en la MEDIANERIA, en cuanto a que establece que la distribución de gastos entre los co-titulares de la medianería, única y exclusivamente es de aplicación cuando ninguno de ellos es responsable de su deterioro o arruinamiento. EN ESTE SUPUESTO SON LOS TITULARES DE LA FINCA PROPIEDAD DE LOS DEMANDADOS LOS EXCLUSIVOS CAUSANTES Y RESPONSABLES DEL DETERIORO M DEFECTOS Y ANOMALIAS QUE PRESENTA EL MURO O PARED DE LA EXCLUSIVA TITULARIDAD DE MIS MANDANTES. Partiendo en este concreto supuesto de la base inequívocamente acreditada y probada, que el grave deterioro y los importantes desperfectos que presenta el muro propiedad de mis mandantes, que amenaza inminente arruinamiento , cabrá en todo caso atribuirlos, de manere única y exclusiva, a los propietarios de la finca vecina ( los demandados) , es por lo que en todo caso procederá la condena de éstos a la reparación total e integra del mismo, lo que sin duda alguna es plenamente procedente en este concreto supuesto, en el que el muro o pared divisoria es inequívocamente de naturaleza privativa y no medianera; aun cuando al tenor de lo prevenido en el art. 575 CC, también procedería la condena de la demandada a su integra reparación, aun cuando, contrariamente a su naturaleza privativa, se tratare de un muro o pared medianera, por haber de atribuirse la exclusiva responsabilidad en su deterioro y desperfectos a la excesiva y enorme sobrecarga de tierras en más de un metro de altura llevada a cabo por los titulares de la finca vecina sobre la pared o muro de división propiedad de mis mandantes, siendo por tanto atribuible era exclusiva responsabilidad de deterioro o arruinamiento, de manera única y exclusiva, a los aquí demandados".

Es decir, los actores parten de que el muro que ha sufrido daños, cuya responsabilidad atribuyen a los demandados, es de su propiedad, pues consideran que está enclavado en su finca (parcelas NUM001 y NUM002), no en la finca de los demandados (parcela NUM000). Pero también apuntan a la posibilidad de que, en caso de que sea medianero, como sostienen los demandados, estos últimos deban proceder, en cualquier caso, a la reparación del muro, al ser los daños causados al muro responsabilidad exclusiva de los demandados, de modo que no entraría en juego lo dispuesto en el art.575 CC.

3. La STS, Sala 1ª, de 21 de junio de 2021 (ROJ: STS 2367/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2367), con ocasión de tratar la falta de congruencia por "extra petita" en relación con el principio "iura novit" curia, señala lo siguiente:

"Constituye doctrina de esta sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (entre otras, sentencias 707/2016, de 25 de noviembre , y 148/2016, de 10 de marzo ).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la

incongruencia

extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Ello sentado, debe advertirse que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo " iura novit curia" (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión-, como establece el art. 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma, relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre )."

Consideramos que, en el presente supuesto, no habría una mutación del objeto del proceso generador de indefensión en el caso de entenderse que el muro en cuestión no es privativo, sino que es medianero. Y tampoco se causaría con ello indefensión a los demandados, puesto que, no sólo han vertido las alegaciones correspondientes en su contestación a la demanda, sino ha sido practicada a su instancia la prueba conducente a negar la propiedad exclusiva de los actores y a negar que los daños sufridos por el muro le sean imputables, a lo que se une la alusión hecha expresamente en la demanda a que, en caso de ser calificado el muro como medianero, no regiría lo dispuesto en el art.575 CC.

Es cierto que los actores parten en la demanda de que son propietarios del muro y del terreno que lo sustenta. Pero consideramos que el verdadero motivo de accionar contra los demandados no es la declaración o el ejercicio del derecho de propiedad, sino que el muro mismo ha sufrido daños, daños que, sea privativo o sea medianero el muro, consideran que deben ser reparados por los demandados. Los daños sufridos integran, pues, el hecho básico del cual hay que partir. De hecho, el informe pericial que aportan tiene como objetivo "determinar quin és el causant d'aquest desplom, la seva evolució temporal i, si les hi ha, les mesures correctores necessàries." Y así se pone de relieve en la sentencia recurrida, donde se señala que "el informe de la parte actora se centra en el examen técnico de las características del muro, sus defectos, causa y solución",mientras que el informe de los demandados "se extiende a averiguar la autoría del muro".

4. Sentado lo anterior, un nuevo examen de las actuaciones conforme al art.456.1 LEC ("mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo", y asumiendo la facultad revisora del Tribunal de apelación, se comparte lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que el muro es medianero, no propiedad exclusiva de los actores.

Ya hemos expuesto que los actores ejercitaron acción declarativa de dominio y acción reivindicatoria. La STS,Sala 1ª, de 30 de junio de 2011 (ROJ: STS 4852/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4852), con ocasión de examinar una acción declarativa de dominio, hace referencia a los requisitos para el ejercicio de ambas acciones:

"I.- Acción declarativa de dominio. Ha sido la acción ejercitada por la sociedad demandante, cuyo objeto es la declaración del derecho de propiedad, como acción meramente declarativa ( sentencia de 23 de marzo de 2001 ) amparado en el artículo 348, párrafo segundo, del código civil , aunque no lo diga expresamente ( sentencia de 3 de junio de 2004 ).

"Los requisitos de esta acción son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( sentencia de 17 de enero de 2001 ). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, "tanto en su superficie como en su contenido" (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya "carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 )."

En el presente supuesto, se comparte lo señalado en la sentencia recurrida: "no se puede entender probado que existan suficientes signos externos de que la pared divisoria entre las fincas sea privativa. De la información registral y catastral no se puede concluir que la pared sea propiedad de los demandantes. Lo único que se puede constatar es que existe una discordancia en cuanto a la superficie de ambas, en cuanto a la finca de los demandantes el catastro prevé unos 20 m2 menos que el Registro de la Propiedad, mientras que en la finca de los demandados el catastro prevé unos 16 m2 más que el Registro de la Propiedad. Aunque partamos de la base de que la información registral no da fe de circunstancias de hecho, siendo más ajustado el catastro en cuanto a la delimitación topográfica de fincas y superficie, lo cierto es que no podemos conocer si esa discordancia correspondería a la porción de suelo y pared controvertida. Se ha de destacar que ninguna prueba se ha desarrollado sobre quién construyó la pared, a cuenta y por encargo de qué propietario, ni el momento de su construcción. Tampoco hay pruebas sobre a quién podría pertenecer el terreno sobre el que descansa la pared."Se añade que "no se conoce qué vallas se colocaron y aunque se conociera y coincidiera con el límite que divide las fincas en cuestión, tampoco se podría saber si se colocó sobre la finca de los demandantes o se situó a modo de medianera, entre ambas fincas. Lo cierto es que los demandados adquirieron la finca en 2001 y los demandantes en 1988, por lo que no eran ninguno de ellos propietarios cuando se realizó ese vallado (al que refiere el expediente) por lo que no podrían dar cuenta del mismo."

De hecho, en la demanda, se parte de alegar que el muro fue construido por los actores 1978, cuando procedieron a la ejecución de las obras para la construcción de la vivienda de su propiedad en las parcelas números NUM001 y NUM002. Pero nada acreditaron al respecto en la demanda. Fueron los demandados quienes, en el primer informe pericial que aportaron -básicamente coincidente con el segundo, que fue porque al perito inicial le surgieron problemas de incompatibilidad profesional, al trabajar para el Consell Comarcal del Vallés Oriental-, hicieron alusión a una solicitud formulada por un tal Sr. Joaquín ante el Ayuntamiento de Cànoves i Samalús (Expediente NUM015) en fecha 31 de diciembre de 1975, que fue resuelta en fecha 1 de junio de 1976, y donde se describen las actuaciones objeto de la solicitud: "Vallar las parcelas NUM001 y NUM002"; consta también que, como documento anexo, se aportó "Plano provisional de las parcel·les NUM001 y NUM002, pendientes de replanteo definitivo", si bien no obra en las actuaciones. Y, solicitada por los actores la remisión del Expediente NUM015 por parte del ente municipal como medio de prueba, se renunció finalmente al mismo, ante la falta de recepción del expediente, al ponerse de relieve durante el juicio que no había sido cursada la solicitud de remisión por parte del Juzgado, cuando podía haber sido recabado mediante diligencia final.

En cualquier caso, en el punto 4.1.1 del informe pericial de los demandados, consta: "Observacions:

Llicència d'obres demanada per Joaquín a l'any 1975, o descriu l'execució d'unes tanques, les quals apareixen descrites gràficament a un croquis d'emplaçament de les parcel·les. Esmentada la formació de 164 ml de tancat (44 ml de "Valla de obra" i 120 ml de "Valla de alambre"), i que el perímetre conjunt de les parcel·les NUM001 i NUM002 és de 165.70 ml.

La documentació gràfica associada a la sol·licitud de llicència no especifica ubicació ni descriu els materials emprats en cada tanca."

En efecto, consta marcado con un aspa en la casilla del sí que "Conté informació relacionada amb la construcció de tanques o murs exteriors, o moviment de terres", así como que "La llicència indicada esmenta la realització de murs de fàbrica de maó." Pero aparece marcada con un aspa en la casilla del no la mención de que "La llicència indicada especifica la construcció d'un mur de fàbrica de maó, i l'ubica entre les finques NUM002 i NUM000, especificant-ho mitjançant descripció específica de la situació o document gràfic." Los propios apelantes aluden en su recurso a que la documentación no especifica ubicación ni describe los materiales utilizados en cada cierre.

Por lo demás, en el segundo informe aportado por los demandados, en el punto 4.2, se hace referencia al Expedient NUM018, iniciado con una solicitud efectuada también por el Sr. Joaquín, en fecha 27 de abril de 1977, resuelta el 6 de mayo de 1977, donde se describen las actuaciones de "Construcción de una vivienda unifiamiliar, de planta baja" "Construcción de una balsa-aljube de 7x 5". Se anexaron "Los correspondientes planos, visados". Se trata de la finca de los actores.

También en el punto 4.2, se hace referencia al Expedient NUM020, iniciado con una solicitud efectuada por el aquí actor, el Sr. Pedro, en fecha 25 de noviembre de 1988, resuelta el 30 de abril de 1989, donde se describen las actuaciones de "Reforma y ampliación vivienda unifamiliar aislada", y se anexa "Memória, pressupost, documentació gráfica i llicencia". Se trata de la finca de los actores.

En el punto 5.1, se hace referencia al Expedient NUM021, iniciado con una solicitud efectuada por un tal Sr. Jenaro, en fecha 5 de noviembre de 1991 y resolución el 31 de enero de 1992, donde se describen las actuaciones de "construcció d' un habitatge unifamiliar aïllat". Se trata de la finca de los demandados.

Y, finalmente, en el punto 5.2, se hace referencia al Expedient NUM019, iniciado con una solicitud efectuada por la aquí demandada, la Sra. Constanza, donde el perito de los demandados señala que aparece una "Llicéncia d'obres demanada per Constanza amb data 14/06/2008, on descriu l'execució de tanques exteriors", y que "Segons documentació fotografica adjunta a la llicéncia, la tanca esmentada correspon amb la existent entre les parcel·les NUM000 i NUM012 de UR Ca l'Esmandia, també DIRECCION002 NUM005 i NUM022 respectivament", aunque se hace alusión a los datos de identificación del solicitante obrantes en el Expedient NUM021. Se trata de la finca de los demandados, y el demandado manifestó durante su interrogatorio que la única licencia de obras solicitada por los demandados data de 2008, haciendo referencia a un vallado con la finca NUM012, que está por encima de la NUM000.

Así las cosas, con independencia de que, en contra de lo señalado en la sentencia recurrida, cabe presumir que el vallado de las parcelas NUM001 y NUM002 (Expediente NUM015) está relacionado con la construcción del muro por un anterior propietario de las mismas, y así lo reconoció el perito de los demandados durante el juicio, lo cierto es que no podían prosperar las acciones ejercitadas declarativa y reivindicatoria, puesto que no se ha acreditado debidamente que el muro -y el terreno que lo sustenta- sea propiedad exclusiva de los actores. No resulta acreditada esa "perfecta identidad" a que hace referencia la jurisprudencia, cuando a los actores les correspondía la carga de la prueba de ese requisito.

5. Por consiguiente, el muro/pared tiene naturaleza medianera.

En relación con la medianería, debemos partir de que, como señala la STS, Sala 1ª, de 13 de febrero de 2015, "La medianería implica una comunidad -comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 febrero 2007 y de 20 junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios. No se trata de servidumbre, aunque el Código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro."

Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 21 de noviembre de 1985 (ROJ: STS 504/1985 - ECLI:ES:TS:1985:504) señala:

"La presunción legal de existencia de medianería en las instalaciones divisorias de los predios, conforme a lo previsto en el artículo 572 del Código Civil , compatible con la regulación sobre tal figura contenida en los artículos 285 a 290 de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, obviamente dejará de operar cuando se entienda que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce, según la Jurisprudencia más fundada ( sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 ), la institución de que se trata (...)

Los motivos tercero y cuarto del recurso, que suscitan desde distinto ángulo la misma cuestión, hacen referencia a la indebida aplicación del artículo 1.902 del Código Civil , relacionado con el 1.104 , párrafo primero, del propio Cuerpo Legal, y de la Jurisprudencia sobre la relación de causalidad, de manera que el daño sea consecuencia necesaria del acto u omisión en que intervengan culpa o negligencia, presupuestos ambos que faltan en la situación enjuiciada (...) resulta imprescindible el reproche culpabilístico del suceso al eventual responsable ( sentencia de 4 de octubre y 20 de diciembre de 1982 , 29 de marzo , 6 de mayo y 13 de diciembre de 1983 y 15 de abril de 1985 ) y por lo tanto la incontestable realidad de la causación antijurídica del quebranto patrimonial ocasionado en adecuada relación por la conducta imprudente atribuible al sujeto a quien la indemnización es reclamada, nexo causal que habrá de estar debidamente acreditado sin que basten meras hipótesis o posibilidades, insuficientes de suyo para basar la responsabilidad por culpa aquiliana ( sentencias de 14 de febrero y 9 de julio de 1985 ), y es lo cierto que tan básico requisito no puede ser apreciado en el hecho que se examina, pues aun sin desconocer la posibilidad de aplicar la culpa extracontractual a la esfera de las relaciones de vecindad, que de ordinario se encauzarán ateniéndose a preceptos más concretos, principalmente el artículo 586 de aquel Código sustantivo ( sentencia de 16 de mayo de 1985 ), la resolución recurrida se limita a citar una vaga "interpretación armónica de los artículos 1.903 a 1.910 , sin distinguir entre las diversas situaciones tácticas que la invocación-tan amplia-, abarca, lo que la hace ineficaz (...)".

6. Rige, en este supuesto, lo dispuesto en el CCC.

En el ámbito de las llamadas "Relaciones de vecindad" y, en concreto, de las "Relaciones de contigüidad", el art.546-1 CCC regula las "Vallas medianeras", y dispone:

"1. Los propietarios de patios, huertos, jardines y solares colindantes tienen derecho a construir una pared medianera para que sirva de valla o separación en el límite y suelo de ambas fincas hasta la altura máxima de dos metros o la establecida por la normativa urbanística.

2. La medianería de valla, que es forzosa, comporta la existencia de una relación de comunidad y se rige por las normas del título V."

El 546-2 CCC regula las "Vallas no medianeras entre fincas", y dispone que "1. Los propietarios de fincas pueden vallarlas con filas de árboles o arbustos vivos, especies vegetales secas, cañas, redes o telas metálicas hasta la altura máxima de dos metros o la establecida por la normativa urbanística (...)".

Y el art. 546-8 CCC, que regula los "Márgenes entre fincas en cotas diferentes", dispone:

1. Se presume que los márgenes, ribazos y paredes de sustentación entre fincas vecinas cuyos suelos se hallan en cotas diferentes son propiedad de los titulares de la finca superior (...)."

En el ámbito de la Comunidad especial por razón de la medianería, el art.555-1 CCC, que regula el "Concepto y régimen jurídico", dispone:

"1. Es pared medianera la que se levanta en el límite y en el suelo de dos o más fincas con el fin de servir de elemento sustentador de las edificaciones que se construyan o de servir de valla o separación.

2. Es suelo medianero la estructura horizontal que tiene la finalidad de servir de elemento sustentador y de división de construcciones a diferentes niveles en altura o en el subsuelo.

3. La existencia de una pared medianera o de un suelo medianero comporta una situación de comunidad entre los propietarios de las dos fincas colindantes que se regula por pacto y, supletoriamente, por las normas del presente capítulo."

En este concreto supuesto, se trata de una pared medianera que sirve de valla o separación, tal y como se señala en la sentencia recurrida.

El 555-8 CCC, que regula, precisamente, la "Medianería de vallado", dispone:

"1. La medianería en las paredes de vallado de patios, huertos, jardines y solares es forzosa hasta la altura máxima de dos metros o la que establezca la normativa urbanística aplicable.

2. El suelo de la pared de valla divisoria es medianero, pero el vecino o vecina no tiene la obligación de contribuir a la mitad de los gastos de construcción y de mantenimiento de la pared hasta que edifique o cierre su finca.

3. La pared de valla entre dos fincas se presume siempre medianera, salvo que existan signos externos que evidencien que solo se ha construido sobre uno de los solares."

Por tanto, "a contrario sensu", la regla general será la de que los actores y demandados, en cuanto comuneros respecto de la pared/muro medianero, contribuyan a la mitad de los gastos de construcción y de mantenimiento, al no existir pacto alguno al respecto.

En similar sentido, el art.576 CC dispone que "La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno (...)".

Sin embargo, como alegaron los actores ya en la demanda, no rige el mismo criterio si los daños los ha causado sólo uno de los vecinos/dueños colindantes. Si el deterioro de la pared/muro es imputable sólo a uno de los dos propietarios colindantes, estará obligado a pagar la totalidad del coste de reparación de los daños causados al elemento común. En la Sentencia de la sección 14 de esta Audiencia de 23 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP B 9501/2014 - ECLI:ES:APB:2014:9501), interpretada en sentido contrario, se señala: "No obstante, el hecho de que la pared sea medianera implica que la falta de cuidado y mantenimiento de la medianería sea imputable a ambos copropietarios por partes iguales. Es cierto que se ha alegado que la causa del evento dañoso era imputable a las obras efectuadas por la parte actora en la piscina y al vaciado de terreno, así como aplanamiento de la finca, pero de las diferentes pruebas practicadas no se deduce de forma evidente que el accidente sea imputable exclusivamente a las obras de los actores, por lo que debe considerarse que ambos copropietarios son responsables del derrumbe del muro medianero por falta de diligencia en el mantenimiento del mismo. Esta circunstancia implica que ambos copropietarios deben responder por la mitad de los daños causados."

7. Llegados a este punto, se comparte también el criterio ya avanzado en la sentencia recurrida, a partir de lo dictaminado por el perito de los actores, acerca de que "se debe considerar que el origen del estado del muro es el terraplenado posterior de la finca de los demandados (...) se dan por válidas y correctas las explicaciones del perito, que considera técnicamente imposible vaciar la tierra de la finca de los demandantes una vez construido el muro y terraplenadas ambas. La lógica además acompaña tal afirmación, pues no se concibe que ese muro dividiera dos terrenos (terraplenados después supuestamente) y después se vaciara el de la finca de los demandantes. Tampoco se concibe que se fuera construyendo a medida que se iba vaciando(...) se debe considerar probado que el motivo originario del defecto de la pared divisoria es el terraplenado de la finca de los demandados posterior a la construcción del muro (...) Tampoco es controvertido que ese muro se encuentra en un estado próximo al derrumbe (...)".Así ha sucedido, puesto que, en esta segunda instancia, los actores presentaron un escrito en fecha 30 de julio de 2024, en el que manifestaron: "hace escasamente unos días ha tenido lugar el colapso o derrumbamiento parcial del muro que separa la finca propiedad de mis mandantes con la que es propiedad de los aquí demandados, hecho que ha dado lugar, tras la inspección ocular llevada a la práctica el dia 9 de julio de 2024, a la emisión del Dictamen pericial técnico emitido por el perito de esta parte, DON Adrian, de fecha 29 de julio de 2024, que patentiza y pone de manifiesto circunstancias nuevas que permiten concluir de manera categórica e indubitada la cronología en la construcción de estos muros así como las causas de su derrumbe." Se tuvieron por hechas tales manifestaciones y por presentado el referido informe.

Las fotografías unidas a ese dictamen dejan patente el colapso del muro medianero y su composición, así como la existencia detrás del mismo de un bloque de hormigón, acerca del cual se informa lo siguiente:

"(...) Amb posterioritat a la construcció del mur de gero + totxana (1) es va construir el de bloc de formigó (2) i després es van pujar les terres veïnes (3).

Finalment, cal esmentar que el mur de bloc descansa sobre uns 5-10 centímetres de formigó (figura 5). Per sobre de la fonamentació inicial (1) hi ha 10-15 cm de terres i sobre d'aquestes terres hi ha aquests 5-10 centímetres de formigó (figures 5 i 6).

Aquest espessor de formigó és l'habitual com a neteja/anivellament del terreny previ a l'execució del mur. Un cop feta aquesta capa de formigó de neteja es construeix, a sobre, la sabata del mur, tal i com es mostra en la figura 8, a títol d'exemple. En el cas que ens ocupa aquesta sabata és inexistent

(...)

Al ser la sabata d'aquest mur (2) inexistent, no hi ha resistència del mur contra les accions provinents de l'empenta de les terres (3) produint-se el bolc d'aquest mur fins a entrar en contacte amb el mur preexistent (1).

Al no ser, el mur preexistent (1), pensat per a contenir terres, en produeix una reacció en cadena que acaba produint el col·lapse del primer mur (1).

El mur de bloc (2) no ha col·lapsat donada la seva rigidesa major a la flexió. Aquest fet no impedirà el bolc donada la inexistència de fonament."

En cualquier caso, el perito de los actores, el Sr. Adrian, a preguntas del letrado de los actores, aclaró durante el juicio que las dos parcelas (la de los actores, sita en el nº NUM011 de la calle, y la de los demandados, sita en el nº NUM023 de la calle) tienen un desnivel de 1 metro; dijo que, con anterioridad a su visita, no había visto el estado de las parcelas, pero que el sentido común dice que se hizo con las dos fincas al mismo nivel, porque es un muro de fábrica, que siempre se construyen cuando las dos parcelas están niveladas, y no aguanta empujes horizontales. Aclaró que se hizo este muro y a posteriori se recreció por la parte que es más alta ahora, la del vecino del nº NUM023; nunca se hizo pensando en contener un desnivel, pues es de gero, y el gero no aguanta empujes horizontales; aparte, con la inclinación de la calle, el actor -a finca de los actores- está más bajo en la calle que el demandado -la finca de los demandados-; no pueden estar al mismo nivel, porque la calle del actor es más baja, y todo indica que el nº NUM011 estaba originariamente en el nivel de la calle, a pie plano, pues la calle siempre va con el perfil orográfico de la parcela; es plano, no hay ningún desnivel. Dijo el perito que la pared divisoria tuvo que hacerse por el propietario del nº NUM011, porque no había ni edificación, y que no podía hacerse con la actual situación, con parcelas desniveladas; se debe hacer una rasa en el vecino para construir la pared de gero y luego terraplenar, siendo imposible hacer un corte vertical y hacer un muro de fábrica, de ladrillo, y está hecha en dos fases (fotos): un primer metro y pico de gero y, encima, de totxana. Dijo que es imposible hacerlo en dos fases bajando el terreno dos veces, se hizo un muro separativo, y el vecino terraplenó encima, se desplomó, puso el terreno encima, y luego puso el vecino -los demandados- puso otra pared a posteriori para contener las tierras que había, y luego, para tener separación visual y física con el otro, se puso el vallado.

Dijo también el perito de los actores que, a raíz de ese relleno de tierras encima, el muro presenta patologías a nivel vertical y horizontal. El muro de fábrica no aguanta a flexión, que es lo que le genera un empuje horizontal, al no tener elementos que aguanten el empuje, al no tener armado, acero; al no tener resistencia, el muro se desplaza horizontalmente hacia delante, pero cada unos cuantos metros, hay una vigueta de hormigón, que está anclada, que aguanta porque tiene acero y no deforma tanto, y hace que todo se vaya un poco, pero esto menos, y en medio haga una panza; las dos patologías, el desplazamiento horizontal general y entre vigas, indican claramente que están aguantando mínimamente las viguetas, pero se van, y todo en conjunto se está yendo; el efecto del empuje horizontal coincide con las patologías aparecidas. Y, en vertical se desplaza, cuanto más subes, más se va para adelante.

Aclaró el perito que la deformación del muro es posterior a su construcción; se construyó recto y con el empuje de las tierras se deformó. El causante único y exclusivo de las patologías del muro es la altura de las tierras del vecino, aseverando que "No hay otra causa posible." Añadió que nunca se puede utilizar esta tipología de muro para contener tierras, sino para separar parcelas que están al mismo nivel, pues una pared de gero no sirve para aguantar tierras. Dijo que, en el momento actual -a fecha del juicio (09/11/2022)- por cálculo -son una empresa de cálculo de estructuras-, esta pared tendría que estar en el suelo, por los empujes de las tierras; tendría que tener coeficiente de seguridad 8, y no llega ni a 1. Y ya hemos expuesto que se ha cumplido lo vaticinado por dicho perito.

Aclaró también que el acceso de las tierras del vecino (nº NUM023) está más alto, un metro más arriba que el nº NUM011, porque acaba coincidiendo más arriba con su entrada en la calle; se ha generado un escalón, que responde a la misma pendiente de la calle. El nº NUM011 coincide también con el nivel de la calle, es plano hasta detrás, por donde pasan los coches; no se ha podido efectuar un corte, pues no se podría acceder a la calle, se tendrían que hacer unas escaleras y una rampa. El sentido común es que, primero, el desnivel era como la calle, y cada vecino se niveló con la calle, a pie plano; luego, el vecino de arriba debía tener un desnivel al final, aprovechó que había un muro, terraplenó y se puso al nivel.

A preguntas del letrado de los demandados, reconoció el perito de los actores que todas las fincas de la calle, de norte a sur, van bajando, y que las fincas nº NUM024, NUM025, NUM026, NUM022 y NUM023 de la calle deduce que tienen una pendiente del 8%. Dijo conocer que, en 1988, los actores solicitaron licencia para mover tierras, pero no específicamente para un terraplenado, el cual puede ser para muchas cosas. Aclaró que el muro que separa las dos fincas, aguantando las tierras, puede durar 5, 10, 15 años, depende de la actividad, de los empujes, y, a la pregunta de si sabía que la casa del demandado fue construida en 1992 y si podía ser que, entonces, hubieran cargado sobre el muro, y estaría ya derrumbado, respondió que las cosas tienden a aguantar más de lo que para ello están calculadas.

A preguntas de la juez "a quo" sobre si existe técnicamente la posibilidad que se haya bajado la finca del nº NUM011, afirmó que era imposible, porque no se puede excavar, dejar el terreno visto y hacer un muro por debajo del existente. Este muro existía antes del terraplanado posterior -efectuado por los demandados-.

Por su parte, el perito de los demandados, el Sr. Epifanio, a preguntas del letrado de los demandados, manifestó que la calle tiene 26 parcelas, y de norte a sur una pendiente de sobre un 8%; desde las fincas nº NUM024, NUM025, NUM026, NUM022 y NUM023 siempre del 8%, y, al llegar a la nº NUM011, la acera hace un corte, una planeidad, que encima va hasta el final de la parcela, por lo que, entre las fincas nº NUM023 y NUM011, parece que hubo un rebaje de la tierra; si se ve la topografía del terreno, hay marcas constantes y ahí un pequeño corte para la nivelación del terreno. Preguntado sobre lo dicho por el perito de los actores acerca de que era imposible tal corte, y que la finca del nº NUM023 ha rellenado toda arena hasta subir un metro, dijo que el primer indicio de que no es así es la calle, que tiene una pendiente y, al llegar al nº NUM011, se crea un planeidad; luego, en todas las parcelas más arriba de la nº NUM011, tienen pendiente hacia arriba, como hace la montaña en su origen, pero en la parcela nº NUM011 va recta hasta el final; no ha entrado en todas las demás, pero en la nº NUM011 ve un corte.

Preguntado sobre si se hubiera rellenado la finca nº NUM023 con tierra en 1992 el muro hubiera aguantado, dijo que "Bueno, hay que ver la consistencia que tiene el terreno. Está claro que no tiene ningún tipo de desagüe y, cuando llueve, sobrecarga más; en función de la casuística, no sabe si allí llueve mucho o no. Lo que está claro es que con el tiempo puede ir cediendo." Dijo que es un muro de separación, no de contención, con dos tipos de material: una pequeña zapata de hormigón, que sí es de contención, pero luego dos tipos de tochos (el gero se utiliza estructuralmente para hacer estructuras, pero no para aguantar esfuerzos laterales). Añadió que, en 1988, el actor pidió licencia para ampliación del edificio y la construcción del garaje, y que pudo haber movimiento de tierras para poder hacer esa planeidad y poder hacer la entrada con el parking, siendo el movimiento de tierras inevitable.

A preguntas del letrado de los actores en relación con la licencia del expediente NUM015, dijo que se hizo una valla, pero que no se sabe si es la que hay ahora, si bien en el resto de licencias que afectan a las fincas nº NUM023 y NUM011 no ha encontrado ninguna referencia a esa valla en concreto aparte de esa. Preguntado si hay que deducir, por tanto, que el permiso para realizar el vallado de la parcela nº NUM011 corresponde a la pared divisoria de las fincas NUM002 y NUM000, dijo que, sí, ese año se hizo una valla, que puede corresponder con la licencia de obras de 1975. Preguntado si, en el resto de las licencias vistas, aparece alguna referencia de los propietarios de la parcela del nº NUM023 a la ejecución de alguna valla divisoria como esta pared o muro, reconoció que no; sólo se hace referencia a una licencia de 2008 de vallado de alambre con la parcela NUM012, de la parte de arriba. Aclaró que hay otra licencia que afecta a la construcción de la casa, y que dice en la página 8 de su informe que no se hace referencia en ningún caso a rebaje o movimiento de tierras; en la licencia de obras solicitada por el actor en 1988, hace referencia a reformas en el interior de la vivienda. Preguntado en referencia al movimiento de tierras, si era por la construcción de una piscina en 1988, dijo que hace referencia de la parte derecha de la casa y la volumetría de la eso -la piscina-, y que la piscina está a 7 u 8 metros de la valla. Tras precisar que el rebaje que aprecia 50/60 cm, manifestó no saber si el propietario del nº NUM023 construyó el muro o fue el del nº NUM011. Dijo que, si tienes una pendiente constante, no tienes que hacer un muro de contención, ni aguantar tierras; al haber ese rebaje, se produce esa contención, ese cambio de nivel y, a partir de ahí, cuándo se han acabado de hacer las vallas, que parecen hechas por trozos, ni idea, pues no aparece en los documentos encontrados en el Ayuntamiento. Al final, se basan un poco en lo ven; las pistas son un cambio de nivel en la calle y que las parcelas originales ven todas en sentido ascendente, y la nº NUM011 no, va plana. Pero, preguntado sobre si el incremento de pared de totxana se hizo por encima del gero para para enmarcar o soportar el desnivel por el incremento de las tierras que empujan esa pared, manifestó que "Sí que es verdad que la totxana está por encima de las tierras" -la totxana del muro objeto de litigio-. Añadió que apunta en su informe a que todas las patologías obedecen al empuje horizontal de las tierras.

A preguntas de la juez "a quo", sobre si, técnicamente, tal y como está la finca de los demandados, es posible que después se rebaje, que se baje la tierra de la finca de los actores, tal y como es el muro, una vez hecho, dijo que, según lo que él ha visto, no debería, pero que no se sabe si, cuando en 1988 se hizo la ampliación, se volvió a hacer el muro o no. Está claro que tienes que hacer una nivelación y tienes que contener ciertas tierras. Se podrían haber bajado algo más las tierras, pero entiende que, cuando se hace la ampliación, se acaba de aposentar el muro que se tenía que hacer en ese momento.

Valoradas ambas periciales, en razón de las aclaraciones dadas por uno y otro perito, consideramos más fundado el criterio técnico del perito de los actores, cuyo informe, como ya se ha expuesto, se centró en determinar quién es el causante del desplome, su evolución temporal, y las medidas correctoras necesarias.

8. En cuanto a la solución de los desperfectos causando en el muro, que ha llegado, incluso, a colapsar en parte, el perito de los actores indicó en el acto de juicio que hay dos soluciones alternativas: si se quiere mantener el desnivel, quitar las tierras y el muro desplomado y crear uno nuevo, de bloques o de hormigón; la reconstrucción requiere sacar las tierras y reconstruir el muro, en el mismo punto o en la parcela vecina.

Añadió que los trabajos deberían hacerse en la parcela nº NUM023, porque -según dijo- no hay otra opción, ya que las tierras del vecino están más altas y ya para adentro. Primero, habría que quitar las tierras del desplome, luego montar, encofrar y poner las tierras de nuevo; un corte vertical, hormigonar con las tierras sosteniéndose a sí mismas, no tiene sentido. Es mejor cortar 45/60º, hormigonar a dos caras todo el muro, y luego poner las tierras.

El perito de los demandados, por su parte, dijo que coincide con el otro perito en que la solución que es rebajar las tierras para hacer un muro de contención para poder soportar todas esas tierras. Añadió que es necesario tener rebajado por los dos lados; por la nº NUM011 ya está rebajado, por la nº NUM023 tendrá que hacerse, pero el rebaje puede ser temporal, para hacer la ejecución del muro y volver a colocar las tierras. En su informe, ya determinó "la necessitat de desmuntar la paret existent i construir un altre amb capacitat portant per assolir les empentes del terreny" y que "els materials emprats en la formació del nou mur sera de fabrica d'aparell de bloc de formigó, o mur de formigó armat"

9. En definitiva, con estimación en parte del recurso de apelación, procede estimar en parte la demanda y, en consecuencia, procede la condena de los demandados, como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a un hacer consistente en la construcción de un nuevo muro, bajo la supervisión de perito cualificado a designar por los actores, con los materiales y en la forma expuesta en el punto 8 anterior. La ejecución de las obras deberá llevarse a cabo en el plazo de un mes a partir de la firmeza de la presente resolución, y desde el interior de la finca propiedad de los demandados (parcela NUM000, nº NUM023 de la calle). Y, en caso de no cumplirse con la ejecución de la construcción del muro en el plazo señalado, podrá hacerse por parte de los actores "a costa de los demandados", como solicitaron en la demanda, conforme a lo dispuesto en el art. 706 LEC, que dispone lo siguiente:

"1. Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Letrado de la Administración de Justicia, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento.

2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Letrado de la Administración de Justicia y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.

Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes."

10. Dada la estimación en parte de la demanda, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de primera instancia ( art.394.2 LEC) , debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte del recurso, no son impuestas las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.-1. Por parte los actores, D. Pedro y Dña. Rebeca, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda que presentaron contra D. Luis Angel y Dña. Constanza, en la cual solicitaron que fuese dictada sentencia por la que se declarase:

"1.- Que la porción de terreno en la que se halla ubicada la pared o muro divisorio de las fincas de los demandantes y demandados, en su lindero Norte, y la propia pared o muro referido antes es de la única y exclusiva propiedad y de pleno dominio exclusivo de mis principales, parte demandante en esta litis.

2.-) Que consecuentemente con lo antes declarado, se declare asimismo la prioridad del titulo dominical que mis principales ostentan sobre la porción de terreno y pared o muro divisorio antes referido frente a la posesión de la demandada y se declare, asimismo, la inexistencia de derecho real de servidumbre alguno de medianería que obligue a los demandantes a soportar la perturbación ilegítima que comporta el terraplenado y la carga de un metro de tierras sobre la pared o muro divisorio que es privativo y de la exclusiva propiedad y dominio de mis mandantes.

3.-) Que se condene a los demandados a la entrega pacífica de todo ello, firme que sea la resolución que recaiga, y en todo caso se condene a los demandados :

a.- Como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas, todos los costes y gastos necesarios que se deriven de la total reparación de la pared o muro divisorio , que en todo caso se llevará a efecto bajo la supervisión de perito cualificado a designar por la actora, y que consistirán en :

- La previa retirada de las tierras vecinas y construcción de un nuevo muro con características adecuadas a su función de contención de tierras de la finca vecina, a ubicar exclusivamente en la parcela de los demandados.

- O bien, de manera alternativa, a la retirada de las tierras vecinas , y derrocar o derruir el muro existente ya desplomado y construirlo de nuevo en el mismo punto y ubicación con un sistema constructivo adecuado como por ejemplo de hormigón, rocalla o bloques de hormigón armado, pero en ningún caso de tochana, gero ni mahon macizo.

b.-) A que toda la ejecución de las obras a llevar a cabo para la reconstrucción del muro o la construcción de otro nuevo en paralelo en la finca de los demandados, se lleve a cabo y efecto previa determinación de un plazo concreto y determinado al efecto, y en todo caso se ejecute bajo la supervisión y control de perito cualificado a designar por los demandantes, debiendo ser éste quien se encargará de la supervisión, control y comprobación de la buena ejecución de toda la obra a llevar acabo para subsanar los defectos del muro o pared divisoria .

c.-) Que se condene, asimismo, a los demandados a la realización de toda la obra a ejecutar por el interior de la finca de su propiedad( parcela NUM000) .Y para el improbable supuesto que alguna parte de la obra a ejecutar no pueda llevarse a cabo exclusivamente sobre la finca de los demandados y deba en su caso, por cualquier motivo, ocuparse parcialmente la finca de los demandantes, se condene a los demandados a abonar los daños y perjuicios que proporcionalmente ocasione a los actores esta ocupación temporal por las obras.

d.-) Que para el caso de no cumplirse en plazo la obligación anterior, mis mandantes queden plenamente legitimados para ejecutar dichas obras de reconstrucción o construcción del muro o pared divisoria "a costa de los demandados " ( ex art. 706 LEC y 1098 CC).

e.-) A los demandados a estar y pasar por las antes referidas declaraciones.

f.-) En todo caso, al pago de las costas del procedimiento, si se opusieren a las justas y legitimas pretensiones de esta parte."

2. Partieron los actores de ser los propietarios, por mitad, en común y pro-indiviso, de la finca construida sobre un solar sito en Cánoves, en la DIRECCION000, parcelas NUM001 y NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Granollers, obrante al Tomo NUM003, Libro NUM004 de Cánoves y Samalús, Folio NUM005, Finca nº NUM006, Inscripción NUM007, que, según el citado Registro, LINDABA: al Norte, parcela NUM000; Sur, parcela NUM008 ; Oeste , parcelas NUM009 y NUM010 , y Este, con DIRECCION001, hoy DIRECCION002, teniendo asignado el nº NUM011, todo ello enclavado en la mencionada Urbanización. Alegaron que el muro o pared existente como pared divisoria y o lindero en su parte Norte, que divide esta finca con la finca propiedad de los demandados, situada en DIRECCION002 (parcela nº NUM000) era de naturaleza privativa, no medianera, habiendo sido construida a sus exclusivas expensas y hallándose la misma enclavada íntegramente en el solar terreno propiedad de los actores. Alegaron que la indicada pared privativa se hallaba en muy grave estado de deformación (abombamiento) y que padecía graves patologías (grietas), las cuales amenazaban inminente ruina o derrumbe/colapso; el origen de las patologías radicaba en el terraplenado posterior que, mucho tiempo después de su construcción, habían llevado a cabo los propietarios de la finca de los demandados, cargando las abundantes tierras en la pared divisoria de los actores, como si se tratase de un muro de contención, de modo que ineludiblemente era preciso proceder a la construcción de un nuevo muro o pared en la finca propiedad de los demandados, previa retirada de las tierras vecinas, y/o , en su caso, derruir el muro o pared desplomada y construirlo de nuevo con un sistema constructivo adecuado que permitiese la contención de las tierras de la finca vecina, todo ello bajo la supervisión de un técnico y/o facultativo. Precisaron que, según el Registro, la finca de los demandados, la parcela NUM000, LINDABA: Norte, con parcela nº NUM012; al Sur, con parcela nº NUM002 (propiedad de los actores); al Este, con DIRECCION002, antes DIRECCION003 de la DIRECCION004, y al Oeste, en parte con parcela NUM009 y en parte con parcela NUM013; dicha finca era propiedad, por mitades indivisas, del demandado en virtud de escritura pública de compraventa el 12/01/2001, y de la demandada en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el 07/05/2004, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Granollers, Finca registral nº NUM014.

Concretaron los actores que los demandados, sin su autorización ni consentimiento, habían procedido a cargar las tierras vecinas en un metro de altura en toda la extensión y longitud de la parcela, sobre la pared o muro de división citado. En ese sentido, expusieron que, ya cuando en 1978 los actores procedieron a la ejecución de las obras para la construcción de la vivienda de su propiedad en las parcelas números NUM001 y NUM002, construyeron a sus exclusivas expensas, y exclusivamente sobre el terreno de su propiedad, un muro o pared que divide y deslinda ambas fincas, que nunca había pretendido ser un muro de contención, sino de simple división o separación, y que fue construido en condiciones adecuadas para atender a la finalidad perseguida, que era la simple división o delimitación o deslinde entre ambas parcelas, y por ello fue construido en fábrica tipo mahón perforado ("gero"); años después, cuando los propietarios de la finca vecina (parcela NUM000), actualmente propiedad de los demandados, llevaron a cabo la construcción de una vivienda unifamiliar sobre la indicada parcela de su propiedad, decidieron, de manera unilateral cargar en un metro de altura aproximadamente con tierras de la parcela vecina directamente sobre la pared o muro privativo propiedad de los actores, con el ánimo de ahorrarse los elevados costes que, sin duda alguna, les habría comportado la construcción de un nuevo muro paralelo al que es propiedad de los actores, enclavado sobre y en la parcela de su propiedad, que, en todo caso, teniendo en cuenta su finalidad como muro "de contención" debiera haber sido construido con un sistema adecuado a esa finalidad de "contención de tierras", tipo hormigón armado , rocalla o bien bloques de hormigón armado, pero en ningún caso de tochana, lo que, sin duda alguna, habría permitido contener las tierras de la parcela vecina, la parcela nº NUM000, evitando que se produjesen los graves deterioros y desperfectos en el muro privativo de los actores, que se agudizaban con el paso del tiempo, hasta el punto de estar en situación de inminente derrumbamiento; por tal motivo, encargaron un estudio y un informe técnico pericial a unos ingenieros industriales, en el que se concluyó: «1.- Que la deformación del muro es posterior a su construcción. 2.-) Que la tipología de las patologías que el muro presenta indica que el muro ha sufrido una sobrecarga horizontal excesiva. 3.-La geometría de las patologías coincide con las tierras de la parcela vecina. 4. El muro objeto de este informe es estructuralmente insuficiente para soportar un metro de tierras, como en el caso que nos ocupa. Por todo ello, se evidencia inequívocamente que las patologías del muro son debidas al terraplanado posterior de un metro que ha llevado a cabo el vecino»; dada la situación de absoluta inestabilidad que actualmente presenta el muro, que seguirá desplomándose hasta el colapso a corto plazo, existen dos maneras de recuperar la estabilidad: a.-) Construir un muro nuevo en la parcela de los demandados. b.-) Retirar las tierras vecinas, derruir el muro desplomado y construirlo de nuevo con un sistema constructivo adecuado, como por ejemplo hormigón, rocalla o bloques de hormigón armado. En ningún caso de tochana, gero o mahón macizo.»

Seguidamente, aludieron los actores a la procedencia de la acción declarativa de dominio y de la acción reivindicatoria ejercitadas sobre el mismo, e hicieron alusión a lo dispuesto en el art. 572.2º CC, que establece una presunción en cuanto a considerar la existencia de una servidumbre de medianería en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, pero en cuyo número 3º establece también que hay signo contrario a la servidumbre de medianería "Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad de una y otra de las dos contiguas. En este caso, era un signo claro y contrario a la servidumbre de medianería el hecho de que la pared divisoria o muro había sido construido, exclusivamente, en el terreno de la exclusiva propiedad de los actores, y a sus expensas, coincidiendo con el momento de la edificación/construcción de la vivienda de su propiedad. Conforme al art. 573 último párrafo del CC, bastaba con que concurriese uno solo de los signos indicados en el precepto legal para considerar que la pared pertenecía en exclusiva al dueño de la finca, y la jurisprudencia había sentado que, aun cuando concurran signos favorables a la existencia de servidumbre de medianería, ha de darse preferencia a los signos contrarios.

Concluyeron los actores que, por tanto, la única y exclusiva responsabilidad del muro desplomado debía atribuirse a los demandados, pues habían sido los propietarios de la finca que actualmente era de su propiedad quienes habían cargado en un metro en altura la pared o muro de división, rellenando el terreno que cargaba directamente sobre la misma y que había ido empujando progresivamente con el paso del tiempo la pared o muro de división, máxime cuando los demandados no podían ni debían haber cargado jamás las tierras en la pared privativa propiedad exclusiva de los actores, debiendo haber procedido inequívocamente a la construcción de otra pared o muro de división en paralelo con el muro propiedad de los actores, en la finca de su propiedad y en condiciones adecuadas para soportar el empuje de las tierras que en un metro de altura se había producido. No obstante, añadieron que era preciso traer a colación "lo dispuesto en el art. 575 CC para los supuestos de titulares en la medianería, en cuanto a que establece que la distribución de gastos entre los co-titulares de la medianería, única y exclusivamente es de aplicación cuando ninguno de ellos es responsable de su deterioro o arruinamiento; en este caso, eran los titulares de la finca de los demandados los exclusivos causantes y responsables del deterioro, defectos y anomalías que presentaba el muro o pared de exclusiva titularidad de los actores. Partiendo en este concreto supuesto de la base inequívocamente acreditada y probada de que el grave deterioro y los importantes desperfectos que presentaba el muro cabría en todo caso atribuirlos, de manera única y exclusiva, a los propietarios de la finca vecina (los demandados), en todo caso procedería la condena de éstos a la reparación total e integra del mismo; al tenor de lo prevenido en el art. 575 CC, también procedería la condena de la demandada a su integra reparación, aun cuando, contrariamente a su naturaleza privativa, se tratare de un muro o pared medianera, por haber de atribuirse la exclusiva responsabilidad en su deterioro y desperfectos a la excesiva y enorme sobrecarga de tierras en más de un metro de altura llevada a cabo por los titulares de la finca vecina sobre la pared o muro de división propiedad de los actores, siendo por tanto atribuible la responsabilidad del deterioro o arruinamiento, de manera única y exclusiva, a los aquí demandados.

Añadieron que había sido múltiples las ocasiones en que se habían dirigido a los demandados a fin de requerirles de manera eficiente y fehaciente una solución definitiva del problema suscitado, exigiendo la reconstrucción y/o reparación de la pared o muro divisorio, a pesar de lo cual todos los intentos llevados a cabo por mis mandantes a tal fin habían resultado infructuosos

3. Los demandados contestaron y se opusieron a la demanda. Partieron de negar que el muro norte, colindante entre ambas fincas y que las separaba, fuera propiedad de los actores, pues debía ser calificado como medianero, de modo que la primera cuestión a dilucidar era la calificación del muro colindante como medianero o como privativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Código Civil, el cual se aplicaba de manera supletoria al Código Civil de Cataluña, pero que concordaba con este último, al establecer una serie de presunciones en favor de la medianería; el art.572 CC establece presunciones de servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario: (...) 2.º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo (...)", en relación con lo dispuesto en el art.34 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol, de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge, que dispone que "1. La mitgeria és forçosa en les parets de tanca de patis, d'horts, de jardins i de solars fins a l'alçària mínima de dos metres. -2. El sòl de la tanca divisòria és mitger, però el veí no té l'obligació de contribuir a la meitat de les despeses de construcció i de manteniment de la paret fins que de la seva banda hi edifiqui o tanqui la finca. -3. La paret de tanca entre dos predis es presumeix sempre mitgera." Alegaron que, en el Código Civil de Cataluña (CCC), se regulan la medianería y la medianería de carga en los arts.555-1 a 555-7, pero que, en ambos casos, se trata de una comunidad especial de la que forman parte los propietarios de fincas vecinas y que recae sobre paredes o muros de características variables y sobre el suelo en el que estos se asientan, construcciones que, por un lado, se levantan en el límite y en el suelo de las fincas, aunque inicialmente se construyan en el límite de las dos, teniendo por finalidad servir de cierre de separación entre los solares respectivos o de elemento sustentador de las edificaciones construidas. Afirmaron que el muro norte que separaba ambas fincas era medianero, conforme al art.555-1 CCC en relación con el art.555-8 CCC, que regula la medianería de vallado. En su virtud, alegaron que la pared era medianera, al existir signos que lo demostraban: a) la existencia de un desnivel entre ambas propiedades, estando la pared entre la finca de ambas partes; b) el muro estaba construido sobre el linde de la propiedad de cada una de las partes, y 3) los actores rebajaron la tierra en su parcela para que los vehículos pudieran acceder a su parcela. Además, según el Registro de la Propiedad, la finca de los demandados tenía una superficie de 936 metros cuadrados, mientras que, a tenor de la certificación catastral, tenía una superficie gráfica de 928,40 metros cuadrados, 8 metros cuadrados menos; a tenor del Registro, la finca de los actores tenía 848,6 metros cuadrados, mientras que, a tenor de la certificación catastral, tenía una superficie gráfica de 828 metros cuadrados, 20 metros cuadrados menos; de las descripciones gráficas resultaba que el muro delimitaba ambas fincas en el punto de unión donde coincidían, por lo que era medianero, teniendo en cuenta que los datos contenidos en el Catastro inmobiliario prevalecen sobre los datos del Registro, salvo prueba en contrario, sin aportar los actores dato alguno que contradijera los datos catastrales ni los registrales, pues sus argumentos eran meras alegaciones, sin base física fehaciente, haciendo alusión los demandados a que la jurisprudencia tiene sentado que la fe pública registral del art.38 LH actúa asegurando la existencia y contenido jurídico de los derechos inscritos (existencia del derecho real, titularidad y contenido del mismo), pero no garantiza la exactitud de los datos de puro hecho relativos a la descripción de las fincas, de tal manera que la fe pública registral no se extiende a los datos y circunstancias de mero hecho que se constatan en el Registro, tales como la naturaleza, situación, linderos y superficie de la finca inscrita; las certificaciones catastrales, que fijaban la pared como medianera, prevalecían sobre los datos que pudiera contener el Registro, el cual nada decía al respecto. Concluyeron que los actores no acreditaban conforme al art.217 LEC como hecho constitutivo de su pretensión que el muro fuese privativo.

Por otra parte, alegaron que, si bien era cierto que el muro se había desplomado levemente, ello era debido a que los actores rebajaron de forma negligente y sin ningún tipo de criterio técnico las tierras dentro de su propiedad colindantes con el muro medianero, con la finalidad de que sus coches pudieran acceder al garaje, lo que determinó el colapso del muro, que el mismo cediese, al provocar el rebaje de tierras un desnivel entre ambas fincas, y, seguramente, el movimiento de tierras, unido a la erosión del terreno ocasionada por la lluvia y a los años transcurridos desde su ejecución del muro, junto con la mala praxis en su construcción, extremos estos que, junto con otros, sería analizados en el informe pericial que anunciaron que aportarían.

4. La sentencia es desestimatoria de la demanda. Se parte de que, en cuanto a la legislación aplicable, "el problema reside en que no existe acuerdo en determinar en qué momento se construyó la pared, aunque en todo caso fue anterior a 2001, que es cuando los demandados adquirieron la vivienda, momento en el que el muro ya estaba construido";se añade que, por un lado, "la disposición transitoria quinta de la ley de 2006 (que aprueba el Libro quinto del CCCat ) declara que "las situaciones de comunidad constituidas antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, incluso en lo que concierne a la administración y al procedimiento de división",y que "en la disposición Octava, de la medianería de carga, dispone "las paredes de carga que tenían la consideración de medianeras antes del 8 de agosto de 1990 continúan rigiéndose por la legislación anterior a aquella fecha mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga, hasta que hayan transcurrido diez años desde la entrada en vigor del presente libro."

En relación con la determinación del carácter privativo o medianero de la pared/el muro, y del suelo en que se encuentra construido, se señala que proceder determinar "quien tiene la carga de la prueba y si existen presunciones al respecto".Se razona al respecto que "Si bien la valla entre dos fincas se presume medianera, salvo que haya signos externos de que se ha construido sobre una de las fincas, la pared que se construye en el límite entre fincas y que sirve como elemento sustentador de las edificaciones u obras de construcción (medianería de carga) es de constitución voluntaria y nunca se presume",y que "En el presente caso el problema reside en que no existe edificación que se apoye en la pared pero lo cierto es que no es meramente divisoria, pues en la finca de los demandados se encuentra terraplenada hasta su límite superior, existiendo después una valla metálica. No obstante lo anterior, la naturaleza y finalidad de la pared se aproxima más a la valla o división entre fincas, no existiendo ninguna construcción que se apoye en la misma. Por ello, debe considerarse aplicable la presunción de pared medianera".Se concluye que "solamente si se prueba la existencia de signos externos que evidencien que solo se ha construido sobre uno de los solares podremos concluir su carácter privativo (de los actores)". A tal efecto, se pasa a enumerar la prueba propuesta por ambas partes y las incidencias habidas durante el procedimiento, se procede a su valoración conjunta, y se concluye que "no se puede entender probado que existan suficientes signos externos de que la pared divisoria entre las fincas sea privativa. De la información registral y catastral no se puede concluir que la pared sea propiedad de los demandantes. Lo único que se puede constatar es que existe una discordancia en cuanto a la superficie de ambas, en cuanto a la finca de los demandantes el catastro prevé unos 20 m2 menos que el Registro de la Propiedad, mientras que en la finca de los demandados el catastro prevé unos 16 m2 más que el Registro de la Propiedad. Aunque partamos de la base de que la información registral no da fe de circunstancias de hecho, siendo más ajustado el catastro en cuanto a la delimitación topográfica de fincas y superficie, lo cierto es que no podemos conocer si esa discordancia correspondería a la porción de suelo y pared controvertida. Se ha de destacar que ninguna prueba se ha desarrollado sobre quién construyó la pared, a cuenta y por encargo de qué propietario, ni el momento de su construcción. Tampoco hay pruebas sobre a quién podría pertenecer el terreno sobre el que descansa la pared."Se añade que "Sobre el expediente NUM015, según una parte del anexo del informe que sí se ha aportado con el informe pericial de la demanda, como antes se ha expuesto, en 1975 un tal Joaquín solicitó licencia para vallar las parcelas NUM001 y NUM002 (la finca de los actores). No obstante, no se conoce qué vallas se colocaron y aunque se conociera y coincidiera con el límite que divide las fincas en cuestión, tampoco se podría saber si se colocó sobre la finca de los demandantes o se situó a modo de medianera, entre ambas fincas. Lo cierto es que los demandados adquirieron la finca en 2001 y los demandantes en 1988, por lo que no eran ninguno de ellos propietarios cuando se realizó ese vallado (al que refiere el expediente) por lo que no podrían dar cuenta del mismo."

Se pasa a valorar los informes periciales aportados por las partes, y se señala que "el informe de la parte actora se centra en el examen técnico de las características del muro, sus defectos, causa y solución",mientras que el informe de los demandados "se extiende a averiguar la autoría del muro",y que "En ambos casos los peritos también se detienen en valorar si consideran que se ha producido terraplenado de la finca de los demandados posterior a la construcción del muro o, al contrario, vaciamiento del terreno de la finca de los demandantes."El informe pericial de la parte demandada, más completo, analiza los datos registrales, catastrales, y de licencias de obra de ambas fincas según datos obtenidos del Ayuntamiento de Cànoves i Salamús", y "concluye que el muro se encuentra en el límite de ambas fincas coincidiendo con la división administrativa indicada en el catastro",si bien "aunque en las distintas licencias de obra de ambas fincas hay referencias a vallas de obra, no es posible afirmar la autoría de esa concreta pared","en ambas fincas hay licencias que se refieren a terraplenados, y en relación a la finca de los actores además a excavaciones y rebaja de tierras". Se señala que el citado informe pericial "no concluye si considera que se ha producido terraplenado de la finca de los demandados o vaciamiento del terreno de los demandantes".En cuanto al informe pericial de los actores, se señala que "tiene por objeto valorar los defectos del muro, evolución temporal y medidas correctoras necesarias",y se concluye que "la deformación del muro (hace una curva en medio) es posterior a su construcción y que la causa es indudablemente el terraplenado posterior de la finca de los demandados".

Se razona que "Teniendo en cuenta las conclusiones alcanzadas por los peritos y, concretamente, que el perito de la parte actora es el único de ambos que es claro en cuanto a los motivos técnicos por los que se debe considerar que el origen del estado del muro es el terraplenado posterior de la finca de los demandados (como se expondrá en el siguiente fundamento existe acuerdo entre ambos en la causa y solución del defecto), se dan por válidas y correctas las explicaciones del perito, que considera técnicamente imposible vaciar la tierra de la finca de los demandantes una vez construido el muro y terraplenadas ambas. La lógica además acompaña tal afirmación, pues no se concibe que ese muro dividiera dos terrenos (terraplenados después supuestamente) y después se vaciara el de la finca de los demandantes. Tampoco se concibe que se fuera construyendo a medida que se iba vaciando".Pero se añade que "a pesar de que se debe considerar probado que el motivo originario del defecto de la pared divisoria es el terraplenado de la finca de los demandados posterior a la construcción del muro, no existe prueba ni indicio de que la pared o el suelo en que se encuentra sean de carácter privativo, y propiedad de los actores",y que "Debe concluirse que la pared es medianera."

En relación con los defectos de la pared divisoria, se señala que "Ambos peritos coinciden en afirmar que ese muro está hecho de dos materiales, en la parte baja de gero y en la parte más alta de tocho, posteriormente y cuando se llega al nivel del terreno de la finca de los demandados, hay una valla metálica. Tampoco es controvertido que ese muro se encuentra en un estado próximo al derrumbe, por cuanto está soportando una presión horizontal por las tierras de la finca de la parte demandada, pues no está fabricado ni con la técnica ni con los materiales necesarios para ello. También coinciden en que la solución es retirar las tierras de la finca de los demandados y rehacer el muro para hacerlo con la técnica y material (hormigón) para ser de contención."Pero se puntualiza que "En este punto debemos detenernos en la valoración, pues la parte actora se basa, para solicitar la condena a hacer (rehacer el muro) o ejecutarlo a costa de los demandados, en la propiedad privativa de la pared divisoria afectada, concretamente alega la aplicación de la normativa relativa a las inmisiones y perturbaciones ilegítimas junto con la acción reivindicatoria. No alega subsidiariamente la aplicación de la normativa relativa a la comunidad de medianería ni a la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , de la cual podría resultar algún tipo de obligación de los demandados en relación a la reparación de la pared."Se concluye que, por tal motivo, "no puede entrar a valorar una eventual responsabilidad, pues habiendo decaído la acción declarativa de dominio y reivindicatoria, no puede subsistir la acción para conseguir la condena a hacer, pues los actores la basan en ese título de dominio sobre la pared y suelo. En caso contrario, se podría incurrir en incongruencia extra petita, vedada por el art. 218 LEC y se podrían infringir los principios dispositivos y de justicia rogada que rigen la jurisdicción civil".

5. Los apelantes solicitan en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea estimada la demanda.

6. Los apelados se oponen, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-1. Parten los apelantes de alegar, en primer término, que, en la demanda, invocan aquellos fundamentos de Derecho que explícitamente se relacionan, si bien, asimismo, se invocan, conforme al principio de "iura novit curia", los demás preceptos, disposiciones y jurisprudencia que sean de general y pertinente aplicación al presente supuesto litigioso; finalmente en el Suplico de la demanda, se insta que se declare que donde se halla ubicada la pared o muro divisorio de las fincas de actores y demandados es de la exclusiva propiedad de los actores, que, en consecuencia se declare la inexistencia de derecho real de medianería que les obligue a soportar la perturbación provocada por el terraplenado y la carga de un metro en tierras sobre la pared divisoria, y también se insta a que, en todo caso, se condene a los demandados, como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas los gastos y costes necesarios que se deriven de la reparación de la pared o muro divisorio, bajo la supervisión de un perito.

Se muestran disconformes con lo razonado en la sentencia recurrida acerca de que los actores no alegan subsidiariamente la aplicación de la normativa relativa a la comunidad de medianería ni a la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC, de la cual podría resultar algún tipo de obligación de los demandados en relación a la reparación de la pared, por lo que no se entra valorar una eventual responsabilidad, y se considera que, habiendo decaído la acción declarativa de dominio y la acción reivindicatoria, se considera que no puede subsistir la acción para conseguir la condena de hacer, para no incurrir en incongruencia "extra petita" ex art. 218 LEC e infracción de los principios dispositivos de la justicia rogada. Tras hacer referencia a la valoración de la prueba en segunda instancia, a tenor de la jurisprudencia, aducen error de hecho y de derecho en la interpretación de la prueba practicada, y la vulneración del principio de congruencia ( arts. 218 y 348 LEC) , pues se señala que se ejercita por los actores una acción declarativa de dominio, una acción reivindicatoria y una acción de responsabilidad por inmisiones/perturbaciones ilegítimas, interesando que se declare que la pared que divide la finca propiedad de los actores en su lindero Norte con la que es propiedad de los demandados es de naturaleza " privativa", y que, por tanto, se asienta sobre el terreno de su propiedad; además, se señala que se solicita que se condene a los demandados a rehacer la pared referida por cuanto en la actualidad se encuentra al borde del derrumbe o colapso por causa que es exclusivamente imputable a los demandados, al haber terraplenado su finca apoyando las tierras en la pared, no reuniendo ésta las condiciones técnicas para ser de contención. Discrepan de las razones expuestas en la sentencia recurrida para concluir que el muro es medianero. Consideran que una valoración ponderada, razonada y ajustada a la realidad y a la legalidad permiten alcanzar el firme e inequívoco convencimiento de que la pared es de naturaleza "privativa" y no medianera, al haber quedado acreditado que la pared divisoria de las fincas de los demandantes y demandados, en el lindero Norte de los primeros, es de naturaleza "privativa" y pertenece a los actores, por cuanto existen signos externos que evidencian que sólo se ha construido sobre uno de los solares (sobre la finca de los actores), destacando los siguientes: a) en el informe pericial de la demandada, tanto en el inicial ( Heraclio) como el posterior ( Epifanio), se recoge del Archivo municipal de la población de Cànoves y Samalús el histórico de licencias de obras de ambas propiedades o fincas (la de los actores y la de los demandados), y, en el apartado referente al histórico de licencias de obras en la finca propiedad de los demandantes (página 7 del dictamen), aparece expresamente una Licencia de obras solicitada por Joaquín (anterior propietario y vendedor de la finca a los actora) el 9 de diciembre de 1975), donde se describe la ejecución de cierres o vallado, y aparecen descritas las obras gráficamente en un croquis de emplazamiento de las parcelas referidas; se menciona la formación de 164 ml. de cierre o vallado (44 ml. de " VALLA DE OBRA" y 120 ml. De "VALLA DEALAMBRE") y se constata que el perímetro de las parcelas NUM001 NUM002 es de 165,70 ml; la documentación no especifica ubicación ni describe los materiales utilizados en cada cierre, y b) como Anexo adjunto al dictamen pericial de los demandados, tanto en el inicial como en el posterior aportado, se acompaña la solicitud de licencia de obras, en la que D. Joaquín (anterior propietario y vendedor de la finca a los actores) solicita al Excmo. Ayuntamiento de Cànoves i Samalús, en fecha 9 de diciembre de 1975 Licencia para realizar las obras que se relacionan ( VALLAR LAS PARCELAS ) en el inmueble sito en DIRECCION000, parcelas NUM001 y NUM002 ( anexo 1 del dictamen referente al Expediente NUM016).

En consecuencia, consideran que, del dictamen pericial de la propia demandada, se desprende que, contrariamente a lo señalado en la sentencia recurrida, se constata de manera inequívoca y objetivamente que la persona por cuenta de quien se construyó la pared o muro divisorio (convertido por la exclusiva acción de los demandados en muro de contención) es D. Joaquín, vecino de Santa Coloma de Gramenet y provisto de su DNI num. NUM017 (ya fallecido), anterior propietario de la finca propiedad de los actores, y que el momento exacto en que se llevó a cabo la construcción de la referida valla o pared divisoria entre fincas es a finales del año 1975, dos años antes de que el propio Sr. Joaquín procediera a la construcción de la vivienda familiar aislada en la finca (Exp. NUM018 del Anexo del dictamen pericial de los demandados), y dieciséis años antes de que D. Jenaro (anterior propietario de la finca de los demandados y vendedor de la misma a éstos), en el año 1991, procediera a la construcción de la vivienda familiar aislada en la finca o inmueble propiedad de los demandados, ubicada en la parcela NUM000, en cuyo momento se procedió por el mismo al terraplenado de tierras y de este modo soportar la presión horizontal de las tierras de la finca demandada, que con el paso de los años han llevado al estado de grave deterioro que presenta la pared o muro divisorio (convertido por la acción de la demandada en muro o pared de contención), próximo al derrumbe. Además, la propia realidad y características de la pared o muro divisorio, construido en dos materiales (gero en su parte inferior y tochana en su parte superior) evidencia que la referida pared o muro divisorio fue construido por los titulares dominicales de la finca de los actores para constituir una simple y sencilla pared o muro de división para con respecto a la parcela vecina (parcela NUM000). Añaden que la única y exclusiva referencia que aparece explícitamente recogida en el dictamen pericial de la demandada en cuanto a licencia de obras para el cierre o vallado de la finca propiedad de los demandados, aparece en su página 11 (Expediente num. NUM019), relativa a la solicitud de demandada Sra. Constanza para la ejecución de cierres exteriores, que el demandado Sr. Luis Angel puso de manifiesto durante el interrogatorio que era la relativa al cierre en "valla de alambre" de la división de la finca de los demandados (parcela NUM000) con la de los vecinos en su lindero Norte (parcela NUM012), ajena por completo al objeto de esta Litis; así lo ratificó el perito de la demandada en las aclaraciones formuladas por el Letrado de la actora. Afirman, además, que en ningún caso la licencia de obras solicitada habría podido ser otorgada al titular de la finca de los actores para el improbable supuesto que el muro o pared divisoria fuera construida sobre parte de la finca de los demandados, por cuanto sería una licencia de obras alejada de la legalidad, y, en todo caso, habría precisado el consentimiento y autorización o participación de los entonces titulares de la finca de los demandados. Por tanto, conforme al art. 555.-8 CCC, la pared de valla entre dos fincas se presume siempre de medianería, salvo que existan signos externos que evidencien que sólo se ha construido sobre uno de los solares, en este concreto supuesto, sobre la finca o parcelas NUM001 y NUM002 propiedad de los actores.

En segundo término, de modo subsidiario y para el caso de considerarse que la pared o muro es medianero, aducen que, asimismo, procede la revocación total de la sentencia recurrida, a fin de que se condene a los demandados en los términos exactos interesados en el suplico de la demanda. Aducen que, en el hecho quinto de la demanda, ya se dejó constancia y se puso de manifiesto que, conforme a lo previsto en los arts. 575, 576 y concordantes del CC, para el improbable supuesto que se considerare que la pared que separa las fincas de los actores y de los demandados es medianera, en este caso concreto tampoco era de aplicación el principio general de que la reparación de la pared se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno, por cuanto en este caso concreto deberá responder de los daños, deterioro y defectos en la pared el causante de los mismos, en este concreto supuesto, los aquí demandados. En este supuesto concreto, es de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 576 CC ("Si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera"), que establece y consagra la responsabilidad personal del dueño de la vivienda colindante que daña el muro medianero por acción del derrumbe. Y aducen que, en este caso, se comparten en su integridad los argumentos y ponderación que se lleva a cabo en la sentencia recurrida en lo que concierne a los defectos y patologías que padece en la actualidad la pared divisoria de ambas fincas o inmuebles en litigio. Además, el dictamen pericial de los demandados es plenamente coincidente en lo que concierne a la causa del defecto que en la actualidad presenta el muro o pared divisoria de ambas fincas.

Finalmente, aducen también la infracción del principio "iura novit curia". Consideran que, en la sentencia recurrida, se entiende que se ejercita una acción de condena de hacer por aplicación de la normativa relativa a las inmisiones y perturbaciones ilegítimas junto con la acción reivindicatoria, sin tener en cuenta que, tanto en los hechos como en el petitum de la demanda, se hace expresa y concreta referencia a la responsabilidad de los demandados, tanto la derivada de los arts. 575 y 576 CC , como asimismo de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 y concordantes del CC; los Tribunales han de hacer aplicación del principio "iura novit curia", ya que según el art. 11.3 LOPJ las pretensiones sólo podrán ser desestimadas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva. Afirman que de la redacción de la demanda se desprenden datos que vienen a precisar, fuera de cualquier duda, la naturaleza de la acción que en la misma se ejercita, pues, juntamente con la principal acción reivindicatoria que se ejercita, junto la normativa de inmisiones y perturbaciones ilegitimas, se insta de manera subsidiaria la acción de responsabilidad por culpa extracontractualdel art. 1902 y ss. CC, y la acción de responsabilidad de comunidad medianera de los arts. 575 y 575 CC, como queda constatado al hacer expresa referencia en el Suplico de la demanda a la petición de condena de los demandados "Como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas, todos los costes y gastos necesarios que se deriven de la total reparación de la pared o muro divisorio , que en todo caso se llevará a efecto bajo la supervisión de perito cualificado a designar por la actora, y que consistirán en (...) para el caso de no cumplirse en plazo la obligación anterior, mis mandantes queden plenamente legitimados para ejecutar dichas obras de reconstrucción o construcción del muro o pared divisoria "a costa de los demandados". Añaden que, en el encabezamiento, consta "el ejercicio de una acción declarativa de dominio y a su vez de una acción reivindicatoria, que afecta a la porción de terreno en el que se halla ubicado el muro o pared divisoria que en su linde Norte sirve de delimitación y/o separación de las fincas de los demandantes y de los demandados ; y, asimismo, ejercitando una acción de condena de hacer no personalísima para reponer y reparar o reconstruir la referida pared o muro deteriorados que amenaza ruina , consistente en la ejecución/ construcción de un muro de hormigón armado, cuyo alcance y ejecución se determinarán en un proyecto de ejecución para la construcción del mismo". Aluden, nuevamente, al hecho quinto de la demanda, y aluden también al fundamento de derecho quinto, relativo al principio "iura novit curia". Y aluden, asimismo, a que, en la sentencia recurrida, se fijaron como hechos controvertidos "carácter privativo o medianero del muro divisorio entre las fincas, causa y origen de la situación actual próxima al derrumbe del muro, solución técnica para ello y coste".En definitiva, la invocación efectuada en la demanda en los concretos preceptos y fundamentos jurídicos en los que basa su pretensión, permiten al Tribunal "sin apartarse de la causa de pedir, acudir a fundamentos de hecho y, sobretodo, de Derecho ( art. 1902 y concordantes del CC y arts. 575 y 576 CC) , distintos de los que las partes hayan hecho valer, teniendo la obligación de resolver conforme aquellas normas que sean o resulten de aplicación al caso concretamente suscitado por las partes, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Los apelados se oponen. Reiteran que el muro que separa ambas fincas ha de calificarse como medianero a tenor de los previsto a tenor de lo previsto en el art, 555-1 en relación con el art.555-8 del CCC. Consideran que la pared existente entre las fincas es medianera, al existir signos que lo demuestran:

a) la existencia de un desnivel entre ambas propiedades, estando la pared entre la finca de ambas partes.

b) el muro está construido sobre el linde de la propiedad de cada una de las partes litigantes.

c) los actores rebajaron la tierra en su parcela para que los vehículos pudieran acceder a su parcela.

Aducen que ellos no son responsables de los daños en el muro medianero. Consideran que, siendo un hecho incontrovertido que el muro se ha desplomado levemente, ello es debido a que los actores rebajaron las tierras de su propiedad, con la finalidad de que sus coches pudieran acceder al garaje, lo que determinó el colapso del muro, habida cuenta de que provocaron un desnivel entre ambas fincas, y seguramente se ha producido un movimiento de tierras, unido a la erosión del terreno ocasionada por la lluvia y los años que han pasado desde su ejecución, junto con la mala praxis en la construcción del mismo ha cedido el mismo. Finalmente, aducen que la pretensión de los apelantes deberá ser rechazada, porque significaría una extralimitación de los límites peticionados en la demanda, que implicaría una alteración de la causa de pedir, límite de la facultad concedida en el art.218 LEC, porque en ningún momento se peticionó la aplicación de la normativa de la comunidad medianera, ni la responsabilidad extra-contractual del art.1902 CC, y la misma habría prescrito.

TERCERO.-1. Debemos partir de que, en la demanda, se hace referencia a lo dispuesto en el Código Civil (arts.572, 573 y 575; también al art.348) a lo dispuesto en la Ley 13/1990 de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, y al principio "iura novit curia."

El art.572 CC dispone lo siguiente:

"Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario: (...) 3.º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos."

En cuanto a los signos exteriores de que no existe la medianería, el art.573 CC dispone que "Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: (...) 3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas (...) En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados."

Y el art.575 CC dispone que "La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno (...)".

2. Pese a que, en el suplico de la demanda se insta una acción declarativa de dominio y una acción reivindicatoria, ambas ex art.348 CC, pues los actores parten de la premisa de que la pared o muro divisorio entre las fincas de los litigantes es de su exclusiva propiedad, lo cierto es que figura en él la petición siguiente: "y en todo caso se condene a los demandados : a.- Como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a pagar y sufragar a sus exclusivas expensas, todos los costes y gastos necesarios que se deriven de la total reparación de la pared o muro divisorio , que en todo caso se llevará a efecto bajo la supervisión de perito cualificado a designar por la actora (...)". Y, en el cuerpo de la demanda, se alude expresamente a "lo dispuesto en el art. 575 CC para los supuestos de titulares en la MEDIANERIA, en cuanto a que establece que la distribución de gastos entre los co-titulares de la medianería, única y exclusivamente es de aplicación cuando ninguno de ellos es responsable de su deterioro o arruinamiento. EN ESTE SUPUESTO SON LOS TITULARES DE LA FINCA PROPIEDAD DE LOS DEMANDADOS LOS EXCLUSIVOS CAUSANTES Y RESPONSABLES DEL DETERIORO M DEFECTOS Y ANOMALIAS QUE PRESENTA EL MURO O PARED DE LA EXCLUSIVA TITULARIDAD DE MIS MANDANTES. Partiendo en este concreto supuesto de la base inequívocamente acreditada y probada, que el grave deterioro y los importantes desperfectos que presenta el muro propiedad de mis mandantes, que amenaza inminente arruinamiento , cabrá en todo caso atribuirlos, de manere única y exclusiva, a los propietarios de la finca vecina ( los demandados) , es por lo que en todo caso procederá la condena de éstos a la reparación total e integra del mismo, lo que sin duda alguna es plenamente procedente en este concreto supuesto, en el que el muro o pared divisoria es inequívocamente de naturaleza privativa y no medianera; aun cuando al tenor de lo prevenido en el art. 575 CC, también procedería la condena de la demandada a su integra reparación, aun cuando, contrariamente a su naturaleza privativa, se tratare de un muro o pared medianera, por haber de atribuirse la exclusiva responsabilidad en su deterioro y desperfectos a la excesiva y enorme sobrecarga de tierras en más de un metro de altura llevada a cabo por los titulares de la finca vecina sobre la pared o muro de división propiedad de mis mandantes, siendo por tanto atribuible era exclusiva responsabilidad de deterioro o arruinamiento, de manera única y exclusiva, a los aquí demandados".

Es decir, los actores parten de que el muro que ha sufrido daños, cuya responsabilidad atribuyen a los demandados, es de su propiedad, pues consideran que está enclavado en su finca (parcelas NUM001 y NUM002), no en la finca de los demandados (parcela NUM000). Pero también apuntan a la posibilidad de que, en caso de que sea medianero, como sostienen los demandados, estos últimos deban proceder, en cualquier caso, a la reparación del muro, al ser los daños causados al muro responsabilidad exclusiva de los demandados, de modo que no entraría en juego lo dispuesto en el art.575 CC.

3. La STS, Sala 1ª, de 21 de junio de 2021 (ROJ: STS 2367/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2367), con ocasión de tratar la falta de congruencia por "extra petita" en relación con el principio "iura novit" curia, señala lo siguiente:

"Constituye doctrina de esta sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (entre otras, sentencias 707/2016, de 25 de noviembre , y 148/2016, de 10 de marzo ).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la

incongruencia

extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Ello sentado, debe advertirse que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo " iura novit curia" (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión-, como establece el art. 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma, relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre )."

Consideramos que, en el presente supuesto, no habría una mutación del objeto del proceso generador de indefensión en el caso de entenderse que el muro en cuestión no es privativo, sino que es medianero. Y tampoco se causaría con ello indefensión a los demandados, puesto que, no sólo han vertido las alegaciones correspondientes en su contestación a la demanda, sino ha sido practicada a su instancia la prueba conducente a negar la propiedad exclusiva de los actores y a negar que los daños sufridos por el muro le sean imputables, a lo que se une la alusión hecha expresamente en la demanda a que, en caso de ser calificado el muro como medianero, no regiría lo dispuesto en el art.575 CC.

Es cierto que los actores parten en la demanda de que son propietarios del muro y del terreno que lo sustenta. Pero consideramos que el verdadero motivo de accionar contra los demandados no es la declaración o el ejercicio del derecho de propiedad, sino que el muro mismo ha sufrido daños, daños que, sea privativo o sea medianero el muro, consideran que deben ser reparados por los demandados. Los daños sufridos integran, pues, el hecho básico del cual hay que partir. De hecho, el informe pericial que aportan tiene como objetivo "determinar quin és el causant d'aquest desplom, la seva evolució temporal i, si les hi ha, les mesures correctores necessàries." Y así se pone de relieve en la sentencia recurrida, donde se señala que "el informe de la parte actora se centra en el examen técnico de las características del muro, sus defectos, causa y solución",mientras que el informe de los demandados "se extiende a averiguar la autoría del muro".

4. Sentado lo anterior, un nuevo examen de las actuaciones conforme al art.456.1 LEC ("mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo", y asumiendo la facultad revisora del Tribunal de apelación, se comparte lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que el muro es medianero, no propiedad exclusiva de los actores.

Ya hemos expuesto que los actores ejercitaron acción declarativa de dominio y acción reivindicatoria. La STS,Sala 1ª, de 30 de junio de 2011 (ROJ: STS 4852/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4852), con ocasión de examinar una acción declarativa de dominio, hace referencia a los requisitos para el ejercicio de ambas acciones:

"I.- Acción declarativa de dominio. Ha sido la acción ejercitada por la sociedad demandante, cuyo objeto es la declaración del derecho de propiedad, como acción meramente declarativa ( sentencia de 23 de marzo de 2001 ) amparado en el artículo 348, párrafo segundo, del código civil , aunque no lo diga expresamente ( sentencia de 3 de junio de 2004 ).

"Los requisitos de esta acción son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( sentencia de 17 de enero de 2001 ). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, "tanto en su superficie como en su contenido" (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya "carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 )."

En el presente supuesto, se comparte lo señalado en la sentencia recurrida: "no se puede entender probado que existan suficientes signos externos de que la pared divisoria entre las fincas sea privativa. De la información registral y catastral no se puede concluir que la pared sea propiedad de los demandantes. Lo único que se puede constatar es que existe una discordancia en cuanto a la superficie de ambas, en cuanto a la finca de los demandantes el catastro prevé unos 20 m2 menos que el Registro de la Propiedad, mientras que en la finca de los demandados el catastro prevé unos 16 m2 más que el Registro de la Propiedad. Aunque partamos de la base de que la información registral no da fe de circunstancias de hecho, siendo más ajustado el catastro en cuanto a la delimitación topográfica de fincas y superficie, lo cierto es que no podemos conocer si esa discordancia correspondería a la porción de suelo y pared controvertida. Se ha de destacar que ninguna prueba se ha desarrollado sobre quién construyó la pared, a cuenta y por encargo de qué propietario, ni el momento de su construcción. Tampoco hay pruebas sobre a quién podría pertenecer el terreno sobre el que descansa la pared."Se añade que "no se conoce qué vallas se colocaron y aunque se conociera y coincidiera con el límite que divide las fincas en cuestión, tampoco se podría saber si se colocó sobre la finca de los demandantes o se situó a modo de medianera, entre ambas fincas. Lo cierto es que los demandados adquirieron la finca en 2001 y los demandantes en 1988, por lo que no eran ninguno de ellos propietarios cuando se realizó ese vallado (al que refiere el expediente) por lo que no podrían dar cuenta del mismo."

De hecho, en la demanda, se parte de alegar que el muro fue construido por los actores 1978, cuando procedieron a la ejecución de las obras para la construcción de la vivienda de su propiedad en las parcelas números NUM001 y NUM002. Pero nada acreditaron al respecto en la demanda. Fueron los demandados quienes, en el primer informe pericial que aportaron -básicamente coincidente con el segundo, que fue porque al perito inicial le surgieron problemas de incompatibilidad profesional, al trabajar para el Consell Comarcal del Vallés Oriental-, hicieron alusión a una solicitud formulada por un tal Sr. Joaquín ante el Ayuntamiento de Cànoves i Samalús (Expediente NUM015) en fecha 31 de diciembre de 1975, que fue resuelta en fecha 1 de junio de 1976, y donde se describen las actuaciones objeto de la solicitud: "Vallar las parcelas NUM001 y NUM002"; consta también que, como documento anexo, se aportó "Plano provisional de las parcel·les NUM001 y NUM002, pendientes de replanteo definitivo", si bien no obra en las actuaciones. Y, solicitada por los actores la remisión del Expediente NUM015 por parte del ente municipal como medio de prueba, se renunció finalmente al mismo, ante la falta de recepción del expediente, al ponerse de relieve durante el juicio que no había sido cursada la solicitud de remisión por parte del Juzgado, cuando podía haber sido recabado mediante diligencia final.

En cualquier caso, en el punto 4.1.1 del informe pericial de los demandados, consta: "Observacions:

Llicència d'obres demanada per Joaquín a l'any 1975, o descriu l'execució d'unes tanques, les quals apareixen descrites gràficament a un croquis d'emplaçament de les parcel·les. Esmentada la formació de 164 ml de tancat (44 ml de "Valla de obra" i 120 ml de "Valla de alambre"), i que el perímetre conjunt de les parcel·les NUM001 i NUM002 és de 165.70 ml.

La documentació gràfica associada a la sol·licitud de llicència no especifica ubicació ni descriu els materials emprats en cada tanca."

En efecto, consta marcado con un aspa en la casilla del sí que "Conté informació relacionada amb la construcció de tanques o murs exteriors, o moviment de terres", así como que "La llicència indicada esmenta la realització de murs de fàbrica de maó." Pero aparece marcada con un aspa en la casilla del no la mención de que "La llicència indicada especifica la construcció d'un mur de fàbrica de maó, i l'ubica entre les finques NUM002 i NUM000, especificant-ho mitjançant descripció específica de la situació o document gràfic." Los propios apelantes aluden en su recurso a que la documentación no especifica ubicación ni describe los materiales utilizados en cada cierre.

Por lo demás, en el segundo informe aportado por los demandados, en el punto 4.2, se hace referencia al Expedient NUM018, iniciado con una solicitud efectuada también por el Sr. Joaquín, en fecha 27 de abril de 1977, resuelta el 6 de mayo de 1977, donde se describen las actuaciones de "Construcción de una vivienda unifiamiliar, de planta baja" "Construcción de una balsa-aljube de 7x 5". Se anexaron "Los correspondientes planos, visados". Se trata de la finca de los actores.

También en el punto 4.2, se hace referencia al Expedient NUM020, iniciado con una solicitud efectuada por el aquí actor, el Sr. Pedro, en fecha 25 de noviembre de 1988, resuelta el 30 de abril de 1989, donde se describen las actuaciones de "Reforma y ampliación vivienda unifamiliar aislada", y se anexa "Memória, pressupost, documentació gráfica i llicencia". Se trata de la finca de los actores.

En el punto 5.1, se hace referencia al Expedient NUM021, iniciado con una solicitud efectuada por un tal Sr. Jenaro, en fecha 5 de noviembre de 1991 y resolución el 31 de enero de 1992, donde se describen las actuaciones de "construcció d' un habitatge unifamiliar aïllat". Se trata de la finca de los demandados.

Y, finalmente, en el punto 5.2, se hace referencia al Expedient NUM019, iniciado con una solicitud efectuada por la aquí demandada, la Sra. Constanza, donde el perito de los demandados señala que aparece una "Llicéncia d'obres demanada per Constanza amb data 14/06/2008, on descriu l'execució de tanques exteriors", y que "Segons documentació fotografica adjunta a la llicéncia, la tanca esmentada correspon amb la existent entre les parcel·les NUM000 i NUM012 de UR Ca l'Esmandia, també DIRECCION002 NUM005 i NUM022 respectivament", aunque se hace alusión a los datos de identificación del solicitante obrantes en el Expedient NUM021. Se trata de la finca de los demandados, y el demandado manifestó durante su interrogatorio que la única licencia de obras solicitada por los demandados data de 2008, haciendo referencia a un vallado con la finca NUM012, que está por encima de la NUM000.

Así las cosas, con independencia de que, en contra de lo señalado en la sentencia recurrida, cabe presumir que el vallado de las parcelas NUM001 y NUM002 (Expediente NUM015) está relacionado con la construcción del muro por un anterior propietario de las mismas, y así lo reconoció el perito de los demandados durante el juicio, lo cierto es que no podían prosperar las acciones ejercitadas declarativa y reivindicatoria, puesto que no se ha acreditado debidamente que el muro -y el terreno que lo sustenta- sea propiedad exclusiva de los actores. No resulta acreditada esa "perfecta identidad" a que hace referencia la jurisprudencia, cuando a los actores les correspondía la carga de la prueba de ese requisito.

5. Por consiguiente, el muro/pared tiene naturaleza medianera.

En relación con la medianería, debemos partir de que, como señala la STS, Sala 1ª, de 13 de febrero de 2015, "La medianería implica una comunidad -comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 febrero 2007 y de 20 junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios. No se trata de servidumbre, aunque el Código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro."

Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 21 de noviembre de 1985 (ROJ: STS 504/1985 - ECLI:ES:TS:1985:504) señala:

"La presunción legal de existencia de medianería en las instalaciones divisorias de los predios, conforme a lo previsto en el artículo 572 del Código Civil , compatible con la regulación sobre tal figura contenida en los artículos 285 a 290 de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, obviamente dejará de operar cuando se entienda que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce, según la Jurisprudencia más fundada ( sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 ), la institución de que se trata (...)

Los motivos tercero y cuarto del recurso, que suscitan desde distinto ángulo la misma cuestión, hacen referencia a la indebida aplicación del artículo 1.902 del Código Civil , relacionado con el 1.104 , párrafo primero, del propio Cuerpo Legal, y de la Jurisprudencia sobre la relación de causalidad, de manera que el daño sea consecuencia necesaria del acto u omisión en que intervengan culpa o negligencia, presupuestos ambos que faltan en la situación enjuiciada (...) resulta imprescindible el reproche culpabilístico del suceso al eventual responsable ( sentencia de 4 de octubre y 20 de diciembre de 1982 , 29 de marzo , 6 de mayo y 13 de diciembre de 1983 y 15 de abril de 1985 ) y por lo tanto la incontestable realidad de la causación antijurídica del quebranto patrimonial ocasionado en adecuada relación por la conducta imprudente atribuible al sujeto a quien la indemnización es reclamada, nexo causal que habrá de estar debidamente acreditado sin que basten meras hipótesis o posibilidades, insuficientes de suyo para basar la responsabilidad por culpa aquiliana ( sentencias de 14 de febrero y 9 de julio de 1985 ), y es lo cierto que tan básico requisito no puede ser apreciado en el hecho que se examina, pues aun sin desconocer la posibilidad de aplicar la culpa extracontractual a la esfera de las relaciones de vecindad, que de ordinario se encauzarán ateniéndose a preceptos más concretos, principalmente el artículo 586 de aquel Código sustantivo ( sentencia de 16 de mayo de 1985 ), la resolución recurrida se limita a citar una vaga "interpretación armónica de los artículos 1.903 a 1.910 , sin distinguir entre las diversas situaciones tácticas que la invocación-tan amplia-, abarca, lo que la hace ineficaz (...)".

6. Rige, en este supuesto, lo dispuesto en el CCC.

En el ámbito de las llamadas "Relaciones de vecindad" y, en concreto, de las "Relaciones de contigüidad", el art.546-1 CCC regula las "Vallas medianeras", y dispone:

"1. Los propietarios de patios, huertos, jardines y solares colindantes tienen derecho a construir una pared medianera para que sirva de valla o separación en el límite y suelo de ambas fincas hasta la altura máxima de dos metros o la establecida por la normativa urbanística.

2. La medianería de valla, que es forzosa, comporta la existencia de una relación de comunidad y se rige por las normas del título V."

El 546-2 CCC regula las "Vallas no medianeras entre fincas", y dispone que "1. Los propietarios de fincas pueden vallarlas con filas de árboles o arbustos vivos, especies vegetales secas, cañas, redes o telas metálicas hasta la altura máxima de dos metros o la establecida por la normativa urbanística (...)".

Y el art. 546-8 CCC, que regula los "Márgenes entre fincas en cotas diferentes", dispone:

1. Se presume que los márgenes, ribazos y paredes de sustentación entre fincas vecinas cuyos suelos se hallan en cotas diferentes son propiedad de los titulares de la finca superior (...)."

En el ámbito de la Comunidad especial por razón de la medianería, el art.555-1 CCC, que regula el "Concepto y régimen jurídico", dispone:

"1. Es pared medianera la que se levanta en el límite y en el suelo de dos o más fincas con el fin de servir de elemento sustentador de las edificaciones que se construyan o de servir de valla o separación.

2. Es suelo medianero la estructura horizontal que tiene la finalidad de servir de elemento sustentador y de división de construcciones a diferentes niveles en altura o en el subsuelo.

3. La existencia de una pared medianera o de un suelo medianero comporta una situación de comunidad entre los propietarios de las dos fincas colindantes que se regula por pacto y, supletoriamente, por las normas del presente capítulo."

En este concreto supuesto, se trata de una pared medianera que sirve de valla o separación, tal y como se señala en la sentencia recurrida.

El 555-8 CCC, que regula, precisamente, la "Medianería de vallado", dispone:

"1. La medianería en las paredes de vallado de patios, huertos, jardines y solares es forzosa hasta la altura máxima de dos metros o la que establezca la normativa urbanística aplicable.

2. El suelo de la pared de valla divisoria es medianero, pero el vecino o vecina no tiene la obligación de contribuir a la mitad de los gastos de construcción y de mantenimiento de la pared hasta que edifique o cierre su finca.

3. La pared de valla entre dos fincas se presume siempre medianera, salvo que existan signos externos que evidencien que solo se ha construido sobre uno de los solares."

Por tanto, "a contrario sensu", la regla general será la de que los actores y demandados, en cuanto comuneros respecto de la pared/muro medianero, contribuyan a la mitad de los gastos de construcción y de mantenimiento, al no existir pacto alguno al respecto.

En similar sentido, el art.576 CC dispone que "La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno (...)".

Sin embargo, como alegaron los actores ya en la demanda, no rige el mismo criterio si los daños los ha causado sólo uno de los vecinos/dueños colindantes. Si el deterioro de la pared/muro es imputable sólo a uno de los dos propietarios colindantes, estará obligado a pagar la totalidad del coste de reparación de los daños causados al elemento común. En la Sentencia de la sección 14 de esta Audiencia de 23 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP B 9501/2014 - ECLI:ES:APB:2014:9501), interpretada en sentido contrario, se señala: "No obstante, el hecho de que la pared sea medianera implica que la falta de cuidado y mantenimiento de la medianería sea imputable a ambos copropietarios por partes iguales. Es cierto que se ha alegado que la causa del evento dañoso era imputable a las obras efectuadas por la parte actora en la piscina y al vaciado de terreno, así como aplanamiento de la finca, pero de las diferentes pruebas practicadas no se deduce de forma evidente que el accidente sea imputable exclusivamente a las obras de los actores, por lo que debe considerarse que ambos copropietarios son responsables del derrumbe del muro medianero por falta de diligencia en el mantenimiento del mismo. Esta circunstancia implica que ambos copropietarios deben responder por la mitad de los daños causados."

7. Llegados a este punto, se comparte también el criterio ya avanzado en la sentencia recurrida, a partir de lo dictaminado por el perito de los actores, acerca de que "se debe considerar que el origen del estado del muro es el terraplenado posterior de la finca de los demandados (...) se dan por válidas y correctas las explicaciones del perito, que considera técnicamente imposible vaciar la tierra de la finca de los demandantes una vez construido el muro y terraplenadas ambas. La lógica además acompaña tal afirmación, pues no se concibe que ese muro dividiera dos terrenos (terraplenados después supuestamente) y después se vaciara el de la finca de los demandantes. Tampoco se concibe que se fuera construyendo a medida que se iba vaciando(...) se debe considerar probado que el motivo originario del defecto de la pared divisoria es el terraplenado de la finca de los demandados posterior a la construcción del muro (...) Tampoco es controvertido que ese muro se encuentra en un estado próximo al derrumbe (...)".Así ha sucedido, puesto que, en esta segunda instancia, los actores presentaron un escrito en fecha 30 de julio de 2024, en el que manifestaron: "hace escasamente unos días ha tenido lugar el colapso o derrumbamiento parcial del muro que separa la finca propiedad de mis mandantes con la que es propiedad de los aquí demandados, hecho que ha dado lugar, tras la inspección ocular llevada a la práctica el dia 9 de julio de 2024, a la emisión del Dictamen pericial técnico emitido por el perito de esta parte, DON Adrian, de fecha 29 de julio de 2024, que patentiza y pone de manifiesto circunstancias nuevas que permiten concluir de manera categórica e indubitada la cronología en la construcción de estos muros así como las causas de su derrumbe." Se tuvieron por hechas tales manifestaciones y por presentado el referido informe.

Las fotografías unidas a ese dictamen dejan patente el colapso del muro medianero y su composición, así como la existencia detrás del mismo de un bloque de hormigón, acerca del cual se informa lo siguiente:

"(...) Amb posterioritat a la construcció del mur de gero + totxana (1) es va construir el de bloc de formigó (2) i després es van pujar les terres veïnes (3).

Finalment, cal esmentar que el mur de bloc descansa sobre uns 5-10 centímetres de formigó (figura 5). Per sobre de la fonamentació inicial (1) hi ha 10-15 cm de terres i sobre d'aquestes terres hi ha aquests 5-10 centímetres de formigó (figures 5 i 6).

Aquest espessor de formigó és l'habitual com a neteja/anivellament del terreny previ a l'execució del mur. Un cop feta aquesta capa de formigó de neteja es construeix, a sobre, la sabata del mur, tal i com es mostra en la figura 8, a títol d'exemple. En el cas que ens ocupa aquesta sabata és inexistent

(...)

Al ser la sabata d'aquest mur (2) inexistent, no hi ha resistència del mur contra les accions provinents de l'empenta de les terres (3) produint-se el bolc d'aquest mur fins a entrar en contacte amb el mur preexistent (1).

Al no ser, el mur preexistent (1), pensat per a contenir terres, en produeix una reacció en cadena que acaba produint el col·lapse del primer mur (1).

El mur de bloc (2) no ha col·lapsat donada la seva rigidesa major a la flexió. Aquest fet no impedirà el bolc donada la inexistència de fonament."

En cualquier caso, el perito de los actores, el Sr. Adrian, a preguntas del letrado de los actores, aclaró durante el juicio que las dos parcelas (la de los actores, sita en el nº NUM011 de la calle, y la de los demandados, sita en el nº NUM023 de la calle) tienen un desnivel de 1 metro; dijo que, con anterioridad a su visita, no había visto el estado de las parcelas, pero que el sentido común dice que se hizo con las dos fincas al mismo nivel, porque es un muro de fábrica, que siempre se construyen cuando las dos parcelas están niveladas, y no aguanta empujes horizontales. Aclaró que se hizo este muro y a posteriori se recreció por la parte que es más alta ahora, la del vecino del nº NUM023; nunca se hizo pensando en contener un desnivel, pues es de gero, y el gero no aguanta empujes horizontales; aparte, con la inclinación de la calle, el actor -a finca de los actores- está más bajo en la calle que el demandado -la finca de los demandados-; no pueden estar al mismo nivel, porque la calle del actor es más baja, y todo indica que el nº NUM011 estaba originariamente en el nivel de la calle, a pie plano, pues la calle siempre va con el perfil orográfico de la parcela; es plano, no hay ningún desnivel. Dijo el perito que la pared divisoria tuvo que hacerse por el propietario del nº NUM011, porque no había ni edificación, y que no podía hacerse con la actual situación, con parcelas desniveladas; se debe hacer una rasa en el vecino para construir la pared de gero y luego terraplenar, siendo imposible hacer un corte vertical y hacer un muro de fábrica, de ladrillo, y está hecha en dos fases (fotos): un primer metro y pico de gero y, encima, de totxana. Dijo que es imposible hacerlo en dos fases bajando el terreno dos veces, se hizo un muro separativo, y el vecino terraplenó encima, se desplomó, puso el terreno encima, y luego puso el vecino -los demandados- puso otra pared a posteriori para contener las tierras que había, y luego, para tener separación visual y física con el otro, se puso el vallado.

Dijo también el perito de los actores que, a raíz de ese relleno de tierras encima, el muro presenta patologías a nivel vertical y horizontal. El muro de fábrica no aguanta a flexión, que es lo que le genera un empuje horizontal, al no tener elementos que aguanten el empuje, al no tener armado, acero; al no tener resistencia, el muro se desplaza horizontalmente hacia delante, pero cada unos cuantos metros, hay una vigueta de hormigón, que está anclada, que aguanta porque tiene acero y no deforma tanto, y hace que todo se vaya un poco, pero esto menos, y en medio haga una panza; las dos patologías, el desplazamiento horizontal general y entre vigas, indican claramente que están aguantando mínimamente las viguetas, pero se van, y todo en conjunto se está yendo; el efecto del empuje horizontal coincide con las patologías aparecidas. Y, en vertical se desplaza, cuanto más subes, más se va para adelante.

Aclaró el perito que la deformación del muro es posterior a su construcción; se construyó recto y con el empuje de las tierras se deformó. El causante único y exclusivo de las patologías del muro es la altura de las tierras del vecino, aseverando que "No hay otra causa posible." Añadió que nunca se puede utilizar esta tipología de muro para contener tierras, sino para separar parcelas que están al mismo nivel, pues una pared de gero no sirve para aguantar tierras. Dijo que, en el momento actual -a fecha del juicio (09/11/2022)- por cálculo -son una empresa de cálculo de estructuras-, esta pared tendría que estar en el suelo, por los empujes de las tierras; tendría que tener coeficiente de seguridad 8, y no llega ni a 1. Y ya hemos expuesto que se ha cumplido lo vaticinado por dicho perito.

Aclaró también que el acceso de las tierras del vecino (nº NUM023) está más alto, un metro más arriba que el nº NUM011, porque acaba coincidiendo más arriba con su entrada en la calle; se ha generado un escalón, que responde a la misma pendiente de la calle. El nº NUM011 coincide también con el nivel de la calle, es plano hasta detrás, por donde pasan los coches; no se ha podido efectuar un corte, pues no se podría acceder a la calle, se tendrían que hacer unas escaleras y una rampa. El sentido común es que, primero, el desnivel era como la calle, y cada vecino se niveló con la calle, a pie plano; luego, el vecino de arriba debía tener un desnivel al final, aprovechó que había un muro, terraplenó y se puso al nivel.

A preguntas del letrado de los demandados, reconoció el perito de los actores que todas las fincas de la calle, de norte a sur, van bajando, y que las fincas nº NUM024, NUM025, NUM026, NUM022 y NUM023 de la calle deduce que tienen una pendiente del 8%. Dijo conocer que, en 1988, los actores solicitaron licencia para mover tierras, pero no específicamente para un terraplenado, el cual puede ser para muchas cosas. Aclaró que el muro que separa las dos fincas, aguantando las tierras, puede durar 5, 10, 15 años, depende de la actividad, de los empujes, y, a la pregunta de si sabía que la casa del demandado fue construida en 1992 y si podía ser que, entonces, hubieran cargado sobre el muro, y estaría ya derrumbado, respondió que las cosas tienden a aguantar más de lo que para ello están calculadas.

A preguntas de la juez "a quo" sobre si existe técnicamente la posibilidad que se haya bajado la finca del nº NUM011, afirmó que era imposible, porque no se puede excavar, dejar el terreno visto y hacer un muro por debajo del existente. Este muro existía antes del terraplanado posterior -efectuado por los demandados-.

Por su parte, el perito de los demandados, el Sr. Epifanio, a preguntas del letrado de los demandados, manifestó que la calle tiene 26 parcelas, y de norte a sur una pendiente de sobre un 8%; desde las fincas nº NUM024, NUM025, NUM026, NUM022 y NUM023 siempre del 8%, y, al llegar a la nº NUM011, la acera hace un corte, una planeidad, que encima va hasta el final de la parcela, por lo que, entre las fincas nº NUM023 y NUM011, parece que hubo un rebaje de la tierra; si se ve la topografía del terreno, hay marcas constantes y ahí un pequeño corte para la nivelación del terreno. Preguntado sobre lo dicho por el perito de los actores acerca de que era imposible tal corte, y que la finca del nº NUM023 ha rellenado toda arena hasta subir un metro, dijo que el primer indicio de que no es así es la calle, que tiene una pendiente y, al llegar al nº NUM011, se crea un planeidad; luego, en todas las parcelas más arriba de la nº NUM011, tienen pendiente hacia arriba, como hace la montaña en su origen, pero en la parcela nº NUM011 va recta hasta el final; no ha entrado en todas las demás, pero en la nº NUM011 ve un corte.

Preguntado sobre si se hubiera rellenado la finca nº NUM023 con tierra en 1992 el muro hubiera aguantado, dijo que "Bueno, hay que ver la consistencia que tiene el terreno. Está claro que no tiene ningún tipo de desagüe y, cuando llueve, sobrecarga más; en función de la casuística, no sabe si allí llueve mucho o no. Lo que está claro es que con el tiempo puede ir cediendo." Dijo que es un muro de separación, no de contención, con dos tipos de material: una pequeña zapata de hormigón, que sí es de contención, pero luego dos tipos de tochos (el gero se utiliza estructuralmente para hacer estructuras, pero no para aguantar esfuerzos laterales). Añadió que, en 1988, el actor pidió licencia para ampliación del edificio y la construcción del garaje, y que pudo haber movimiento de tierras para poder hacer esa planeidad y poder hacer la entrada con el parking, siendo el movimiento de tierras inevitable.

A preguntas del letrado de los actores en relación con la licencia del expediente NUM015, dijo que se hizo una valla, pero que no se sabe si es la que hay ahora, si bien en el resto de licencias que afectan a las fincas nº NUM023 y NUM011 no ha encontrado ninguna referencia a esa valla en concreto aparte de esa. Preguntado si hay que deducir, por tanto, que el permiso para realizar el vallado de la parcela nº NUM011 corresponde a la pared divisoria de las fincas NUM002 y NUM000, dijo que, sí, ese año se hizo una valla, que puede corresponder con la licencia de obras de 1975. Preguntado si, en el resto de las licencias vistas, aparece alguna referencia de los propietarios de la parcela del nº NUM023 a la ejecución de alguna valla divisoria como esta pared o muro, reconoció que no; sólo se hace referencia a una licencia de 2008 de vallado de alambre con la parcela NUM012, de la parte de arriba. Aclaró que hay otra licencia que afecta a la construcción de la casa, y que dice en la página 8 de su informe que no se hace referencia en ningún caso a rebaje o movimiento de tierras; en la licencia de obras solicitada por el actor en 1988, hace referencia a reformas en el interior de la vivienda. Preguntado en referencia al movimiento de tierras, si era por la construcción de una piscina en 1988, dijo que hace referencia de la parte derecha de la casa y la volumetría de la eso -la piscina-, y que la piscina está a 7 u 8 metros de la valla. Tras precisar que el rebaje que aprecia 50/60 cm, manifestó no saber si el propietario del nº NUM023 construyó el muro o fue el del nº NUM011. Dijo que, si tienes una pendiente constante, no tienes que hacer un muro de contención, ni aguantar tierras; al haber ese rebaje, se produce esa contención, ese cambio de nivel y, a partir de ahí, cuándo se han acabado de hacer las vallas, que parecen hechas por trozos, ni idea, pues no aparece en los documentos encontrados en el Ayuntamiento. Al final, se basan un poco en lo ven; las pistas son un cambio de nivel en la calle y que las parcelas originales ven todas en sentido ascendente, y la nº NUM011 no, va plana. Pero, preguntado sobre si el incremento de pared de totxana se hizo por encima del gero para para enmarcar o soportar el desnivel por el incremento de las tierras que empujan esa pared, manifestó que "Sí que es verdad que la totxana está por encima de las tierras" -la totxana del muro objeto de litigio-. Añadió que apunta en su informe a que todas las patologías obedecen al empuje horizontal de las tierras.

A preguntas de la juez "a quo", sobre si, técnicamente, tal y como está la finca de los demandados, es posible que después se rebaje, que se baje la tierra de la finca de los actores, tal y como es el muro, una vez hecho, dijo que, según lo que él ha visto, no debería, pero que no se sabe si, cuando en 1988 se hizo la ampliación, se volvió a hacer el muro o no. Está claro que tienes que hacer una nivelación y tienes que contener ciertas tierras. Se podrían haber bajado algo más las tierras, pero entiende que, cuando se hace la ampliación, se acaba de aposentar el muro que se tenía que hacer en ese momento.

Valoradas ambas periciales, en razón de las aclaraciones dadas por uno y otro perito, consideramos más fundado el criterio técnico del perito de los actores, cuyo informe, como ya se ha expuesto, se centró en determinar quién es el causante del desplome, su evolución temporal, y las medidas correctoras necesarias.

8. En cuanto a la solución de los desperfectos causando en el muro, que ha llegado, incluso, a colapsar en parte, el perito de los actores indicó en el acto de juicio que hay dos soluciones alternativas: si se quiere mantener el desnivel, quitar las tierras y el muro desplomado y crear uno nuevo, de bloques o de hormigón; la reconstrucción requiere sacar las tierras y reconstruir el muro, en el mismo punto o en la parcela vecina.

Añadió que los trabajos deberían hacerse en la parcela nº NUM023, porque -según dijo- no hay otra opción, ya que las tierras del vecino están más altas y ya para adentro. Primero, habría que quitar las tierras del desplome, luego montar, encofrar y poner las tierras de nuevo; un corte vertical, hormigonar con las tierras sosteniéndose a sí mismas, no tiene sentido. Es mejor cortar 45/60º, hormigonar a dos caras todo el muro, y luego poner las tierras.

El perito de los demandados, por su parte, dijo que coincide con el otro perito en que la solución que es rebajar las tierras para hacer un muro de contención para poder soportar todas esas tierras. Añadió que es necesario tener rebajado por los dos lados; por la nº NUM011 ya está rebajado, por la nº NUM023 tendrá que hacerse, pero el rebaje puede ser temporal, para hacer la ejecución del muro y volver a colocar las tierras. En su informe, ya determinó "la necessitat de desmuntar la paret existent i construir un altre amb capacitat portant per assolir les empentes del terreny" y que "els materials emprats en la formació del nou mur sera de fabrica d'aparell de bloc de formigó, o mur de formigó armat"

9. En definitiva, con estimación en parte del recurso de apelación, procede estimar en parte la demanda y, en consecuencia, procede la condena de los demandados, como únicos y exclusivos responsables del grave deterioro o arruinamiento del muro o pared divisoria existente entre las fincas de los aquí litigantes, en su lindero Norte, a un hacer consistente en la construcción de un nuevo muro, bajo la supervisión de perito cualificado a designar por los actores, con los materiales y en la forma expuesta en el punto 8 anterior. La ejecución de las obras deberá llevarse a cabo en el plazo de un mes a partir de la firmeza de la presente resolución, y desde el interior de la finca propiedad de los demandados (parcela NUM000, nº NUM023 de la calle). Y, en caso de no cumplirse con la ejecución de la construcción del muro en el plazo señalado, podrá hacerse por parte de los actores "a costa de los demandados", como solicitaron en la demanda, conforme a lo dispuesto en el art. 706 LEC, que dispone lo siguiente:

"1. Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Letrado de la Administración de Justicia, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento.

2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Letrado de la Administración de Justicia y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.

Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes."

10. Dada la estimación en parte de la demanda, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de primera instancia ( art.394.2 LEC) , debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte del recurso, no son impuestas las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación