Sentencia Civil 312/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Murcia, Rec. 2371/2022 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- Delimitación del objeto de la controversia.

1.La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Totana, de 5 de septiembre de 2022, dictada en el seno del procedimiento de Juicio Ordinario nº 422/2021 (en adelante, la Sentencia recurrida), estimó íntegramente la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, consistente en la acción de repetición derivada de un afianzamiento mercantil, dirigida frente a AGRORIZAO y don Sabino. Conviene que traigamos a colación los siguientes extremos de la Sentencia recurrida:

a) Hechos:los antecedentes fácticos a tener en consideración son:

a.1.- SAECA tenía suscrito con AGRORIZAO y don Sabino una póliza de afianzamiento mercantil, en virtud de la cual la primera se obligó a afianzar solidariamente la parte de la prima correspondiente al pago fraccionado de una póliza mercantil de AGROSEGURO.

a.2.- AGRORIZA no abonó el importe fraccionado de la prima pactada, por lo que AGROSEGURO requirió a SAECA, en su condición de fiadora solidaria, el pago de ésta, que ascendía, al día 22 de octubre de 2019, a 25.000,00 euros.

a.3.- SAECA pagó, en virtud de la fianza prestada en el contrato otorgado por AGROSEGURO y de la deuda contraída por los demandados para con la primera, la cantidad de 25.000,00 euros.

a.4.- SAECA presentó petición inicial de Juicio Monitorio frente a AGRORIZAO y don Sabino, interesando el pago por éstos de la cantidad de 25.756,16 euros en concepto de principal, más los correspondientes intereses legales. Requeridos los demandados de pago, éstos no negaron la existencia de la deuda, sino que opusieron: (i) la inadecuación del procedimiento; (ii) la existencia de litispendencia; (iii) la nulidad del contrato por cláusulas abusivas; y (iv) la falta de notificación al avalista.

b) Resolución de la controversia:la Sentencia recurrida rechaza cada una de las causas de oposición anteriores de la siguiente manera:

b.1.- Respecto de la inadecuación del procedimiento: "(...) nos encontramos ante una deuda impagada por la demandada que no ha justificado haber abonado, líquida, vencida y exigible, siendo el procedimiento ordinario el apropiado en atención a la cuantía sobre la que versa el litigio y la oposición manifestada por el deudor".

b.2.- Respecto de la litispendencia:no cabe apreciar litispendencia "por existir dos procedimientos con el mismo objeto en este Juzgado. Dicha manifestación ya no puede ser mantenida, pues el procedimiento al que se refiere la demandada ya ha culminado por sentencia firme dictada por este Juzgado en fecha 20 de julio de 2022, en los autos 210/2020 , y como quiera que sea, tampoco inicialmente podría hablarse de "litispendencia" al no ser coincidente ni las partes ni el objeto de ambos procedimientos".

b.3.- Respecto de la nulidad del contrato por cláusulas abusivas: "Examinado el contrato aportado, el mismo es conforme a derecho y no puede predicarse causa de nulidad alguna invocada por la parte demandada, téngase en cuenta que los demandados no ostentan la condición de consumidores y por ello no están amparados por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues en el contrato de seguro suscrito con Agroseguro (Docuemnto nº 2 de la demanda de proceso monitorio) se hizo constar expresamente que el mismo se destinaría a la cobertura de los riesgos de la explotación agrícola de Agrorizao, S.L. de la cual, D. Sabino es su representante legal (según se desprende de la póliza de afianzamiento otorgada-Documento nº 1 de la demanda de proceso monitorio-) así lo confirma la propia SAECA al remitir pliego de respuestas a las preguntas realizadas por escrito a petición de la parte demandada, donde manifiesta: "(refiriéndose a la póliza en cuestión) sólo se formaliza con personas físicas o jurídicas que no tienen la condición de consumidores, dado que SAECA (Sociedad Mercantil Estatal), por su objeto social, sólo presta avales a empresarios y profesionales del sector primario para su actividad comercial, empresarial o profesional; y (iii) en el caso concreto que nos ocupa, y conforme consta en la propia póliza de afianzamiento acompañada, D. Sabino no sólo intervino en su propio nombre y derecho (como fiador solidario), sino también en nombre y representación, como apoderado, de la empresa Agrorizao, S.L., con quien mantenía vínculos funcionales (según reconoció en la propia póliza)".

2.La representación procesal de AGRORIZAO y don Sabino se alzan en apelación frente a la Sentencia recurrida, invocando los siguientes motivos:

a) Motivo primero: "Impugnación de la sentencia al no apreciar nulidad del contrato y subsidiariamente anulabilidad":

a.1.- Con carácter principal, la parte apelante considera que el contrato de afianzamiento en el que se ampara la reclamación objeto de este procedimiento es nulo de pleno derecho, por tratarse de un contrato no negociado y/o de adhesión, independientemente de que don Sabino sea o no consumidor. Esto es así, por cuanto que no fija un elemento esencial del contrato, como es la fecha de ésta, lo que afecta a la validez de la cláusula décima, que articula un plazo de hasta 9 meses para el ejercicio y validez del aval prestado, lo que constituye el objeto exclusivo del contrato. La parte apelante sostiene que el control de la abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor se ha admitido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio.

a.2.- Con carácter subsidiario, considera que el contrato es anulable, por cuanto que, al no fijarse la fecha del contrato y no conocerse el momento en el que puede ejercerse el aval prestado, se deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, viciando de esta forma el consentimiento del avalista o fiador. Defiende que estamos ante un modelo estándar, en el que no se han negociado los términos de la póliza de afianzamiento, no advirtiéndose al garante o fiador, al momento de la firma del contrato, que, con ésta, pese a la gravedad de sus consecuencias, perdía los beneficios de división, orden o excusión, así como respondía solidariamente frente a SAECA como si fuera el deudor principal. Entiende que la acción de anulabilidad no ha caducado.

b) Motivo segundo: "Impugnación de la sentencia por no apreciar inadecuación de procedimiento. Infracción del artículo 812 de la L.E.C .": la parte apelante argumenta que en ningún momento se debería haber admitido a trámite el procedimiento de Juicio Monitorio, y mucho menos haberse acudido a este procedimiento de Juicio Ordinario, por cuanto que la deuda reclamada no era líquida, vencida, determinada y exigible, ya que no era posible determinar el plazo por ausencia de fecha del contrato y por contener cláusulas abusivas que no deberían aplicarse, lo que tendría que haberse dilucidado en un procedimiento declarativo.

c) Motivo tercero: "Impugnación de la sentencia por infracción del artículo 1256 del Código Civil y omitir pronunciamiento alguno al respecto": la parte apelante insiste en que la Sentencia recurrida nada ha dicho respecto de que el contrato de afianzamiento se deja al arbitrio de la parte demandante e infringe el artículo 1256 del Código Civil (en adelante , CC).

d) Motivo cuarto: "Impugnación de la sentencia por infracción del artículo 394.1 LEC por imposición de costas a mi mandante pese a las dudas de hecho y de derecho": la parte apelante defiende que, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( en adelante, LEC) , no procede la imposición de costas procesales, por cuanto que existen serias dudas de hecho y de derecho que aconsejan no imponerlas.

3.La representación procesal del AGRORIZAO y de don Sabino se opone al recurso de apelación en base al siguiente razonamiento:

a) Respecto del primer motivo de apelación:

a.1.- Respecto de la acción de nulidad absoluta del contrato de afianzamiento por no haberse negociado individualmente entre las partes y por la ausencia de lo que considera como un elemento esencial de éste, la fecha de dicho contrato, la parte apelada sostiene:

a.1.1.- En primer lugar, que no hay prueba que justifique la falta de concurrencia de los elementos esenciales del contrato, esto es, consentimiento, objeto y causa.

a.1.2.- En segundo lugar, estamos ante un contrato de adhesión, en el que no concurre el elemento esencial del consentimiento (procede el asentimiento), pero esto no significa que sea nulo de pleno derecho.

a.1.3.- En tercer lugar, para que proceda la nulidad de las cláusulas o del contrato, deben darse las exigencias previstas en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante , LCGC), esto es, que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en dicha ley o cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, sin que sea aplicable a este caso lo dispuesto en el apartado 2 del citado precepto, dado que no estamos en presencia de un contrato celebrado con un consumidor. Esto es, el control se limita a revisar que el contrato haya superado los controles de incorporación de los artículos 5 y 7 de la LCGC, sin que la parte apelante haya argumentado nada a este respecto.

a.2.- Respecto de la fecha del contrato, además de que no se trata de un elemento esencial del contrato, ésta se deduce de la fecha de otorgamiento de la póliza de seguro, conforme al expositivo 1 de la póliza de afianzamiento. Así, puede determinarse claramente la fecha para el cómputo de los 9 meses de vigencia del afianzamiento, por lo que no puede afirmarse que se deje el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, y que se haya infringido lo preceptuado en el artículo 1256 del CC.

b) Respecto del segundo motivo de apelación:el artículo 812 de la LEC no exige que la deuda esté perfectamente determinada para iniciar el procedimiento de Juicio Monitorio, sino que se pueda otorgar a la reclamación una "buena apariencia jurídica de la deuda",como lo ha mantenido la jurisprudencia. A mayor abundamiento, la determinación de los intereses de demora devengados desde el pago de la deuda por parte de SAECA a AGROSEGURO, así como la interposición de la petición inicial de Juicio Monitorio, puede determinarse con un simple cálculo, posibilidad admitida ampliamente por la jurisprudencia.

c) Respecto del tercer motivo de apelación:la parte apelada se remite a lo argumentado a propósito del primer motivo de apelación para instar la desestimación de este motivo.

d) Respecto del cuarto motivo de apelación:la parte apelada entiende que no concurren las pretendidas dudas de hecho o de derecho que aconsejen la no imposición de las costas procesales a que se refiere el recurrente.

4.Por tanto, el objeto de la controversia se centra en analizar los cuatros motivos de apelación anteriormente relacionados, para concluir si procede o no la estimación de alguno de ellos, y determinar si el recurso se estima o rechaza en todo o en parte.

SEGUNDO.- Valoración de la Sala.

A) Respecto del primer motivo de apelación.

5.Conviene que hagamos algunas aclaraciones o puntualizaciones antes de entrar a resolver sobre la controversia planteada en este primer motivo de apelación:

a) En primer lugar, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 506/2023, de 17 de abril (R5615/2019; Pte. Pedro José Vela Torres) ha considerado que el fiador o avalista de una operación mercantil tiene el carácter de empresario, y no de usuario, y esto conforme a la siguiente argumentación:

"1.- Como recuerda la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevi æ v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)".

Es decir, lo determinante es la posición del contratante en la relación jurídica controvertida, en función de su naturaleza y finalidad, y no sus circunstancias personales o subjetivas, en tanto que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Asimismo, la jurisprudencia comunitaria ha considerado que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

No obstante, sin apartarse de dicha regla general, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, fondos etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia de pleno 16/2017, de 16 de enero ; y sentencia 356/2018, de 13 de junio )."

Lo determinante es que el avalista o fiador actúe en el ejercicio de una actividad profesional, y aquí están afianzando el pago de un seguro necesario para el ejercicio de una actividad agrícola, por parte de quien únicamente se dedica a conceder seguros.

b) Dicho lo anterior, el Tribunal Supremo tiene señalado que, cuando el avalista o fiador sea consumidor, únicamente puede someterse el contrato de afianzamiento al control de incorporación, y no al de contenido, esto es, abusividad y transparencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 307/2019, de 3 de junio (R3958/2018; Pte. Pedro José Vela Torres):

"1.- En la fecha en que se suscribió el contrato, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada.

En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, cuyo objeto social era la construcción y explotación de edificaciones de todo tipo, y el dinero del préstamo se destinó a financiar la construcción de una nave industrial.

2.- De tales datos se desprende inequívocamente que Repro Ribera obtuvo el préstamo para su ámbito empresarial y como medio para su actividad mercantil.

Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337, apartado 17)".

3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 :

"Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras".

4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social".

En similares términos y reproduciendo dicha doctrina se pronuncia la STS 26/2020 de 20 de enero , al señalar que:

"1.- En la fecha en que se suscribió el contrato de préstamo, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada. En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, en el ámbito de su actividad empresarial.

2.- Como declaramos en la sentencia 307/2019, de 3 de junio , a cuya argumentación más extensa nos remitimos, no cabe duda alguna de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC) .

Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social".

Por lo tanto y como concluye dicha sentencia la exclusión de la cualidad de consumidora en la prestataria hace improcedente la realización del control de abusividad según reiterada y uniforme jurisprudencia ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)."

Dicho de otro modo, como explica la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia nº 253/2024, de 17 de junio (R406/2023; Pte. Daniel Valcarce Polanco), "cabe concluir que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que los controles de abusividad y transparencia están reservados a quienes ostentan la condición de consumidores ( SSTS 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , 23/2020 de 15 de enero , 26/2020 de 20 enero , 132/2020 de 27 febrero , entre otras), condición que se excluye en todo caso en sociedades mercantiles pues cualquiera que sea su objeto persiguen una finalidad lucrativa. Por otro lado, en el presente caso el contrato se celebró en el ámbito empresarial de los demandantes, y así es reconocido por las partes, y siendo ello así, queda vedada cualquier posibilidad de aplicar el control de abusividad o el de transparencia a un contrato celebrado por quien no ostenta la condición de consumidor y que se refiere a una operación absolutamente ajena al consumo privado".

c) Además, no cabe confundir el control de incorporación de una cláusula contractual con un vicio del consentimiento, ya que el hecho de que un contrato contenga condiciones generales de contratación, por no haberse negociado individualmente su clausulado, no implica que se haya viciado el consentimiento del adherente, ya que, en estos casos, entra en juego la regla de perfección de este tipo de contratos fruto de la contratación en masa, y se sustituye el elemento esencial del consentimiento por el del asentimiento, para lo cual es preciso, en este caso, que se haya incorporado la cláusula conforme determinan los artículos 5 y 7 de la LCGC.

6.Vistas las aclaraciones anteriores, podemos desde ya rechazar este primer motivo de apelación, por cuanto que:

a) En primer lugar, el fundamento de la abusividad es la falta de negociación individual de las cláusulas y la ausencia de concreción del que la parte apelante considera un elemento esencial del contrato, y que no lo es, como es la fecha del contrato.

a.1.- La primera objeción debe decaer, pues, como hemos indicado antes, estamos ante un contrato con condiciones generales de la contratación, y es propio de la naturaleza de estos contratos que se sustituya el elemento del consentimiento por el del asentimiento, que, en un contrato celebrado con un adherente que no tiene la condición de consumidor, se considera válidamente prestado si las cláusulas se han incorporado conforme a lo ordenado en los artículos 5 y 7 de la LCGC. Nada ha dicho la parte apelante de este control, por lo que nada podemos valorar.

a.2.- La segunda objeción queda desbaratada si atendemos a que la póliza de afianzamiento vincula su vigencia a la de la póliza de seguro, y he aquí que en éste sí que aparece la fecha del contrato. Por tanto, no estamos ante el supuesto de hecho que constituye la objeción del recurso de apelación.

b) En segundo lugar, no puede apreciarse anulabilidad por vicio del consentimiento, pues, como hemos explicado, y volvemos a hacer, en los contratos con condiciones generales de contratación, el consentimiento se sustituye por el asentimiento, y éste se protege, en contratos celebrados con quienes no tienen la condición de consumidores, por el control de incorporación, respecto del que la parte apelante ha guardado silencio.

b) Respecto del motivo segundo de apelación.

7.La posición de la parte apelante desnaturaliza el procedimiento de Juicio Monitorio y vacía de contenido el artículo 812 de la LEC, por cuanto que el legislador no exige una determinación o certeza absoluta de la deuda, sino únicamente una buena apariencia jurídica de ésta, como ha explicado el Auto de la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid nº 548/2025, de 14 de noviembre (R364/2024; Pte. Juan José García Pérez):

"La finalidad de este proceso es la protección rápida y eficaz de los créditos dinerarios líquidos, correspondiendo al actor la acreditación de la apariencia jurídica de la deuda mediante un documento que recoja la manifestación de voluntad del deudor o bien mediante un documento, aún de creación unilateral por el acreedor, siempre que sea de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en las relaciones existentes entre las partes ( artículo 812.1. 2ª LEC ).

A los efectos de admisión a trámite de la petición monitoria, el Juez únicamente ha de comprobar, so pena de desnaturalizar el procedimiento, si con la petición monitoria se han presentado documentos que, integrados con las alegaciones del acreedor sobre el origen y cuantía de la deuda, constituyen un principio de prueba acreditativo de la realidad de la misma, sin que en modo alguno pueda exigirse, en este momento procesal, una justificación plena de la existencia o certeza del crédito. Así la propia Exposición de Motivos de la LEC recoge que "Punto clave de este proceso es que con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda"; en definitiva, el legislador exige únicamente una aportación documental significativa de una "buena apariencia jurídica de la deuda"."

8.Por tanto, en un caso como el presente, en el que se pretende el cobro por el procedimiento de Juicio Monitorio de la cantidad abonada por el fiador, en virtud de una póliza de afianzamiento, respecto de los obligados al pago de la prima, es suficiente la aportación de la citada póliza y la acreditación del pago para entender que existe "una buena apariencia jurídica de la deuda".

9.En este sentido, si la parte apelante quiere oponer la nulidad o anulabilidad de alguna de las cláusulas basta con que se oponga al requerimiento en este sentido, lo que obliga a la parte demandante a ejercitar la correspondiente acción en el procedimiento declarativo de Juicio Ordinario, respetándose los derechos de la parte adherente que la parte apelante consideraba vulnerados.

c) Respecto del motivo tercero de apelación.

10.La argumentación que hemos expuesto a propósito del primer motivo de apelación debe llevar a la desestimación de este tercer motivo de apelación, sin necesidad de adicionar ningún argumento añadido.

d) Respecto del motivo cuarto de apelación.

11.Por último, la Sala entiende que no existe ninguna duda de derecho, habida cuenta de la constante doctrina del Tribunal Supremo transcrita en la letra a) de este fundamento de derecho, ni tampoco de hecho, por cuanto que la discusión ha girado en torno a la interpretación de unos hechos que nadie ha puesto en duda como ocurridos tal como figuran en la demanda. Por tanto, no procede la revocación de la condena en costas procesales.

12.Por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Costas procesales y depósito.

13.La desestimación del recurso de apelación implica, por el principio de vencimiento por el que se rige ( artículos 398.1 y 394.1 de la LEC) , la imposición de las costas procesales a la parte apelante, sin que concurran serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas.

14.De conformidad con la Disposición Adicional 15.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( en adelante , LOPJ), la desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir.

PRIMERO.- Delimitación del objeto de la controversia.

1.La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Totana, de 5 de septiembre de 2022, dictada en el seno del procedimiento de Juicio Ordinario nº 422/2021 (en adelante, la Sentencia recurrida), estimó íntegramente la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, consistente en la acción de repetición derivada de un afianzamiento mercantil, dirigida frente a AGRORIZAO y don Sabino. Conviene que traigamos a colación los siguientes extremos de la Sentencia recurrida:

a) Hechos:los antecedentes fácticos a tener en consideración son:

a.1.- SAECA tenía suscrito con AGRORIZAO y don Sabino una póliza de afianzamiento mercantil, en virtud de la cual la primera se obligó a afianzar solidariamente la parte de la prima correspondiente al pago fraccionado de una póliza mercantil de AGROSEGURO.

a.2.- AGRORIZA no abonó el importe fraccionado de la prima pactada, por lo que AGROSEGURO requirió a SAECA, en su condición de fiadora solidaria, el pago de ésta, que ascendía, al día 22 de octubre de 2019, a 25.000,00 euros.

a.3.- SAECA pagó, en virtud de la fianza prestada en el contrato otorgado por AGROSEGURO y de la deuda contraída por los demandados para con la primera, la cantidad de 25.000,00 euros.

a.4.- SAECA presentó petición inicial de Juicio Monitorio frente a AGRORIZAO y don Sabino, interesando el pago por éstos de la cantidad de 25.756,16 euros en concepto de principal, más los correspondientes intereses legales. Requeridos los demandados de pago, éstos no negaron la existencia de la deuda, sino que opusieron: (i) la inadecuación del procedimiento; (ii) la existencia de litispendencia; (iii) la nulidad del contrato por cláusulas abusivas; y (iv) la falta de notificación al avalista.

b) Resolución de la controversia:la Sentencia recurrida rechaza cada una de las causas de oposición anteriores de la siguiente manera:

b.1.- Respecto de la inadecuación del procedimiento: "(...) nos encontramos ante una deuda impagada por la demandada que no ha justificado haber abonado, líquida, vencida y exigible, siendo el procedimiento ordinario el apropiado en atención a la cuantía sobre la que versa el litigio y la oposición manifestada por el deudor".

b.2.- Respecto de la litispendencia:no cabe apreciar litispendencia "por existir dos procedimientos con el mismo objeto en este Juzgado. Dicha manifestación ya no puede ser mantenida, pues el procedimiento al que se refiere la demandada ya ha culminado por sentencia firme dictada por este Juzgado en fecha 20 de julio de 2022, en los autos 210/2020 , y como quiera que sea, tampoco inicialmente podría hablarse de "litispendencia" al no ser coincidente ni las partes ni el objeto de ambos procedimientos".

b.3.- Respecto de la nulidad del contrato por cláusulas abusivas: "Examinado el contrato aportado, el mismo es conforme a derecho y no puede predicarse causa de nulidad alguna invocada por la parte demandada, téngase en cuenta que los demandados no ostentan la condición de consumidores y por ello no están amparados por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues en el contrato de seguro suscrito con Agroseguro (Docuemnto nº 2 de la demanda de proceso monitorio) se hizo constar expresamente que el mismo se destinaría a la cobertura de los riesgos de la explotación agrícola de Agrorizao, S.L. de la cual, D. Sabino es su representante legal (según se desprende de la póliza de afianzamiento otorgada-Documento nº 1 de la demanda de proceso monitorio-) así lo confirma la propia SAECA al remitir pliego de respuestas a las preguntas realizadas por escrito a petición de la parte demandada, donde manifiesta: "(refiriéndose a la póliza en cuestión) sólo se formaliza con personas físicas o jurídicas que no tienen la condición de consumidores, dado que SAECA (Sociedad Mercantil Estatal), por su objeto social, sólo presta avales a empresarios y profesionales del sector primario para su actividad comercial, empresarial o profesional; y (iii) en el caso concreto que nos ocupa, y conforme consta en la propia póliza de afianzamiento acompañada, D. Sabino no sólo intervino en su propio nombre y derecho (como fiador solidario), sino también en nombre y representación, como apoderado, de la empresa Agrorizao, S.L., con quien mantenía vínculos funcionales (según reconoció en la propia póliza)".

2.La representación procesal de AGRORIZAO y don Sabino se alzan en apelación frente a la Sentencia recurrida, invocando los siguientes motivos:

a) Motivo primero: "Impugnación de la sentencia al no apreciar nulidad del contrato y subsidiariamente anulabilidad":

a.1.- Con carácter principal, la parte apelante considera que el contrato de afianzamiento en el que se ampara la reclamación objeto de este procedimiento es nulo de pleno derecho, por tratarse de un contrato no negociado y/o de adhesión, independientemente de que don Sabino sea o no consumidor. Esto es así, por cuanto que no fija un elemento esencial del contrato, como es la fecha de ésta, lo que afecta a la validez de la cláusula décima, que articula un plazo de hasta 9 meses para el ejercicio y validez del aval prestado, lo que constituye el objeto exclusivo del contrato. La parte apelante sostiene que el control de la abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor se ha admitido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio.

a.2.- Con carácter subsidiario, considera que el contrato es anulable, por cuanto que, al no fijarse la fecha del contrato y no conocerse el momento en el que puede ejercerse el aval prestado, se deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, viciando de esta forma el consentimiento del avalista o fiador. Defiende que estamos ante un modelo estándar, en el que no se han negociado los términos de la póliza de afianzamiento, no advirtiéndose al garante o fiador, al momento de la firma del contrato, que, con ésta, pese a la gravedad de sus consecuencias, perdía los beneficios de división, orden o excusión, así como respondía solidariamente frente a SAECA como si fuera el deudor principal. Entiende que la acción de anulabilidad no ha caducado.

b) Motivo segundo: "Impugnación de la sentencia por no apreciar inadecuación de procedimiento. Infracción del artículo 812 de la L.E.C .": la parte apelante argumenta que en ningún momento se debería haber admitido a trámite el procedimiento de Juicio Monitorio, y mucho menos haberse acudido a este procedimiento de Juicio Ordinario, por cuanto que la deuda reclamada no era líquida, vencida, determinada y exigible, ya que no era posible determinar el plazo por ausencia de fecha del contrato y por contener cláusulas abusivas que no deberían aplicarse, lo que tendría que haberse dilucidado en un procedimiento declarativo.

c) Motivo tercero: "Impugnación de la sentencia por infracción del artículo 1256 del Código Civil y omitir pronunciamiento alguno al respecto": la parte apelante insiste en que la Sentencia recurrida nada ha dicho respecto de que el contrato de afianzamiento se deja al arbitrio de la parte demandante e infringe el artículo 1256 del Código Civil (en adelante , CC).

d) Motivo cuarto: "Impugnación de la sentencia por infracción del artículo 394.1 LEC por imposición de costas a mi mandante pese a las dudas de hecho y de derecho": la parte apelante defiende que, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( en adelante, LEC) , no procede la imposición de costas procesales, por cuanto que existen serias dudas de hecho y de derecho que aconsejan no imponerlas.

3.La representación procesal del AGRORIZAO y de don Sabino se opone al recurso de apelación en base al siguiente razonamiento:

a) Respecto del primer motivo de apelación:

a.1.- Respecto de la acción de nulidad absoluta del contrato de afianzamiento por no haberse negociado individualmente entre las partes y por la ausencia de lo que considera como un elemento esencial de éste, la fecha de dicho contrato, la parte apelada sostiene:

a.1.1.- En primer lugar, que no hay prueba que justifique la falta de concurrencia de los elementos esenciales del contrato, esto es, consentimiento, objeto y causa.

a.1.2.- En segundo lugar, estamos ante un contrato de adhesión, en el que no concurre el elemento esencial del consentimiento (procede el asentimiento), pero esto no significa que sea nulo de pleno derecho.

a.1.3.- En tercer lugar, para que proceda la nulidad de las cláusulas o del contrato, deben darse las exigencias previstas en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante , LCGC), esto es, que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en dicha ley o cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, sin que sea aplicable a este caso lo dispuesto en el apartado 2 del citado precepto, dado que no estamos en presencia de un contrato celebrado con un consumidor. Esto es, el control se limita a revisar que el contrato haya superado los controles de incorporación de los artículos 5 y 7 de la LCGC, sin que la parte apelante haya argumentado nada a este respecto.

a.2.- Respecto de la fecha del contrato, además de que no se trata de un elemento esencial del contrato, ésta se deduce de la fecha de otorgamiento de la póliza de seguro, conforme al expositivo 1 de la póliza de afianzamiento. Así, puede determinarse claramente la fecha para el cómputo de los 9 meses de vigencia del afianzamiento, por lo que no puede afirmarse que se deje el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, y que se haya infringido lo preceptuado en el artículo 1256 del CC.

b) Respecto del segundo motivo de apelación:el artículo 812 de la LEC no exige que la deuda esté perfectamente determinada para iniciar el procedimiento de Juicio Monitorio, sino que se pueda otorgar a la reclamación una "buena apariencia jurídica de la deuda",como lo ha mantenido la jurisprudencia. A mayor abundamiento, la determinación de los intereses de demora devengados desde el pago de la deuda por parte de SAECA a AGROSEGURO, así como la interposición de la petición inicial de Juicio Monitorio, puede determinarse con un simple cálculo, posibilidad admitida ampliamente por la jurisprudencia.

c) Respecto del tercer motivo de apelación:la parte apelada se remite a lo argumentado a propósito del primer motivo de apelación para instar la desestimación de este motivo.

d) Respecto del cuarto motivo de apelación:la parte apelada entiende que no concurren las pretendidas dudas de hecho o de derecho que aconsejen la no imposición de las costas procesales a que se refiere el recurrente.

4.Por tanto, el objeto de la controversia se centra en analizar los cuatros motivos de apelación anteriormente relacionados, para concluir si procede o no la estimación de alguno de ellos, y determinar si el recurso se estima o rechaza en todo o en parte.

SEGUNDO.- Valoración de la Sala.

A) Respecto del primer motivo de apelación.

5.Conviene que hagamos algunas aclaraciones o puntualizaciones antes de entrar a resolver sobre la controversia planteada en este primer motivo de apelación:

a) En primer lugar, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 506/2023, de 17 de abril (R5615/2019; Pte. Pedro José Vela Torres) ha considerado que el fiador o avalista de una operación mercantil tiene el carácter de empresario, y no de usuario, y esto conforme a la siguiente argumentación:

"1.- Como recuerda la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevi æ v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)".

Es decir, lo determinante es la posición del contratante en la relación jurídica controvertida, en función de su naturaleza y finalidad, y no sus circunstancias personales o subjetivas, en tanto que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Asimismo, la jurisprudencia comunitaria ha considerado que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

No obstante, sin apartarse de dicha regla general, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, fondos etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia de pleno 16/2017, de 16 de enero ; y sentencia 356/2018, de 13 de junio )."

Lo determinante es que el avalista o fiador actúe en el ejercicio de una actividad profesional, y aquí están afianzando el pago de un seguro necesario para el ejercicio de una actividad agrícola, por parte de quien únicamente se dedica a conceder seguros.

b) Dicho lo anterior, el Tribunal Supremo tiene señalado que, cuando el avalista o fiador sea consumidor, únicamente puede someterse el contrato de afianzamiento al control de incorporación, y no al de contenido, esto es, abusividad y transparencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 307/2019, de 3 de junio (R3958/2018; Pte. Pedro José Vela Torres):

"1.- En la fecha en que se suscribió el contrato, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada.

En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, cuyo objeto social era la construcción y explotación de edificaciones de todo tipo, y el dinero del préstamo se destinó a financiar la construcción de una nave industrial.

2.- De tales datos se desprende inequívocamente que Repro Ribera obtuvo el préstamo para su ámbito empresarial y como medio para su actividad mercantil.

Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337, apartado 17)".

3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 :

"Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras".

4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social".

En similares términos y reproduciendo dicha doctrina se pronuncia la STS 26/2020 de 20 de enero , al señalar que:

"1.- En la fecha en que se suscribió el contrato de préstamo, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada. En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, en el ámbito de su actividad empresarial.

2.- Como declaramos en la sentencia 307/2019, de 3 de junio , a cuya argumentación más extensa nos remitimos, no cabe duda alguna de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC) .

Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social".

Por lo tanto y como concluye dicha sentencia la exclusión de la cualidad de consumidora en la prestataria hace improcedente la realización del control de abusividad según reiterada y uniforme jurisprudencia ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)."

Dicho de otro modo, como explica la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia nº 253/2024, de 17 de junio (R406/2023; Pte. Daniel Valcarce Polanco), "cabe concluir que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que los controles de abusividad y transparencia están reservados a quienes ostentan la condición de consumidores ( SSTS 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , 23/2020 de 15 de enero , 26/2020 de 20 enero , 132/2020 de 27 febrero , entre otras), condición que se excluye en todo caso en sociedades mercantiles pues cualquiera que sea su objeto persiguen una finalidad lucrativa. Por otro lado, en el presente caso el contrato se celebró en el ámbito empresarial de los demandantes, y así es reconocido por las partes, y siendo ello así, queda vedada cualquier posibilidad de aplicar el control de abusividad o el de transparencia a un contrato celebrado por quien no ostenta la condición de consumidor y que se refiere a una operación absolutamente ajena al consumo privado".

c) Además, no cabe confundir el control de incorporación de una cláusula contractual con un vicio del consentimiento, ya que el hecho de que un contrato contenga condiciones generales de contratación, por no haberse negociado individualmente su clausulado, no implica que se haya viciado el consentimiento del adherente, ya que, en estos casos, entra en juego la regla de perfección de este tipo de contratos fruto de la contratación en masa, y se sustituye el elemento esencial del consentimiento por el del asentimiento, para lo cual es preciso, en este caso, que se haya incorporado la cláusula conforme determinan los artículos 5 y 7 de la LCGC.

6.Vistas las aclaraciones anteriores, podemos desde ya rechazar este primer motivo de apelación, por cuanto que:

a) En primer lugar, el fundamento de la abusividad es la falta de negociación individual de las cláusulas y la ausencia de concreción del que la parte apelante considera un elemento esencial del contrato, y que no lo es, como es la fecha del contrato.

a.1.- La primera objeción debe decaer, pues, como hemos indicado antes, estamos ante un contrato con condiciones generales de la contratación, y es propio de la naturaleza de estos contratos que se sustituya el elemento del consentimiento por el del asentimiento, que, en un contrato celebrado con un adherente que no tiene la condición de consumidor, se considera válidamente prestado si las cláusulas se han incorporado conforme a lo ordenado en los artículos 5 y 7 de la LCGC. Nada ha dicho la parte apelante de este control, por lo que nada podemos valorar.

a.2.- La segunda objeción queda desbaratada si atendemos a que la póliza de afianzamiento vincula su vigencia a la de la póliza de seguro, y he aquí que en éste sí que aparece la fecha del contrato. Por tanto, no estamos ante el supuesto de hecho que constituye la objeción del recurso de apelación.

b) En segundo lugar, no puede apreciarse anulabilidad por vicio del consentimiento, pues, como hemos explicado, y volvemos a hacer, en los contratos con condiciones generales de contratación, el consentimiento se sustituye por el asentimiento, y éste se protege, en contratos celebrados con quienes no tienen la condición de consumidores, por el control de incorporación, respecto del que la parte apelante ha guardado silencio.

b) Respecto del motivo segundo de apelación.

7.La posición de la parte apelante desnaturaliza el procedimiento de Juicio Monitorio y vacía de contenido el artículo 812 de la LEC, por cuanto que el legislador no exige una determinación o certeza absoluta de la deuda, sino únicamente una buena apariencia jurídica de ésta, como ha explicado el Auto de la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid nº 548/2025, de 14 de noviembre (R364/2024; Pte. Juan José García Pérez):

"La finalidad de este proceso es la protección rápida y eficaz de los créditos dinerarios líquidos, correspondiendo al actor la acreditación de la apariencia jurídica de la deuda mediante un documento que recoja la manifestación de voluntad del deudor o bien mediante un documento, aún de creación unilateral por el acreedor, siempre que sea de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en las relaciones existentes entre las partes ( artículo 812.1. 2ª LEC ).

A los efectos de admisión a trámite de la petición monitoria, el Juez únicamente ha de comprobar, so pena de desnaturalizar el procedimiento, si con la petición monitoria se han presentado documentos que, integrados con las alegaciones del acreedor sobre el origen y cuantía de la deuda, constituyen un principio de prueba acreditativo de la realidad de la misma, sin que en modo alguno pueda exigirse, en este momento procesal, una justificación plena de la existencia o certeza del crédito. Así la propia Exposición de Motivos de la LEC recoge que "Punto clave de este proceso es que con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda"; en definitiva, el legislador exige únicamente una aportación documental significativa de una "buena apariencia jurídica de la deuda"."

8.Por tanto, en un caso como el presente, en el que se pretende el cobro por el procedimiento de Juicio Monitorio de la cantidad abonada por el fiador, en virtud de una póliza de afianzamiento, respecto de los obligados al pago de la prima, es suficiente la aportación de la citada póliza y la acreditación del pago para entender que existe "una buena apariencia jurídica de la deuda".

9.En este sentido, si la parte apelante quiere oponer la nulidad o anulabilidad de alguna de las cláusulas basta con que se oponga al requerimiento en este sentido, lo que obliga a la parte demandante a ejercitar la correspondiente acción en el procedimiento declarativo de Juicio Ordinario, respetándose los derechos de la parte adherente que la parte apelante consideraba vulnerados.

c) Respecto del motivo tercero de apelación.

10.La argumentación que hemos expuesto a propósito del primer motivo de apelación debe llevar a la desestimación de este tercer motivo de apelación, sin necesidad de adicionar ningún argumento añadido.

d) Respecto del motivo cuarto de apelación.

11.Por último, la Sala entiende que no existe ninguna duda de derecho, habida cuenta de la constante doctrina del Tribunal Supremo transcrita en la letra a) de este fundamento de derecho, ni tampoco de hecho, por cuanto que la discusión ha girado en torno a la interpretación de unos hechos que nadie ha puesto en duda como ocurridos tal como figuran en la demanda. Por tanto, no procede la revocación de la condena en costas procesales.

12.Por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Costas procesales y depósito.

13.La desestimación del recurso de apelación implica, por el principio de vencimiento por el que se rige ( artículos 398.1 y 394.1 de la LEC) , la imposición de las costas procesales a la parte apelante, sin que concurran serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas.

14.De conformidad con la Disposición Adicional 15.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( en adelante , LOPJ), la desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir.

PRIMERO.- Delimitación del objeto de la controversia.

1.La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Totana, de 5 de septiembre de 2022, dictada en el seno del procedimiento de Juicio Ordinario nº 422/2021 (en adelante, la Sentencia recurrida), estimó íntegramente la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, consistente en la acción de repetición derivada de un afianzamiento mercantil, dirigida frente a AGRORIZAO y don Sabino. Conviene que traigamos a colación los siguientes extremos de la Sentencia recurrida:

a) Hechos:los antecedentes fácticos a tener en consideración son:

a.1.- SAECA tenía suscrito con AGRORIZAO y don Sabino una póliza de afianzamiento mercantil, en virtud de la cual la primera se obligó a afianzar solidariamente la parte de la prima correspondiente al pago fraccionado de una póliza mercantil de AGROSEGURO.

a.2.- AGRORIZA no abonó el importe fraccionado de la prima pactada, por lo que AGROSEGURO requirió a SAECA, en su condición de fiadora solidaria, el pago de ésta, que ascendía, al día 22 de octubre de 2019, a 25.000,00 euros.

a.3.- SAECA pagó, en virtud de la fianza prestada en el contrato otorgado por AGROSEGURO y de la deuda contraída por los demandados para con la primera, la cantidad de 25.000,00 euros.

a.4.- SAECA presentó petición inicial de Juicio Monitorio frente a AGRORIZAO y don Sabino, interesando el pago por éstos de la cantidad de 25.756,16 euros en concepto de principal, más los correspondientes intereses legales. Requeridos los demandados de pago, éstos no negaron la existencia de la deuda, sino que opusieron: (i) la inadecuación del procedimiento; (ii) la existencia de litispendencia; (iii) la nulidad del contrato por cláusulas abusivas; y (iv) la falta de notificación al avalista.

b) Resolución de la controversia:la Sentencia recurrida rechaza cada una de las causas de oposición anteriores de la siguiente manera:

b.1.- Respecto de la inadecuación del procedimiento: "(...) nos encontramos ante una deuda impagada por la demandada que no ha justificado haber abonado, líquida, vencida y exigible, siendo el procedimiento ordinario el apropiado en atención a la cuantía sobre la que versa el litigio y la oposición manifestada por el deudor".

b.2.- Respecto de la litispendencia:no cabe apreciar litispendencia "por existir dos procedimientos con el mismo objeto en este Juzgado. Dicha manifestación ya no puede ser mantenida, pues el procedimiento al que se refiere la demandada ya ha culminado por sentencia firme dictada por este Juzgado en fecha 20 de julio de 2022, en los autos 210/2020 , y como quiera que sea, tampoco inicialmente podría hablarse de "litispendencia" al no ser coincidente ni las partes ni el objeto de ambos procedimientos".

b.3.- Respecto de la nulidad del contrato por cláusulas abusivas: "Examinado el contrato aportado, el mismo es conforme a derecho y no puede predicarse causa de nulidad alguna invocada por la parte demandada, téngase en cuenta que los demandados no ostentan la condición de consumidores y por ello no están amparados por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues en el contrato de seguro suscrito con Agroseguro (Docuemnto nº 2 de la demanda de proceso monitorio) se hizo constar expresamente que el mismo se destinaría a la cobertura de los riesgos de la explotación agrícola de Agrorizao, S.L. de la cual, D. Sabino es su representante legal (según se desprende de la póliza de afianzamiento otorgada-Documento nº 1 de la demanda de proceso monitorio-) así lo confirma la propia SAECA al remitir pliego de respuestas a las preguntas realizadas por escrito a petición de la parte demandada, donde manifiesta: "(refiriéndose a la póliza en cuestión) sólo se formaliza con personas físicas o jurídicas que no tienen la condición de consumidores, dado que SAECA (Sociedad Mercantil Estatal), por su objeto social, sólo presta avales a empresarios y profesionales del sector primario para su actividad comercial, empresarial o profesional; y (iii) en el caso concreto que nos ocupa, y conforme consta en la propia póliza de afianzamiento acompañada, D. Sabino no sólo intervino en su propio nombre y derecho (como fiador solidario), sino también en nombre y representación, como apoderado, de la empresa Agrorizao, S.L., con quien mantenía vínculos funcionales (según reconoció en la propia póliza)".

2.La representación procesal de AGRORIZAO y don Sabino se alzan en apelación frente a la Sentencia recurrida, invocando los siguientes motivos:

a) Motivo primero: "Impugnación de la sentencia al no apreciar nulidad del contrato y subsidiariamente anulabilidad":

a.1.- Con carácter principal, la parte apelante considera que el contrato de afianzamiento en el que se ampara la reclamación objeto de este procedimiento es nulo de pleno derecho, por tratarse de un contrato no negociado y/o de adhesión, independientemente de que don Sabino sea o no consumidor. Esto es así, por cuanto que no fija un elemento esencial del contrato, como es la fecha de ésta, lo que afecta a la validez de la cláusula décima, que articula un plazo de hasta 9 meses para el ejercicio y validez del aval prestado, lo que constituye el objeto exclusivo del contrato. La parte apelante sostiene que el control de la abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor se ha admitido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio.

a.2.- Con carácter subsidiario, considera que el contrato es anulable, por cuanto que, al no fijarse la fecha del contrato y no conocerse el momento en el que puede ejercerse el aval prestado, se deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, viciando de esta forma el consentimiento del avalista o fiador. Defiende que estamos ante un modelo estándar, en el que no se han negociado los términos de la póliza de afianzamiento, no advirtiéndose al garante o fiador, al momento de la firma del contrato, que, con ésta, pese a la gravedad de sus consecuencias, perdía los beneficios de división, orden o excusión, así como respondía solidariamente frente a SAECA como si fuera el deudor principal. Entiende que la acción de anulabilidad no ha caducado.

b) Motivo segundo: "Impugnación de la sentencia por no apreciar inadecuación de procedimiento. Infracción del artículo 812 de la L.E.C .": la parte apelante argumenta que en ningún momento se debería haber admitido a trámite el procedimiento de Juicio Monitorio, y mucho menos haberse acudido a este procedimiento de Juicio Ordinario, por cuanto que la deuda reclamada no era líquida, vencida, determinada y exigible, ya que no era posible determinar el plazo por ausencia de fecha del contrato y por contener cláusulas abusivas que no deberían aplicarse, lo que tendría que haberse dilucidado en un procedimiento declarativo.

c) Motivo tercero: "Impugnación de la sentencia por infracción del artículo 1256 del Código Civil y omitir pronunciamiento alguno al respecto": la parte apelante insiste en que la Sentencia recurrida nada ha dicho respecto de que el contrato de afianzamiento se deja al arbitrio de la parte demandante e infringe el artículo 1256 del Código Civil (en adelante , CC).

d) Motivo cuarto: "Impugnación de la sentencia por infracción del artículo 394.1 LEC por imposición de costas a mi mandante pese a las dudas de hecho y de derecho": la parte apelante defiende que, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( en adelante, LEC) , no procede la imposición de costas procesales, por cuanto que existen serias dudas de hecho y de derecho que aconsejan no imponerlas.

3.La representación procesal del AGRORIZAO y de don Sabino se opone al recurso de apelación en base al siguiente razonamiento:

a) Respecto del primer motivo de apelación:

a.1.- Respecto de la acción de nulidad absoluta del contrato de afianzamiento por no haberse negociado individualmente entre las partes y por la ausencia de lo que considera como un elemento esencial de éste, la fecha de dicho contrato, la parte apelada sostiene:

a.1.1.- En primer lugar, que no hay prueba que justifique la falta de concurrencia de los elementos esenciales del contrato, esto es, consentimiento, objeto y causa.

a.1.2.- En segundo lugar, estamos ante un contrato de adhesión, en el que no concurre el elemento esencial del consentimiento (procede el asentimiento), pero esto no significa que sea nulo de pleno derecho.

a.1.3.- En tercer lugar, para que proceda la nulidad de las cláusulas o del contrato, deben darse las exigencias previstas en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante , LCGC), esto es, que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en dicha ley o cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, sin que sea aplicable a este caso lo dispuesto en el apartado 2 del citado precepto, dado que no estamos en presencia de un contrato celebrado con un consumidor. Esto es, el control se limita a revisar que el contrato haya superado los controles de incorporación de los artículos 5 y 7 de la LCGC, sin que la parte apelante haya argumentado nada a este respecto.

a.2.- Respecto de la fecha del contrato, además de que no se trata de un elemento esencial del contrato, ésta se deduce de la fecha de otorgamiento de la póliza de seguro, conforme al expositivo 1 de la póliza de afianzamiento. Así, puede determinarse claramente la fecha para el cómputo de los 9 meses de vigencia del afianzamiento, por lo que no puede afirmarse que se deje el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, y que se haya infringido lo preceptuado en el artículo 1256 del CC.

b) Respecto del segundo motivo de apelación:el artículo 812 de la LEC no exige que la deuda esté perfectamente determinada para iniciar el procedimiento de Juicio Monitorio, sino que se pueda otorgar a la reclamación una "buena apariencia jurídica de la deuda",como lo ha mantenido la jurisprudencia. A mayor abundamiento, la determinación de los intereses de demora devengados desde el pago de la deuda por parte de SAECA a AGROSEGURO, así como la interposición de la petición inicial de Juicio Monitorio, puede determinarse con un simple cálculo, posibilidad admitida ampliamente por la jurisprudencia.

c) Respecto del tercer motivo de apelación:la parte apelada se remite a lo argumentado a propósito del primer motivo de apelación para instar la desestimación de este motivo.

d) Respecto del cuarto motivo de apelación:la parte apelada entiende que no concurren las pretendidas dudas de hecho o de derecho que aconsejen la no imposición de las costas procesales a que se refiere el recurrente.

4.Por tanto, el objeto de la controversia se centra en analizar los cuatros motivos de apelación anteriormente relacionados, para concluir si procede o no la estimación de alguno de ellos, y determinar si el recurso se estima o rechaza en todo o en parte.

SEGUNDO.- Valoración de la Sala.

A) Respecto del primer motivo de apelación.

5.Conviene que hagamos algunas aclaraciones o puntualizaciones antes de entrar a resolver sobre la controversia planteada en este primer motivo de apelación:

a) En primer lugar, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 506/2023, de 17 de abril (R5615/2019; Pte. Pedro José Vela Torres) ha considerado que el fiador o avalista de una operación mercantil tiene el carácter de empresario, y no de usuario, y esto conforme a la siguiente argumentación:

"1.- Como recuerda la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevi æ v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)".

Es decir, lo determinante es la posición del contratante en la relación jurídica controvertida, en función de su naturaleza y finalidad, y no sus circunstancias personales o subjetivas, en tanto que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Asimismo, la jurisprudencia comunitaria ha considerado que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

No obstante, sin apartarse de dicha regla general, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, fondos etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia de pleno 16/2017, de 16 de enero ; y sentencia 356/2018, de 13 de junio )."

Lo determinante es que el avalista o fiador actúe en el ejercicio de una actividad profesional, y aquí están afianzando el pago de un seguro necesario para el ejercicio de una actividad agrícola, por parte de quien únicamente se dedica a conceder seguros.

b) Dicho lo anterior, el Tribunal Supremo tiene señalado que, cuando el avalista o fiador sea consumidor, únicamente puede someterse el contrato de afianzamiento al control de incorporación, y no al de contenido, esto es, abusividad y transparencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 307/2019, de 3 de junio (R3958/2018; Pte. Pedro José Vela Torres):

"1.- En la fecha en que se suscribió el contrato, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada.

En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, cuyo objeto social era la construcción y explotación de edificaciones de todo tipo, y el dinero del préstamo se destinó a financiar la construcción de una nave industrial.

2.- De tales datos se desprende inequívocamente que Repro Ribera obtuvo el préstamo para su ámbito empresarial y como medio para su actividad mercantil.

Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337, apartado 17)".

3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 :

"Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras".

4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social".

En similares términos y reproduciendo dicha doctrina se pronuncia la STS 26/2020 de 20 de enero , al señalar que:

"1.- En la fecha en que se suscribió el contrato de préstamo, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada. En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, en el ámbito de su actividad empresarial.

2.- Como declaramos en la sentencia 307/2019, de 3 de junio , a cuya argumentación más extensa nos remitimos, no cabe duda alguna de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC) .

Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social".

Por lo tanto y como concluye dicha sentencia la exclusión de la cualidad de consumidora en la prestataria hace improcedente la realización del control de abusividad según reiterada y uniforme jurisprudencia ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)."

Dicho de otro modo, como explica la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia nº 253/2024, de 17 de junio (R406/2023; Pte. Daniel Valcarce Polanco), "cabe concluir que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que los controles de abusividad y transparencia están reservados a quienes ostentan la condición de consumidores ( SSTS 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , 23/2020 de 15 de enero , 26/2020 de 20 enero , 132/2020 de 27 febrero , entre otras), condición que se excluye en todo caso en sociedades mercantiles pues cualquiera que sea su objeto persiguen una finalidad lucrativa. Por otro lado, en el presente caso el contrato se celebró en el ámbito empresarial de los demandantes, y así es reconocido por las partes, y siendo ello así, queda vedada cualquier posibilidad de aplicar el control de abusividad o el de transparencia a un contrato celebrado por quien no ostenta la condición de consumidor y que se refiere a una operación absolutamente ajena al consumo privado".

c) Además, no cabe confundir el control de incorporación de una cláusula contractual con un vicio del consentimiento, ya que el hecho de que un contrato contenga condiciones generales de contratación, por no haberse negociado individualmente su clausulado, no implica que se haya viciado el consentimiento del adherente, ya que, en estos casos, entra en juego la regla de perfección de este tipo de contratos fruto de la contratación en masa, y se sustituye el elemento esencial del consentimiento por el del asentimiento, para lo cual es preciso, en este caso, que se haya incorporado la cláusula conforme determinan los artículos 5 y 7 de la LCGC.

6.Vistas las aclaraciones anteriores, podemos desde ya rechazar este primer motivo de apelación, por cuanto que:

a) En primer lugar, el fundamento de la abusividad es la falta de negociación individual de las cláusulas y la ausencia de concreción del que la parte apelante considera un elemento esencial del contrato, y que no lo es, como es la fecha del contrato.

a.1.- La primera objeción debe decaer, pues, como hemos indicado antes, estamos ante un contrato con condiciones generales de la contratación, y es propio de la naturaleza de estos contratos que se sustituya el elemento del consentimiento por el del asentimiento, que, en un contrato celebrado con un adherente que no tiene la condición de consumidor, se considera válidamente prestado si las cláusulas se han incorporado conforme a lo ordenado en los artículos 5 y 7 de la LCGC. Nada ha dicho la parte apelante de este control, por lo que nada podemos valorar.

a.2.- La segunda objeción queda desbaratada si atendemos a que la póliza de afianzamiento vincula su vigencia a la de la póliza de seguro, y he aquí que en éste sí que aparece la fecha del contrato. Por tanto, no estamos ante el supuesto de hecho que constituye la objeción del recurso de apelación.

b) En segundo lugar, no puede apreciarse anulabilidad por vicio del consentimiento, pues, como hemos explicado, y volvemos a hacer, en los contratos con condiciones generales de contratación, el consentimiento se sustituye por el asentimiento, y éste se protege, en contratos celebrados con quienes no tienen la condición de consumidores, por el control de incorporación, respecto del que la parte apelante ha guardado silencio.

b) Respecto del motivo segundo de apelación.

7.La posición de la parte apelante desnaturaliza el procedimiento de Juicio Monitorio y vacía de contenido el artículo 812 de la LEC, por cuanto que el legislador no exige una determinación o certeza absoluta de la deuda, sino únicamente una buena apariencia jurídica de ésta, como ha explicado el Auto de la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid nº 548/2025, de 14 de noviembre (R364/2024; Pte. Juan José García Pérez):

"La finalidad de este proceso es la protección rápida y eficaz de los créditos dinerarios líquidos, correspondiendo al actor la acreditación de la apariencia jurídica de la deuda mediante un documento que recoja la manifestación de voluntad del deudor o bien mediante un documento, aún de creación unilateral por el acreedor, siempre que sea de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en las relaciones existentes entre las partes ( artículo 812.1. 2ª LEC ).

A los efectos de admisión a trámite de la petición monitoria, el Juez únicamente ha de comprobar, so pena de desnaturalizar el procedimiento, si con la petición monitoria se han presentado documentos que, integrados con las alegaciones del acreedor sobre el origen y cuantía de la deuda, constituyen un principio de prueba acreditativo de la realidad de la misma, sin que en modo alguno pueda exigirse, en este momento procesal, una justificación plena de la existencia o certeza del crédito. Así la propia Exposición de Motivos de la LEC recoge que "Punto clave de este proceso es que con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda"; en definitiva, el legislador exige únicamente una aportación documental significativa de una "buena apariencia jurídica de la deuda"."

8.Por tanto, en un caso como el presente, en el que se pretende el cobro por el procedimiento de Juicio Monitorio de la cantidad abonada por el fiador, en virtud de una póliza de afianzamiento, respecto de los obligados al pago de la prima, es suficiente la aportación de la citada póliza y la acreditación del pago para entender que existe "una buena apariencia jurídica de la deuda".

9.En este sentido, si la parte apelante quiere oponer la nulidad o anulabilidad de alguna de las cláusulas basta con que se oponga al requerimiento en este sentido, lo que obliga a la parte demandante a ejercitar la correspondiente acción en el procedimiento declarativo de Juicio Ordinario, respetándose los derechos de la parte adherente que la parte apelante consideraba vulnerados.

c) Respecto del motivo tercero de apelación.

10.La argumentación que hemos expuesto a propósito del primer motivo de apelación debe llevar a la desestimación de este tercer motivo de apelación, sin necesidad de adicionar ningún argumento añadido.

d) Respecto del motivo cuarto de apelación.

11.Por último, la Sala entiende que no existe ninguna duda de derecho, habida cuenta de la constante doctrina del Tribunal Supremo transcrita en la letra a) de este fundamento de derecho, ni tampoco de hecho, por cuanto que la discusión ha girado en torno a la interpretación de unos hechos que nadie ha puesto en duda como ocurridos tal como figuran en la demanda. Por tanto, no procede la revocación de la condena en costas procesales.

12.Por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Costas procesales y depósito.

13.La desestimación del recurso de apelación implica, por el principio de vencimiento por el que se rige ( artículos 398.1 y 394.1 de la LEC) , la imposición de las costas procesales a la parte apelante, sin que concurran serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas.

14.De conformidad con la Disposición Adicional 15.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( en adelante , LOPJ), la desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir.