Sentencia Civil 60/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Zaragoza, Rec. 413/2024 de 05 de febrero del 2026

No se aceptan los de la sentencia recurrida que se oponen a los de la presente resolución y:

PRIMERO. Antecedentes del caso.

1.Por Dª Otilia se ejercitó contra SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE REESTRUCTURACIÓN BANCARIA demanda en solicitud de sentencia por la que:

1. Con carácter principal, se declare que mi representada es propietaria de la finca registral nº NUM000 de la Muela, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Dª Godina, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con todas sus consecuencias inherentes y ordenando cancelar la inscripción de dominio a favor de la demandada.

2. Con carácter subsidiario y para el caso de que no se estimara la acción principal:

- Se condene a la demandada a pagar a mi representada los gastos necesarios realizados en la finca NUM000 que se determinen por perito de designación judicial, con sus intereses legales.

- Se condene a la demandada a pagar a mi representada los gastos útiles realizados en la finca NUM000 o el incremento de valor que con tales gastos ha adquirido la finca, que se determinen por el perito de designación judicial, con sus intereses legales

- Se declare el derecho de mi representada a retener la posesión de la finca hasta el pago de dichos gastos.

3. Se condene a la demandada al pago de las costas.

Por otrosí, al amparo de lo dispuesto en el art. 339.2 de la LEC, solicitó la designación de perito judicial a fin de que valore los gastos necesarios y útiles realizados en la finca NUM000, así como el aumento de valor de la finca como consecuencia de la realización de los gastos útiles.

2.Por la SAREB SA se contestó la demanda en el sentido de oponerse a la misma, siendo de destacar de sus alegaciones:

- Dª Otilia no ha aportado título que acredite su derecho a permanecer en la vivienda. La finca ejecutada no consta inscrita a nombre de la

Sra. Otilia. constando como titular la entidad ejecutada, esto es EPILENSE DE CONSTRUCCIONES, S.A por lo que esta parte nunca ha podido tener conocimiento de la supuesta titularidad de esta tercera persona. Sin perjuicio de lo anterior, y, en cualquier caso, en el presente procedimiento mi mandante debe ser considerado como tercero de buena fe, pues esta parte era desconocedora de lo que se expone de contrario, sin que además se haya acreditado la propiedad. En la nota simple aportada como documento junto a la demanda el bien aparece como titularidad de la ejecutada EPILENSE DE CONSTRUCCIONES, S.L e igualmente aparece en el mandamiento de certificación de cargas aportado al juzgado, por lo que era imposible que esta parte tuviera conocimiento de un contrato privado firmado entre la ejecutada y un tercero. Actualmente el bien objeto de la ejecución se encuentra inscrito a favor de SAREB.

- Respecto a la usucapión o prescripción adquisitiva se sabe por la actora que el dominio estaba inscrito a nombre de otra persona distinta del transmitente por lo que no habría buena fe ni serían suficiente los más de 10 años que dice haber pasado.

- Respeto a la pretensión subsidiaria de indemnización de gastos debe decaer pues nada se acredita al respecto, no se aporta ninguna factura de mejoras supuestamente realizados, no se aporta prueba alguna de cómo se encontraba la finca en el momento de la ocupación por la actora y como se encuentra ahora.

- Poner de manifiesto además que de contrario no se han dirigido a mi mandante para intentar solución previa extrajudicial alguna, de hecho, junto con la demanda no se aporta comunicación alguna que lo acredite, habiéndose limitado a esperar la dilatación de la tramitación de la Ejecución hipotecaria con el fin de ganar el mayor tiempo posible con una evidente mala fe.

3.La sentencia de primera, posteriormente aclarada, desestimó la demanda, con imposición de costas a la demandante

4.Por la demandante Dª Otilia se interpuso recurso de apelación, siendo motivos/argumentos del recurso:

- Adquisición de la finca NUM000 por usucapión.

* Inicio de la posesión en noviembre del año 2005, cuando finalizó la construcción de la vivienda, aunque el otorgamiento de la escritura pública de entrega de bienes no tuviera lugar hasta dos años después.

* Posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no ininterrumpida, con justo título y buena fe. Está acreditado que mi representada (su abuelo Sr. Amador) adquirió de buena fe la finca de quien era su propietario y la recibió en concepto de dueño, como contraprestación a la permuta acordada. Sin perjuicio de que en el título escrito de su adquisición (escritura pública) se indicara que la finca entregada era la finca registral NUM001, en lugar de la finca NUM000. La posesión de la finca NUM000 ha sido pública e ininterrumpida desde entonces y siempre ejercida en concepto de dueño. Siendo mi representada quien materialmente llevó a cabo la posesión porque sus abuelos ya habían decidido que esa fuera la distribución de sus bienes a su fallecimiento y entregaron las fincas permutadas a sus descendientes según fue entregándolas la promotora. Ha poseído de manera hábil para adquirir el dominio durante casi 20 años.

* SAREB conocía o debía conocer la posesión a título de dueño. La sentencia dictada no razona ni la condición de tercero de SAREB ni la ausencia de conocimiento de la posesión, sino que da por existentes tales hechos, sin justificar cómo se alcanza tal conclusión. De considerarse tercero a SAREB, debe concluirse que conocía la posesión de mi representada en concepto de dueño, pues adquirió en el marco de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios en el sector financiero, que establecía la obligación legal para las entidades financieras de aportar a sociedades para la gestión determinados activos, con la obligación de contar con bases de datos con la información necesaria para gestionar los activos que debían transmitirse a las sociedades de gestión ( art. 6 de dicha Ley). Norma desarrollada por Real Decreto 1558/2012 y Circular del Banco de España 8/2012, de 21 de diciembre, que concretó el alcance de los datos que debían figurar en las bases que las entidades de crédito debían entregar a SAREB. Dicha circular se publicó en el BOE 311, de 27 de diciembre de 2012, Sección I y en ella figuraba de manera detallada la información transmitida a SAREB. Entre dicha información se encontraba la referida a si el inmueble afecto a la garantía estaba o no ocupado. Siendo aplicable dicho apartado a la cesión de créditos hipotecarios por remisión de las "Instrucciones para cumplimentar las bases de datos de financiaciones". Sobre el conocimiento de la posesión por las Entidades bancarias se remite a la testifical del Sr. Jeronimo. SAREB conoció o debió conocer que mi representada se encontraba poseyendo la finca que se adjudicaría en subasta.

* SAREB es cesionario de Bancaja-Bankia y por ello no tiene la condición de tercero frente a mi representada.

- Obras necesarias y útiles realizadas en la finca poseída. Para el caso de que no se estimara la acción principal, esta parte ejercitó y reitera su petición subsidiaria, consistente en que se indemnicen a mi representada los gastos útiles y necesarios realizados en la finca. Recibió la vivienda poseída de manos de la promotora, como obra nueva. También está acreditado que desde que inició la posesión vino realizando diversas obras y mejoras en la misma. Se remite a la pericial que las determina y valora en 31.513,07 euros. Respecto a la ausencia de facturas hay que tener en cuenta el tiempo durante el que se han realizado obras (casi 20 años) de los que no se conserva documentación, así como aquellas mejoras realizadas con medios propios. Habiéndose acreditado que mi representada (i) posee la finca desde que le fue entregada en obra nueva y (ii) que desde entonces la posee de manera ininterrumpida, ha de presumirse, ex art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que las obras que constituyen mejoras útiles y necesarias determinadas por el perito fueron realizadas por mi representada, ya que nadie más ha ocupado la finca durante todo este período de tiempo.

- Aun en el supuesto de que la Sala ante la que se comparece no estimara ni la acción principal ni la subsidiaria ejercitadas, no deberán imponerse las costas de la instancia ni del recurso a esta parte, y ello en atención a la complejidad jurídica que atañe a la cuestión litigiosa, en la que mi representada ha venido poseyendo pacíficamente, de buena fe y con justo título una finca que constituye su domicilio familiar hace 20 años, viéndose sorprendida por una ejecución hipotecaria instada por SAREB, pese a conocer o haber debido conocer dicha entidad, en su condición de cesionaria, la posesión de mi representada.

5.La demandada SAREB SA se opuso al recurso de apelación, siendo motivos/argumentos de la oposición:

- No se acredita la condición de propietarios. En ningún momento ni de la Sra. Otilia, ni anteriormente sus abuelos, han poseído la vivienda disponiendo de título que les habilitara como propietarios de la misma. Mi mandante debe ser considerado como tercero de buena fe, pues esta parte era desconocedora de lo que se expone de contrario, sin que además se haya acreditado la propiedad.

- Nos encontraríamos con una usucapión que ha de oponerse a la inscripción registral de un tercero como es mi mandante, pues se verifican los requisitos que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que adquirió el inmueble

por subasta de quien creía propietario, esto es, Epilense de Construcciones SL La posesión de la actora ha de considerarse iniciada en el año 2009, por ser en éste año en el que gozó de título para ello. Mi representada adquirió el inmueble, el 20 de septiembre de 2021, no pudiendo oponerse frente a esta adquisición la usucapión toda vez que mi representado no tenía conocimiento de la posesión por la actora, habiéndolo tenido solo con posterioridad a la adquisición, ni la consintió pues se opuso a ella en el procedimiento ejecutivo tan pronto tuvo noticia, todo ello tal y como resulta de los autos de ejecución hipotecaria número 51/2019 que se siguen en este mismo Juzgado. No concurren los requisitos para la prescripción.

- Rechaza la pretensión subsidiaria. No se aporta ninguna factura de mejoras ni presupuesto ni justificante de pago alguno, tampoco se aporta prueba alguna de cómo se encontraba la finca en el momento de la ocupación por la actora y como se encuentra ahora.

- Interesa la imposición a la demandante/apelante de las costas de ambas instancias.

SEGUNDO. - Resolución del Recurso. I) Documentación obrante en autos.

1.D. Amador y Dª Casilda, (abuelos de la demandante Dª Otilia), en calidad de propietarios de un solar urbano en la localidad de La Muela, finca registral NUM002,

otorgaron el 2 de enero de 2003 ante el Notario Sr. Hijas Fernández, número 5 de su Protocolo, escritura de permuta del solar por construcción futura.

2.El edificio construido sobre el solar entregado en permuta fue declarado como obra nueva en construcción y dividido en régimen de propiedad horizontal, en virtud de escritura otorgada el 2 de enero de 2003, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, número 6 de su protocolo.

3.La declaración de la finalización de las obrasde su construcción en virtud de escritura otorgada en esta ciudad, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, el día 15 de febrero de 2.007, número 528de su protocolo.

4.La entrega de bienes en cumplimiento de la permutaen virtud de escritura otorgada en esta ciudad, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, el día 15 de febrero de 2007, número 529 de protocolo.En tal escritura de entrega se expresaba que en la de permuta se obligó EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA a la entrega de determinados bienes inmuebles, en concreto:

a.- Diecisiete. - Vivienda número NUM003, del DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001... Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, finca número NUM007, inscripción NUM008

b.- Dieciocho. - Vivienda número NUM009... finca número NUM010

c.- Diecinueve. - Vivienda número NUM011... finca número NUM012

d.- Veinte. - Vivienda número NUM013... finca número NUM014

e.- Veinticuatro. - Vivienda número NUM015... finca número NUM016

f.- Veinticinco. - Vivienda número NUM017... finca número NUM018

g.- Veintiséis. - Vivienda número NUM019... finca número NUM020

h.- Veintisiete. - Vivienda número NUM021... finca número NUM022

i.- Veintinueve. - Vivienda número NUM023, del DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001. Tiene acceso independiente desde la calle de nueva apertura, situada en el lindero derecha. Ocupa una superficie construida de 170,75 metros cuadrados.Consta de planta baja, con una superficie construida de 77,00 metros cuadrados, destinada a porche, salón, cocina, aseo, vestíbulo-distribuidor y garaje; planta primera, con una superficie construida de 69,94 metros cuadrados, destinada a tres dormitorios, distribuidor, baño y aseo; y planta bajo cubierta, con una superficie construida de 23,81 metros cuadrados destinada a una dependencia totalmente diáfana, desde la que se accede a una terraza de 20,09 metros cuadrados. La comunicación entre las plantas se realiza mediante escalera interior. Tiene el uso y disfrute exclusivos de una zona destinada a jardín,con acceso directo desde la planta baja, situada al fondo de la vivienda, con una superficie de unos 47,69 metros cuadrados.Linderos; derecha entrando, Crescencia; izquierda, vivienda número NUM024; frente, calle de nueva apertura; y fondo, jardín de uso y disfrute exclusivo de esta vivienda. CUOTA O COEFICIENTE. - Representa una cuota en el total valor de la finca de 1,538 por ciento.REGISTRO. - Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, inscripción NUM008.

Tales viviendas forman parte en régimen de propiedad horizontal, de la siguiente finca urbana: Urbana. - EDIFICIO, en La Muela (Zaragoza), en la DIRECCION001. Se compone de un conjunto de sesenta y cinco viviendas unifamiliares, adosadas, numeradas del NUM026 a la NUM027, con acceso directo desde las calles con las que colindan, en dos grupos de edificación, que comprenden las viviendas NUM026 a la NUM023 y NUM028 a la NUM027 respectivamente, separados entre sí por una calle de nueva apertura dentro de la finca que la atraviesa de derecha a izquierda...

Se expresaba que se encontraban libres de arrendatarios, inquilinos y ocupantes y libre de cargas y gravámenes.

En cumplimiento de lo establecido en la escritura de permuta se entregaban las fincas descritas bajo las letras a) hasta i) a Don Amador y Doña

Casilda, que las adquieren.

En el anexo de la escritura consta que todas las viviendas que se entregaban, también la registral NUM001, ya constaban inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de Don Amador y Doña Casilda, en virtud de la escritura de permuta de 2/1/2003 y con anterioridad al otorgamiento de la escritura de entrega de bienes

5.El 8 de octubre de 2008 falleció Don Amador bajo testamento mancomunado abiertojunto con su esposa Doña Casilda, otorgado en Zaragoza el día 11 de diciembre de 2.007(Notario Sr. Divar Loyola, protocolo número 3.961).

Entre los bienes consorciales con su esposa. Vivienda DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001, Hoy DIRECCION002... REGISTRO. - tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, del Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina.

6.Tuvo lugar la ratificación y elevación a público de documento privado de fecha 20 de marzo de 2009en virtud de escritura otorgada en esta ciudad, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, el día 25 de marzo de 2.009,número 604 de su protocolo. Se expresaba en el documento privado la existencia de un error involuntario en la escritura de entrega de bienes,comprometiéndose EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA a otorgar escritura de rectificación en el sentido de sustituir la adjudicación de la vivienda número NUM023, por la vivienda número NUM027,...ambas viviendas, de las mismas características...La vivienda deberá entregarse, al igual que el resto, libre de cargas y gravámenes, esto es sin carga hipotecaria, dentro del plazo máximo de un añocontado desde la firma del presente acuerdo, de manera que Dª Casilda y los herederos de Don Amador pasen a ser adjudicatarios de la vivienda número NUM027 (ahora NUM017), que de hecho ya ocupan desde hace meses, en lugar y en sustitución de la número NUM023, cuya titularidad revertirá en Epilense. Caso de no cumplir en el plazo fijado la liberación de cargas, los adjudicatarios podrán instar judicialmente a los otorgantes a trasladar la carga hipotecariade la casa NUM027 (ahora NUM017) a la NUM023 que está actualmente libre de cargas, siendo los gastos dimanantes por cuenta de la parte otorgante.

7.El 2 de abril de 2009 se otorgó ante el Notario Sr. Latorre Martínez de Baroja, protocolo número 923, escritura de liquidación de sociedad conyugal, manifestación y aceptación de herencia de Don Amador, fallecido el 8 de octubre de 2008, de la que destacamos a los efectos del presente juicio:

- Inventarían bienes privativos del causante y consorciales.

- Entre los bienes consorciales con su esposa. Vivienda DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001, Hoy DIRECCION002... REGISTRO. - tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, del Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina. Y hacen referencia a la escritura de 25 de marzo de 2009 de ratificación y elevación a público de documento privado de fecha 20 de marzo de 2009 por el que EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA se compromete y obliga a otorgar escritura de rectificación de la escritura de fecha 15 de febrero de 2007 para subsanar un error, en el sentido de sustituir la adjudicación de esta vivienda (número NUM023) por la vivienda número NUM027, que actualmente se ha numerado con el DIRECCION003.

- La viuda, dando por liquidada la sociedad de conyugal se adjudica determinados bienes en pleno dominio y el usufructo vidual foral de la restante mitad indivisa de tales bienes y gananciales y de la totalidad de privativos.

- La viuda, como fiduciaria de su causante esposoinstituye herederos de su esposo a los que se identifican y adjudica en concepto de legadoa sus sucesores, nietos de ellas y del causante determinados bienes y entre ellos a Otilia la nuda propiedad de una mitad indivisa de la finca inventariada que se corresponde con la vivienda número NUM023, del edificio en La Muela, registral NUM001 antes mencionada, que acepta la asignación.

8.El 31 de octubre de 2013 se otorgó ante el Notario Sr. Dívar Loyola, protocolo número 2118, escritura de manifestación y aceptación de herencia de Dª Casilda, fallecida el 6 de mayo de 2013, de la que destacamos a los efectos del presente juicio:

- Inventarían sus bienes y entre ellos una mitad indivisa de la vivienda DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001, Hoy DIRECCION002... REGISTRO. - tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, del Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina. Y hacen referencia a la escritura de 25 de marzo de 2009 de ratificación y elevación a público de documento privado de fecha 20 de marzo de 2009 por el que EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA se compromete y obliga a otorgar escritura de rectificación de la escritura de fecha 15 de febrero de 2007 para subsanar un error, en el sentido de sustituir la adjudicación de esta vivienda (número NUM023) por la vivienda número NUM027, que actualmente se ha numerado con el DIRECCION003.

- Se adjudica a Dª Otilia el pleno dominio de la participación descrita que se corresponde con la vivienda DIRECCION000 (Zaragoza).

9. De la escritura de 21 de junio de 2007 de subrogación en préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Zaragoza Sr. Hijas Fernández (protocolo 1848 destacamos:

- EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA es dueña de las siguientes fincas (enumera NUM029), entre otras:

16) Sesenta y cinco. - Vivienda número NUM027, del en La Muela (Zaragoza), en la DIRECCION001... Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, folio NUM030, finca NUM000

Titulo adquisitivo:el solarpor permuta practicada con los cónyuges D. Amador y Dª Casilda, en virtud de escritura otorgada el 2 de enero de 2003ante el Notario Sr. Hijas Fernández, número 5 de su Protocolo: y la edificaciónpor construirla a expensas propias, según resulta de la escritura de declaración de obra nueva en construcción y dividido en régimen de propiedad horizontal, también autorizada por el mismo Notario el 2 de enero de 2003, número 6 de su protocolo. (En EJE Avantius, acontecimiento 34 consta como fecha de inscripción del dominio el 17/3/2003).

Cargas:Según asegura la parte deudora y así resulta de la certificación expedida por el Registro de la Propiedad de La Almunia de Dª Godina, dichas fincas se encuentran hipotecadas a favor de Banco Pastor, en garantía de un préstamo concedido por dicha Entidad en escritura de fecha 26 de mayo de 2003,otorgada en Zaragoza, ante su Notario Sr. Hijas Fernández, número 2438 de su Protocolo, modificada por otra autorizada ante el mismo Notario el 30/12/2005, bajo el número 4158 de su protocolo (En EJE Avantius , acontecimiento 34 consta como fecha de inscripción de la hipoteca el 28/8/2003 y de la ampliación el 23/2/2006).

Del total de principal pendiente de pago, respondía la registral NUM000 de 213.300 euros de principal del préstamo; de 11.731,50 de intereses ordinarios; de 20.263,50 de intereses de demora; y de 36.794,25 euros para costas y gastos.

- Que la mercantil EPILENSE DE CONSTRUCCIÓN SA, en su condición de deudora del préstamo garantizado con la hipoteca reseñada, ha solicitado de la Caja acreedora la subrogación en la misma en favor de CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELON Y ALICANTE, BANCAJA, que concedía a la deudora un préstamo de 2.637.500 euros con 62 céntimos destinado a pagar al Banco Pastor el principal del préstamo hipotecario. Se establecían con Bancaja nuevas condiciones

10. De la escritura de 21 de junio de 2007 de ampliación de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Zaragoza Sr. Hijas Fernández, protocolo 1850, destacamos:

- Su ampliación en la cuantía de 2.362.499,38 euros, ascendiendo el importe total de préstamos concedidos a la cantidad de 5.000.000 de euros.

- Entre las fincas hipotecadas 16) Sesenta y cinco. - Vivienda número NUM027, del en La Muela (Zaragoza), en la DIRECCION001... Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, folio NUM030, finca NUM000

- Del total de principal pendiente de pago, respondía la registral NUM000 de 213.300 euros de principal del préstamo; de 11.731,50 de intereses ordinarios; de 20.263,50 de intereses de demora; y de 36.794,25 euros para costas y gastos.

- Y de la ampliación del préstamo correspondía a la NUM031, registral NUM000 103.700 euros, más los intereses ordinarios, de demora y % para costas judiciales y costas que se especificaban.

11.De la escritura de transmisión de activos autorizada el día 21 de diciembre de 2012por el Notario de Madrid, Don Alfonso Madridejos Fernández, número 2304 de protocolo y Acta complementaria de nueve de Octubre de dos mil trece otorgada por el Notario de Madrid Sr. Suárez Sánchez Ventura, protocolo 3414 se desprende la transmisión por BANKIA SA a la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A,del derecho de crédito del que es parte deudora la sociedad "EPILENSE DE CONSTRUCCIONES, S.A.", a favor de CAJA DE AHORROS DE VALEANCIA CASTELLON Y ALICANTE, -BANCAJA-, hoy BANKIA, S.A.U, incluyendo entre las fincas gravadas la finca NUM000, por un principal de 317.000 euros.

12.El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza declaró en concurso voluntario y ordinario al deudor Epilense de Construcciones, S.A en procedimiento número 121/2009 (publicado en BOE el 24/11/2009)

13.El 20 de septiembre de 2021, en autos de Ejecución Hipotecaria 51/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de La Almunia de Doña Godina a instancia de SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SAREB contra EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA se adjudica a la ejecutante por la suma de 198.380 euros, coincidente con el 50 por ciento del valor de tasación del inmueble la finca identificada como: FINCA URBANA Nº NUM000 de La Muela Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina al Tomo NUM004, Libro NUM005 Folio NUM030 Inscripción NUM008 de fecha 17/03/03 URBANA: NUMERO SESENTA Y CINCO.- Vivienda sita en La Muela (Zaragoza),en la DIRECCION001. Tiene acceso independiente desde la calle de nueva apertura, que atraviesa la finca de derecha a izquierda. Ocupa una superficie construida de doscientos diecinueve metros veintiséis decímetros cuadrados.Consta de planta baja, con una superficie construida de ciento dos metros sesenta y cuatro decímetros cuadrados, destinada a porches, salón, cocina, aseo, vestíbulo-distribuidor y garaje; planta primera, con una superficie construida de ochenta y seis metros treinta y nueve decímetros cuadrados, destinada a tres dormitorios, distribuidor, dos baños y terraza; y planta bajo cubierta, con una superficie construida de treinta metros veintitrés decímetros cuadrados destinada a una dependencia totalmente diáfana, desde la que se accede a una terraza de treinta y seis metros veintitrés decímetros cuadrados. La comunicación entre las plantas se realiza mediante escalera interior. Tiene el uso y disfrute exclusivos de una zonadestinada a jardín, con acceso directo desde la planta baja, situada a la derecha y fondo de la vivienda, con una superficie de unos ciento cuarenta y cuatro metros y cuarenta y siete decímetros cuadrados.Linderos: derecha entrando y fondo, jardín de uso y disfrute exclusivos de esta vivienda; izquierda, vivienda número sesenta y cuatro; y frente, calle de nueva apertura sin nombre. Cuota o coeficiente:representa una cuota en el valor total del inmueble de un entero quinientas treinta y ocho milésimas de entero por ciento.No se encuentra coordinada gráficamente con el catastro.

TERCERO. - II) Consecuencias jurídicas de tal documentación resto de la prueba practicada.

1.Se ignoran los acuerdos previos verbales o escritos que pudieran existir en relación a las fincas a adquirir en virtud de permuta por los abuelos de la demandante, pero la realidad documentada, que debe primar sobre manifestaciones/compromisos documentados no cumplidos o afirmaciones en Sala de un testigo (el que fue Administrador de la promotora), es a la que debe estar este Tribunal.

No fue en el año 2007 cuando se concretaron las viviendas a entregar a los abuelos de la demandante.

Fue en enero de 2003 al tiempo de otorgar: la escritura de permuta a cambio de construcción futura; la declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal, cuando se concretaron e identificaron, de las 65 viviendas a construir, las 9 viviendas que correspondían a los abuelos de la demandante y las 56 que correspondían al promotor. Entre las de los primeros la vivienda NUM023 registral NUM001. Y entre la de la segunda la vivienda NUM027, registral NUM000.

Difícil hablar de error inicial cuando:

- La promoción se componía de un conjunto de sesenta y cinco viviendas unifamiliares, adosadas, numeradas del NUM026 a la NUM027, en dos grupos de edificación, que comprenden las viviendas NUM026 a la NUM023 y NUM028 a la NUM027 respectivamente, separados entre sí por una calle de nueva apertura dentro de la finca que la atraviesa de derecha a izquierda...

- Basta comprobar el plano de situación de ambas viviendas, aportado por el perito de designación judicial, para constatar lo alejado de las viviendas, ambas esquineras, pero que pertenecen a distintas calles.

- Sus descripciones, además de su clara diversidad, evidencian que la NUM023 era más pequeña que la NUM027, pues tenía menos superficie de vivienda (unos 170 m2 por unos 219 m2) y de jardín (unos 47m2 por unos 144m2).

Pero es que, ya desde el 2003 se inscribieron en el Registro de la Propiedad las respectivas titularidades de todas las viviendas resultantes. Las de los abuelos de la demandante, incluida la vivienda NUM023/registral NUM001, libres de cargas. Las de la Promotora, incluida la vivienda NUM027/registral NUM000, gravadas con hipoteca constituida en mayo de 2003.

El único título de dominio, documentado y oponible es el resultante de tales escrituras de 2003 y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Los abuelos de la demandante titulares dominicales inscritos de la vivienda NUM023/registral NUM001, libre de cargas. La Promotora titular dominical de la vivienda NUM027/registral NUM000, gravada con hipoteca. Y los acreedores hipotecarios (inicialmente BANCO PASTOR; tras la subrogación - ampliación CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, BANCAJA- BANKIA y tras la transmisión de activos SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A) titulares de un derecho real inscrito desde el año 2003 que, entre otras, gravaba la vivienda NUM027/registral NUM000, por construir, sin ocupación por nadie, sin prueba ni indicio sobre el alegado error. No pudiendo oponerse a quienes ostentan tal derecho real desde 2003, circunstancias muy posteriores en el tiempo.

En febrero de 2007 se documenta la finalización de la construcción y la entrega, a los abuelos de los demandados, de las viviendas construidas que les correspondían, que, como no podía ser de otro modo, eran las ya escrituras y registradas a su nombre desde el año 2003.

Ni en el 2003, ni en el 2007 ostentaban los abuelos de la demandante título alguno en relación a la vivienda NUM027/registral NUM000.

Se ignoran las circunstancias reales (más allá de una testifical contradictoria con lo previamente documentado) en virtud de las cuales pasó a entregarse a los abuelos de la demandante, tras su construcción, (o la tomaron), la posesión de una vivienda de la que carecían título dominical y en la que, con posterioridad, pasó a residir la demandante. Se ha aportado, además de la testifical de pariente y amiga de la demandante, diversa documentación sobre ello: 15/10/2005 certificado de instalación de gas; 17/11/2005 nueva instalación electricidad baja tensión; el 26/9/2006 contrato de servicio de seguridad entre Felisa y Seguritas Direct; 16/10/2006 boletín de instalación de agua; el 20/3/2007 Otilia solicita al Ayuntamiento de la Muela el alta de abastecimiento de agua en la DIRECCION003 (antes vivienda NUM027); el 6/6/2018 cambios de gas suministrado de GLP a Gas natural; diversas facturas de suministros varios de 2019, 2021, 2022; padrón.

No fue hasta un momento intermedio entre el fallecimiento del abuelo de la demandante en octubre de 2008 y la aceptación de su herencia en abril de 2009, cuando en marzo de 2009 (fecha próxima a la declaración de concurso de la Promotora) se eleva a público un documento privado de 20/3/2009 en el que la promotora alude a un error al tiempo de la entrega de bienes en 2007 y se compromete, en plazo de un año, a entregar, a la abuela de la demandante y a los herederos del abuelo, la vivienda NUM027 (ahora NUM017)/registral NUM000 libre de cargas, debiendo revertir en favor de la promotora la vivienda NUM023/registral NUM001, y pudiendo tal abuela y herederos del abuelo, caso de no cumplir la promotora, instar judicialmente el traslado de la carga hipotecaria de la vivienda NUM027 a la NUM023.

Ciertamente llamativa la alegación a un error sufrido en el año 2007 sobre una titularidad indubitada que se remontaba al año 2003 y un compromiso que implicaba la conformidad de los acreedores hipotecarios en sustituir la garantía real, de un préstamo ya ampliado, que gravaba la registral NUM000, por la registral NUM001. Constando además la posterior anotación preventiva, sobre la registral NUM000, de la declaración del concurso voluntario de la Promotora EPILENSE DE CONSTRUCIONES SA ordenada por auto de 27/10/2009 en procedimiento de concurso ordinario número 121/2009 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza.

En todo caso lo que evidenciaba tal documento de 20/3/2009 y su elevación a público era el conocimiento por parte de la abuela de la demandante y los herederos del abuelo, de la ausencia de título de dominio inscrito sobre la vivienda que NUM027/ registral NUM000 que ocupaban, siendo titulares registrales de la vivienda NUM023/registral NUM001.

Y tal vivienda NUM023/registral NUM001 es la que, tras las aceptaciones y divisiones de herencia de abuela y abuelo de la demandante en abril de 2009 y octubre de 2013, se adjudicó la demandante a título de legado, por mucho que se mencionara el documento privado de marzo de 2003.

Ninguna acción se ejercitó para hacer valer el documento de marzo de 2003, ni frente a la promotora, ni en el concurso, ni frente a los acreedores hipotecarios.

Y la acción que ahora ejercita Dª Otilia no pretende el intercambio de viviendas a que se refería el documento, sino hacerse dueña por prescripción adquisitiva del dominio de la vivienda NUM027-ahora NUM017/registral NUM000, ya libre de cargas, manteniendo la titularidad dominical inscrita de la vivienda NUM023/registral NUM001.

Y careciendo la demandante, a juicio de esta Sala, de justo título (conforme al art. 1952 Código Civil se entiende por tal el que legalmente baste para transferir el dominio) no siéndolo la entrega o toma de posesión de una finca distinta a aquella que les correspondía conforme a lo pactado, escriturado e inscrito) y sin entrar en más argumentaciones justificadoras de la desestimación, necesariamente habría que estar al transcurso de los 30 años de posesión ininterrumpida como dueño (sin necesidad de título, ni de buena fe) establecidos en el art. 1959 del CC para la prescripción adquisitiva extraordinaria que en modo alguno habrían transcurrido.

2.Dados los hechos documentados expuestos no podemos calificar a la demandante como poseedora de mala fe al tiempo en que sus abuelos le permitieron residir en la vivienda NUM027-ahora NUM017/registral NUM000. No tenemos razones para dudar que creyera que tal vivienda era de sus abuelos y por ello la debemos calificar de poseedora acreedora de percibir los gastos necesarios/útiles que reclama, con derecho de retención hasta que se le satisfagan ( arts. 433, 434, 453 y 453 del Código Civil. )

Cierto que no se aportaron facturas, recibos, transferencias justificativas de los importes pagados, lo que se explica por las especiales circunstancias y tiempo transcurrido, pero sí disponemos de una pericial de designación judicial que ha tenido ocasión de comparar el estado de la vivienda NUM023/registral NUM001, tal cual finalizó su construcción y el de la vivienda NUM027-ahora NUM017/registral NUM000 que, bajo criterios de normalidad, asimismo se entregaría en el estado de la anterior y que ha poseído la demandante, en la que ha residido, asumiendo gastos necesarios y útiles para ello, hasta dejarla en el estado que muestran las fotografías acompañadas con el informe pericial, con las siguientes mejoras que quedarán en beneficio de la demandada, valorados desglosadamente, para un total conjunto de 31.513,07 euros: CERRAMIENTO ACCESO A VIVIENDA; PUERTA ACCESO A VIVIENDA; ACONDICIONAMIENTO DE JARDÍN; PINTURA DE DIVERSAS ESTANCIAS; TABIQUE PLANTA BAJO CUBIERTA; VENTANAS 1,28 X 1,27 METROS; VENTANA 2,08 X 1,25 METROS; INSTALACIÓN ESTUFA DE PELETS; INSTALACIÓN CALDERA DE GAS; INSTALACIÓN DE AIRE ACONDICIONADO; INCREMENTO NÚMERO PUNTOS DE LUCES; SUSTITUCIÓN RADIADOR DE SALÓN; INSTALACIÓN MAMPARA DE BAÑERA; DUCHA HIDROMASAJE; ARMARIOS DORMITORIOS Y BAJO CUBIERTA. Procediendo estimar el recurso en este extremo.

CUARTO. - Costas procesales.

Por la parcial estimación de recurso, que supone parcial estimación de la demanda y por las dudas/complejidad expuestas por la demandante en su recurso, procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas procesales causadas, ni en primera, ni es esta segunda instancia ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

No se aceptan los de la sentencia recurrida que se oponen a los de la presente resolución y:

PRIMERO. Antecedentes del caso.

1.Por Dª Otilia se ejercitó contra SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE REESTRUCTURACIÓN BANCARIA demanda en solicitud de sentencia por la que:

1. Con carácter principal, se declare que mi representada es propietaria de la finca registral nº NUM000 de la Muela, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Dª Godina, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con todas sus consecuencias inherentes y ordenando cancelar la inscripción de dominio a favor de la demandada.

2. Con carácter subsidiario y para el caso de que no se estimara la acción principal:

- Se condene a la demandada a pagar a mi representada los gastos necesarios realizados en la finca NUM000 que se determinen por perito de designación judicial, con sus intereses legales.

- Se condene a la demandada a pagar a mi representada los gastos útiles realizados en la finca NUM000 o el incremento de valor que con tales gastos ha adquirido la finca, que se determinen por el perito de designación judicial, con sus intereses legales

- Se declare el derecho de mi representada a retener la posesión de la finca hasta el pago de dichos gastos.

3. Se condene a la demandada al pago de las costas.

Por otrosí, al amparo de lo dispuesto en el art. 339.2 de la LEC, solicitó la designación de perito judicial a fin de que valore los gastos necesarios y útiles realizados en la finca NUM000, así como el aumento de valor de la finca como consecuencia de la realización de los gastos útiles.

2.Por la SAREB SA se contestó la demanda en el sentido de oponerse a la misma, siendo de destacar de sus alegaciones:

- Dª Otilia no ha aportado título que acredite su derecho a permanecer en la vivienda. La finca ejecutada no consta inscrita a nombre de la

Sra. Otilia. constando como titular la entidad ejecutada, esto es EPILENSE DE CONSTRUCCIONES, S.A por lo que esta parte nunca ha podido tener conocimiento de la supuesta titularidad de esta tercera persona. Sin perjuicio de lo anterior, y, en cualquier caso, en el presente procedimiento mi mandante debe ser considerado como tercero de buena fe, pues esta parte era desconocedora de lo que se expone de contrario, sin que además se haya acreditado la propiedad. En la nota simple aportada como documento junto a la demanda el bien aparece como titularidad de la ejecutada EPILENSE DE CONSTRUCCIONES, S.L e igualmente aparece en el mandamiento de certificación de cargas aportado al juzgado, por lo que era imposible que esta parte tuviera conocimiento de un contrato privado firmado entre la ejecutada y un tercero. Actualmente el bien objeto de la ejecución se encuentra inscrito a favor de SAREB.

- Respecto a la usucapión o prescripción adquisitiva se sabe por la actora que el dominio estaba inscrito a nombre de otra persona distinta del transmitente por lo que no habría buena fe ni serían suficiente los más de 10 años que dice haber pasado.

- Respeto a la pretensión subsidiaria de indemnización de gastos debe decaer pues nada se acredita al respecto, no se aporta ninguna factura de mejoras supuestamente realizados, no se aporta prueba alguna de cómo se encontraba la finca en el momento de la ocupación por la actora y como se encuentra ahora.

- Poner de manifiesto además que de contrario no se han dirigido a mi mandante para intentar solución previa extrajudicial alguna, de hecho, junto con la demanda no se aporta comunicación alguna que lo acredite, habiéndose limitado a esperar la dilatación de la tramitación de la Ejecución hipotecaria con el fin de ganar el mayor tiempo posible con una evidente mala fe.

3.La sentencia de primera, posteriormente aclarada, desestimó la demanda, con imposición de costas a la demandante

4.Por la demandante Dª Otilia se interpuso recurso de apelación, siendo motivos/argumentos del recurso:

- Adquisición de la finca NUM000 por usucapión.

* Inicio de la posesión en noviembre del año 2005, cuando finalizó la construcción de la vivienda, aunque el otorgamiento de la escritura pública de entrega de bienes no tuviera lugar hasta dos años después.

* Posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no ininterrumpida, con justo título y buena fe. Está acreditado que mi representada (su abuelo Sr. Amador) adquirió de buena fe la finca de quien era su propietario y la recibió en concepto de dueño, como contraprestación a la permuta acordada. Sin perjuicio de que en el título escrito de su adquisición (escritura pública) se indicara que la finca entregada era la finca registral NUM001, en lugar de la finca NUM000. La posesión de la finca NUM000 ha sido pública e ininterrumpida desde entonces y siempre ejercida en concepto de dueño. Siendo mi representada quien materialmente llevó a cabo la posesión porque sus abuelos ya habían decidido que esa fuera la distribución de sus bienes a su fallecimiento y entregaron las fincas permutadas a sus descendientes según fue entregándolas la promotora. Ha poseído de manera hábil para adquirir el dominio durante casi 20 años.

* SAREB conocía o debía conocer la posesión a título de dueño. La sentencia dictada no razona ni la condición de tercero de SAREB ni la ausencia de conocimiento de la posesión, sino que da por existentes tales hechos, sin justificar cómo se alcanza tal conclusión. De considerarse tercero a SAREB, debe concluirse que conocía la posesión de mi representada en concepto de dueño, pues adquirió en el marco de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios en el sector financiero, que establecía la obligación legal para las entidades financieras de aportar a sociedades para la gestión determinados activos, con la obligación de contar con bases de datos con la información necesaria para gestionar los activos que debían transmitirse a las sociedades de gestión ( art. 6 de dicha Ley). Norma desarrollada por Real Decreto 1558/2012 y Circular del Banco de España 8/2012, de 21 de diciembre, que concretó el alcance de los datos que debían figurar en las bases que las entidades de crédito debían entregar a SAREB. Dicha circular se publicó en el BOE 311, de 27 de diciembre de 2012, Sección I y en ella figuraba de manera detallada la información transmitida a SAREB. Entre dicha información se encontraba la referida a si el inmueble afecto a la garantía estaba o no ocupado. Siendo aplicable dicho apartado a la cesión de créditos hipotecarios por remisión de las "Instrucciones para cumplimentar las bases de datos de financiaciones". Sobre el conocimiento de la posesión por las Entidades bancarias se remite a la testifical del Sr. Jeronimo. SAREB conoció o debió conocer que mi representada se encontraba poseyendo la finca que se adjudicaría en subasta.

* SAREB es cesionario de Bancaja-Bankia y por ello no tiene la condición de tercero frente a mi representada.

- Obras necesarias y útiles realizadas en la finca poseída. Para el caso de que no se estimara la acción principal, esta parte ejercitó y reitera su petición subsidiaria, consistente en que se indemnicen a mi representada los gastos útiles y necesarios realizados en la finca. Recibió la vivienda poseída de manos de la promotora, como obra nueva. También está acreditado que desde que inició la posesión vino realizando diversas obras y mejoras en la misma. Se remite a la pericial que las determina y valora en 31.513,07 euros. Respecto a la ausencia de facturas hay que tener en cuenta el tiempo durante el que se han realizado obras (casi 20 años) de los que no se conserva documentación, así como aquellas mejoras realizadas con medios propios. Habiéndose acreditado que mi representada (i) posee la finca desde que le fue entregada en obra nueva y (ii) que desde entonces la posee de manera ininterrumpida, ha de presumirse, ex art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que las obras que constituyen mejoras útiles y necesarias determinadas por el perito fueron realizadas por mi representada, ya que nadie más ha ocupado la finca durante todo este período de tiempo.

- Aun en el supuesto de que la Sala ante la que se comparece no estimara ni la acción principal ni la subsidiaria ejercitadas, no deberán imponerse las costas de la instancia ni del recurso a esta parte, y ello en atención a la complejidad jurídica que atañe a la cuestión litigiosa, en la que mi representada ha venido poseyendo pacíficamente, de buena fe y con justo título una finca que constituye su domicilio familiar hace 20 años, viéndose sorprendida por una ejecución hipotecaria instada por SAREB, pese a conocer o haber debido conocer dicha entidad, en su condición de cesionaria, la posesión de mi representada.

5.La demandada SAREB SA se opuso al recurso de apelación, siendo motivos/argumentos de la oposición:

- No se acredita la condición de propietarios. En ningún momento ni de la Sra. Otilia, ni anteriormente sus abuelos, han poseído la vivienda disponiendo de título que les habilitara como propietarios de la misma. Mi mandante debe ser considerado como tercero de buena fe, pues esta parte era desconocedora de lo que se expone de contrario, sin que además se haya acreditado la propiedad.

- Nos encontraríamos con una usucapión que ha de oponerse a la inscripción registral de un tercero como es mi mandante, pues se verifican los requisitos que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que adquirió el inmueble

por subasta de quien creía propietario, esto es, Epilense de Construcciones SL La posesión de la actora ha de considerarse iniciada en el año 2009, por ser en éste año en el que gozó de título para ello. Mi representada adquirió el inmueble, el 20 de septiembre de 2021, no pudiendo oponerse frente a esta adquisición la usucapión toda vez que mi representado no tenía conocimiento de la posesión por la actora, habiéndolo tenido solo con posterioridad a la adquisición, ni la consintió pues se opuso a ella en el procedimiento ejecutivo tan pronto tuvo noticia, todo ello tal y como resulta de los autos de ejecución hipotecaria número 51/2019 que se siguen en este mismo Juzgado. No concurren los requisitos para la prescripción.

- Rechaza la pretensión subsidiaria. No se aporta ninguna factura de mejoras ni presupuesto ni justificante de pago alguno, tampoco se aporta prueba alguna de cómo se encontraba la finca en el momento de la ocupación por la actora y como se encuentra ahora.

- Interesa la imposición a la demandante/apelante de las costas de ambas instancias.

SEGUNDO. - Resolución del Recurso. I) Documentación obrante en autos.

1.D. Amador y Dª Casilda, (abuelos de la demandante Dª Otilia), en calidad de propietarios de un solar urbano en la localidad de La Muela, finca registral NUM002,

otorgaron el 2 de enero de 2003 ante el Notario Sr. Hijas Fernández, número 5 de su Protocolo, escritura de permuta del solar por construcción futura.

2.El edificio construido sobre el solar entregado en permuta fue declarado como obra nueva en construcción y dividido en régimen de propiedad horizontal, en virtud de escritura otorgada el 2 de enero de 2003, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, número 6 de su protocolo.

3.La declaración de la finalización de las obrasde su construcción en virtud de escritura otorgada en esta ciudad, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, el día 15 de febrero de 2.007, número 528de su protocolo.

4.La entrega de bienes en cumplimiento de la permutaen virtud de escritura otorgada en esta ciudad, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, el día 15 de febrero de 2007, número 529 de protocolo.En tal escritura de entrega se expresaba que en la de permuta se obligó EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA a la entrega de determinados bienes inmuebles, en concreto:

a.- Diecisiete. - Vivienda número NUM003, del DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001... Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, finca número NUM007, inscripción NUM008

b.- Dieciocho. - Vivienda número NUM009... finca número NUM010

c.- Diecinueve. - Vivienda número NUM011... finca número NUM012

d.- Veinte. - Vivienda número NUM013... finca número NUM014

e.- Veinticuatro. - Vivienda número NUM015... finca número NUM016

f.- Veinticinco. - Vivienda número NUM017... finca número NUM018

g.- Veintiséis. - Vivienda número NUM019... finca número NUM020

h.- Veintisiete. - Vivienda número NUM021... finca número NUM022

i.- Veintinueve. - Vivienda número NUM023, del DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001. Tiene acceso independiente desde la calle de nueva apertura, situada en el lindero derecha. Ocupa una superficie construida de 170,75 metros cuadrados.Consta de planta baja, con una superficie construida de 77,00 metros cuadrados, destinada a porche, salón, cocina, aseo, vestíbulo-distribuidor y garaje; planta primera, con una superficie construida de 69,94 metros cuadrados, destinada a tres dormitorios, distribuidor, baño y aseo; y planta bajo cubierta, con una superficie construida de 23,81 metros cuadrados destinada a una dependencia totalmente diáfana, desde la que se accede a una terraza de 20,09 metros cuadrados. La comunicación entre las plantas se realiza mediante escalera interior. Tiene el uso y disfrute exclusivos de una zona destinada a jardín,con acceso directo desde la planta baja, situada al fondo de la vivienda, con una superficie de unos 47,69 metros cuadrados.Linderos; derecha entrando, Crescencia; izquierda, vivienda número NUM024; frente, calle de nueva apertura; y fondo, jardín de uso y disfrute exclusivo de esta vivienda. CUOTA O COEFICIENTE. - Representa una cuota en el total valor de la finca de 1,538 por ciento.REGISTRO. - Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, inscripción NUM008.

Tales viviendas forman parte en régimen de propiedad horizontal, de la siguiente finca urbana: Urbana. - EDIFICIO, en La Muela (Zaragoza), en la DIRECCION001. Se compone de un conjunto de sesenta y cinco viviendas unifamiliares, adosadas, numeradas del NUM026 a la NUM027, con acceso directo desde las calles con las que colindan, en dos grupos de edificación, que comprenden las viviendas NUM026 a la NUM023 y NUM028 a la NUM027 respectivamente, separados entre sí por una calle de nueva apertura dentro de la finca que la atraviesa de derecha a izquierda...

Se expresaba que se encontraban libres de arrendatarios, inquilinos y ocupantes y libre de cargas y gravámenes.

En cumplimiento de lo establecido en la escritura de permuta se entregaban las fincas descritas bajo las letras a) hasta i) a Don Amador y Doña

Casilda, que las adquieren.

En el anexo de la escritura consta que todas las viviendas que se entregaban, también la registral NUM001, ya constaban inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de Don Amador y Doña Casilda, en virtud de la escritura de permuta de 2/1/2003 y con anterioridad al otorgamiento de la escritura de entrega de bienes

5.El 8 de octubre de 2008 falleció Don Amador bajo testamento mancomunado abiertojunto con su esposa Doña Casilda, otorgado en Zaragoza el día 11 de diciembre de 2.007(Notario Sr. Divar Loyola, protocolo número 3.961).

Entre los bienes consorciales con su esposa. Vivienda DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001, Hoy DIRECCION002... REGISTRO. - tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, del Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina.

6.Tuvo lugar la ratificación y elevación a público de documento privado de fecha 20 de marzo de 2009en virtud de escritura otorgada en esta ciudad, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, el día 25 de marzo de 2.009,número 604 de su protocolo. Se expresaba en el documento privado la existencia de un error involuntario en la escritura de entrega de bienes,comprometiéndose EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA a otorgar escritura de rectificación en el sentido de sustituir la adjudicación de la vivienda número NUM023, por la vivienda número NUM027,...ambas viviendas, de las mismas características...La vivienda deberá entregarse, al igual que el resto, libre de cargas y gravámenes, esto es sin carga hipotecaria, dentro del plazo máximo de un añocontado desde la firma del presente acuerdo, de manera que Dª Casilda y los herederos de Don Amador pasen a ser adjudicatarios de la vivienda número NUM027 (ahora NUM017), que de hecho ya ocupan desde hace meses, en lugar y en sustitución de la número NUM023, cuya titularidad revertirá en Epilense. Caso de no cumplir en el plazo fijado la liberación de cargas, los adjudicatarios podrán instar judicialmente a los otorgantes a trasladar la carga hipotecariade la casa NUM027 (ahora NUM017) a la NUM023 que está actualmente libre de cargas, siendo los gastos dimanantes por cuenta de la parte otorgante.

7.El 2 de abril de 2009 se otorgó ante el Notario Sr. Latorre Martínez de Baroja, protocolo número 923, escritura de liquidación de sociedad conyugal, manifestación y aceptación de herencia de Don Amador, fallecido el 8 de octubre de 2008, de la que destacamos a los efectos del presente juicio:

- Inventarían bienes privativos del causante y consorciales.

- Entre los bienes consorciales con su esposa. Vivienda DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001, Hoy DIRECCION002... REGISTRO. - tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, del Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina. Y hacen referencia a la escritura de 25 de marzo de 2009 de ratificación y elevación a público de documento privado de fecha 20 de marzo de 2009 por el que EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA se compromete y obliga a otorgar escritura de rectificación de la escritura de fecha 15 de febrero de 2007 para subsanar un error, en el sentido de sustituir la adjudicación de esta vivienda (número NUM023) por la vivienda número NUM027, que actualmente se ha numerado con el DIRECCION003.

- La viuda, dando por liquidada la sociedad de conyugal se adjudica determinados bienes en pleno dominio y el usufructo vidual foral de la restante mitad indivisa de tales bienes y gananciales y de la totalidad de privativos.

- La viuda, como fiduciaria de su causante esposoinstituye herederos de su esposo a los que se identifican y adjudica en concepto de legadoa sus sucesores, nietos de ellas y del causante determinados bienes y entre ellos a Otilia la nuda propiedad de una mitad indivisa de la finca inventariada que se corresponde con la vivienda número NUM023, del edificio en La Muela, registral NUM001 antes mencionada, que acepta la asignación.

8.El 31 de octubre de 2013 se otorgó ante el Notario Sr. Dívar Loyola, protocolo número 2118, escritura de manifestación y aceptación de herencia de Dª Casilda, fallecida el 6 de mayo de 2013, de la que destacamos a los efectos del presente juicio:

- Inventarían sus bienes y entre ellos una mitad indivisa de la vivienda DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001, Hoy DIRECCION002... REGISTRO. - tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, del Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina. Y hacen referencia a la escritura de 25 de marzo de 2009 de ratificación y elevación a público de documento privado de fecha 20 de marzo de 2009 por el que EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA se compromete y obliga a otorgar escritura de rectificación de la escritura de fecha 15 de febrero de 2007 para subsanar un error, en el sentido de sustituir la adjudicación de esta vivienda (número NUM023) por la vivienda número NUM027, que actualmente se ha numerado con el DIRECCION003.

- Se adjudica a Dª Otilia el pleno dominio de la participación descrita que se corresponde con la vivienda DIRECCION000 (Zaragoza).

9. De la escritura de 21 de junio de 2007 de subrogación en préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Zaragoza Sr. Hijas Fernández (protocolo 1848 destacamos:

- EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA es dueña de las siguientes fincas (enumera NUM029), entre otras:

16) Sesenta y cinco. - Vivienda número NUM027, del en La Muela (Zaragoza), en la DIRECCION001... Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, folio NUM030, finca NUM000

Titulo adquisitivo:el solarpor permuta practicada con los cónyuges D. Amador y Dª Casilda, en virtud de escritura otorgada el 2 de enero de 2003ante el Notario Sr. Hijas Fernández, número 5 de su Protocolo: y la edificaciónpor construirla a expensas propias, según resulta de la escritura de declaración de obra nueva en construcción y dividido en régimen de propiedad horizontal, también autorizada por el mismo Notario el 2 de enero de 2003, número 6 de su protocolo. (En EJE Avantius, acontecimiento 34 consta como fecha de inscripción del dominio el 17/3/2003).

Cargas:Según asegura la parte deudora y así resulta de la certificación expedida por el Registro de la Propiedad de La Almunia de Dª Godina, dichas fincas se encuentran hipotecadas a favor de Banco Pastor, en garantía de un préstamo concedido por dicha Entidad en escritura de fecha 26 de mayo de 2003,otorgada en Zaragoza, ante su Notario Sr. Hijas Fernández, número 2438 de su Protocolo, modificada por otra autorizada ante el mismo Notario el 30/12/2005, bajo el número 4158 de su protocolo (En EJE Avantius , acontecimiento 34 consta como fecha de inscripción de la hipoteca el 28/8/2003 y de la ampliación el 23/2/2006).

Del total de principal pendiente de pago, respondía la registral NUM000 de 213.300 euros de principal del préstamo; de 11.731,50 de intereses ordinarios; de 20.263,50 de intereses de demora; y de 36.794,25 euros para costas y gastos.

- Que la mercantil EPILENSE DE CONSTRUCCIÓN SA, en su condición de deudora del préstamo garantizado con la hipoteca reseñada, ha solicitado de la Caja acreedora la subrogación en la misma en favor de CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELON Y ALICANTE, BANCAJA, que concedía a la deudora un préstamo de 2.637.500 euros con 62 céntimos destinado a pagar al Banco Pastor el principal del préstamo hipotecario. Se establecían con Bancaja nuevas condiciones

10. De la escritura de 21 de junio de 2007 de ampliación de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Zaragoza Sr. Hijas Fernández, protocolo 1850, destacamos:

- Su ampliación en la cuantía de 2.362.499,38 euros, ascendiendo el importe total de préstamos concedidos a la cantidad de 5.000.000 de euros.

- Entre las fincas hipotecadas 16) Sesenta y cinco. - Vivienda número NUM027, del en La Muela (Zaragoza), en la DIRECCION001... Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, folio NUM030, finca NUM000

- Del total de principal pendiente de pago, respondía la registral NUM000 de 213.300 euros de principal del préstamo; de 11.731,50 de intereses ordinarios; de 20.263,50 de intereses de demora; y de 36.794,25 euros para costas y gastos.

- Y de la ampliación del préstamo correspondía a la NUM031, registral NUM000 103.700 euros, más los intereses ordinarios, de demora y % para costas judiciales y costas que se especificaban.

11.De la escritura de transmisión de activos autorizada el día 21 de diciembre de 2012por el Notario de Madrid, Don Alfonso Madridejos Fernández, número 2304 de protocolo y Acta complementaria de nueve de Octubre de dos mil trece otorgada por el Notario de Madrid Sr. Suárez Sánchez Ventura, protocolo 3414 se desprende la transmisión por BANKIA SA a la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A,del derecho de crédito del que es parte deudora la sociedad "EPILENSE DE CONSTRUCCIONES, S.A.", a favor de CAJA DE AHORROS DE VALEANCIA CASTELLON Y ALICANTE, -BANCAJA-, hoy BANKIA, S.A.U, incluyendo entre las fincas gravadas la finca NUM000, por un principal de 317.000 euros.

12.El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza declaró en concurso voluntario y ordinario al deudor Epilense de Construcciones, S.A en procedimiento número 121/2009 (publicado en BOE el 24/11/2009)

13.El 20 de septiembre de 2021, en autos de Ejecución Hipotecaria 51/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de La Almunia de Doña Godina a instancia de SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SAREB contra EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA se adjudica a la ejecutante por la suma de 198.380 euros, coincidente con el 50 por ciento del valor de tasación del inmueble la finca identificada como: FINCA URBANA Nº NUM000 de La Muela Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina al Tomo NUM004, Libro NUM005 Folio NUM030 Inscripción NUM008 de fecha 17/03/03 URBANA: NUMERO SESENTA Y CINCO.- Vivienda sita en La Muela (Zaragoza),en la DIRECCION001. Tiene acceso independiente desde la calle de nueva apertura, que atraviesa la finca de derecha a izquierda. Ocupa una superficie construida de doscientos diecinueve metros veintiséis decímetros cuadrados.Consta de planta baja, con una superficie construida de ciento dos metros sesenta y cuatro decímetros cuadrados, destinada a porches, salón, cocina, aseo, vestíbulo-distribuidor y garaje; planta primera, con una superficie construida de ochenta y seis metros treinta y nueve decímetros cuadrados, destinada a tres dormitorios, distribuidor, dos baños y terraza; y planta bajo cubierta, con una superficie construida de treinta metros veintitrés decímetros cuadrados destinada a una dependencia totalmente diáfana, desde la que se accede a una terraza de treinta y seis metros veintitrés decímetros cuadrados. La comunicación entre las plantas se realiza mediante escalera interior. Tiene el uso y disfrute exclusivos de una zonadestinada a jardín, con acceso directo desde la planta baja, situada a la derecha y fondo de la vivienda, con una superficie de unos ciento cuarenta y cuatro metros y cuarenta y siete decímetros cuadrados.Linderos: derecha entrando y fondo, jardín de uso y disfrute exclusivos de esta vivienda; izquierda, vivienda número sesenta y cuatro; y frente, calle de nueva apertura sin nombre. Cuota o coeficiente:representa una cuota en el valor total del inmueble de un entero quinientas treinta y ocho milésimas de entero por ciento.No se encuentra coordinada gráficamente con el catastro.

TERCERO. - II) Consecuencias jurídicas de tal documentación resto de la prueba practicada.

1.Se ignoran los acuerdos previos verbales o escritos que pudieran existir en relación a las fincas a adquirir en virtud de permuta por los abuelos de la demandante, pero la realidad documentada, que debe primar sobre manifestaciones/compromisos documentados no cumplidos o afirmaciones en Sala de un testigo (el que fue Administrador de la promotora), es a la que debe estar este Tribunal.

No fue en el año 2007 cuando se concretaron las viviendas a entregar a los abuelos de la demandante.

Fue en enero de 2003 al tiempo de otorgar: la escritura de permuta a cambio de construcción futura; la declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal, cuando se concretaron e identificaron, de las 65 viviendas a construir, las 9 viviendas que correspondían a los abuelos de la demandante y las 56 que correspondían al promotor. Entre las de los primeros la vivienda NUM023 registral NUM001. Y entre la de la segunda la vivienda NUM027, registral NUM000.

Difícil hablar de error inicial cuando:

- La promoción se componía de un conjunto de sesenta y cinco viviendas unifamiliares, adosadas, numeradas del NUM026 a la NUM027, en dos grupos de edificación, que comprenden las viviendas NUM026 a la NUM023 y NUM028 a la NUM027 respectivamente, separados entre sí por una calle de nueva apertura dentro de la finca que la atraviesa de derecha a izquierda...

- Basta comprobar el plano de situación de ambas viviendas, aportado por el perito de designación judicial, para constatar lo alejado de las viviendas, ambas esquineras, pero que pertenecen a distintas calles.

- Sus descripciones, además de su clara diversidad, evidencian que la NUM023 era más pequeña que la NUM027, pues tenía menos superficie de vivienda (unos 170 m2 por unos 219 m2) y de jardín (unos 47m2 por unos 144m2).

Pero es que, ya desde el 2003 se inscribieron en el Registro de la Propiedad las respectivas titularidades de todas las viviendas resultantes. Las de los abuelos de la demandante, incluida la vivienda NUM023/registral NUM001, libres de cargas. Las de la Promotora, incluida la vivienda NUM027/registral NUM000, gravadas con hipoteca constituida en mayo de 2003.

El único título de dominio, documentado y oponible es el resultante de tales escrituras de 2003 y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Los abuelos de la demandante titulares dominicales inscritos de la vivienda NUM023/registral NUM001, libre de cargas. La Promotora titular dominical de la vivienda NUM027/registral NUM000, gravada con hipoteca. Y los acreedores hipotecarios (inicialmente BANCO PASTOR; tras la subrogación - ampliación CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, BANCAJA- BANKIA y tras la transmisión de activos SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A) titulares de un derecho real inscrito desde el año 2003 que, entre otras, gravaba la vivienda NUM027/registral NUM000, por construir, sin ocupación por nadie, sin prueba ni indicio sobre el alegado error. No pudiendo oponerse a quienes ostentan tal derecho real desde 2003, circunstancias muy posteriores en el tiempo.

En febrero de 2007 se documenta la finalización de la construcción y la entrega, a los abuelos de los demandados, de las viviendas construidas que les correspondían, que, como no podía ser de otro modo, eran las ya escrituras y registradas a su nombre desde el año 2003.

Ni en el 2003, ni en el 2007 ostentaban los abuelos de la demandante título alguno en relación a la vivienda NUM027/registral NUM000.

Se ignoran las circunstancias reales (más allá de una testifical contradictoria con lo previamente documentado) en virtud de las cuales pasó a entregarse a los abuelos de la demandante, tras su construcción, (o la tomaron), la posesión de una vivienda de la que carecían título dominical y en la que, con posterioridad, pasó a residir la demandante. Se ha aportado, además de la testifical de pariente y amiga de la demandante, diversa documentación sobre ello: 15/10/2005 certificado de instalación de gas; 17/11/2005 nueva instalación electricidad baja tensión; el 26/9/2006 contrato de servicio de seguridad entre Felisa y Seguritas Direct; 16/10/2006 boletín de instalación de agua; el 20/3/2007 Otilia solicita al Ayuntamiento de la Muela el alta de abastecimiento de agua en la DIRECCION003 (antes vivienda NUM027); el 6/6/2018 cambios de gas suministrado de GLP a Gas natural; diversas facturas de suministros varios de 2019, 2021, 2022; padrón.

No fue hasta un momento intermedio entre el fallecimiento del abuelo de la demandante en octubre de 2008 y la aceptación de su herencia en abril de 2009, cuando en marzo de 2009 (fecha próxima a la declaración de concurso de la Promotora) se eleva a público un documento privado de 20/3/2009 en el que la promotora alude a un error al tiempo de la entrega de bienes en 2007 y se compromete, en plazo de un año, a entregar, a la abuela de la demandante y a los herederos del abuelo, la vivienda NUM027 (ahora NUM017)/registral NUM000 libre de cargas, debiendo revertir en favor de la promotora la vivienda NUM023/registral NUM001, y pudiendo tal abuela y herederos del abuelo, caso de no cumplir la promotora, instar judicialmente el traslado de la carga hipotecaria de la vivienda NUM027 a la NUM023.

Ciertamente llamativa la alegación a un error sufrido en el año 2007 sobre una titularidad indubitada que se remontaba al año 2003 y un compromiso que implicaba la conformidad de los acreedores hipotecarios en sustituir la garantía real, de un préstamo ya ampliado, que gravaba la registral NUM000, por la registral NUM001. Constando además la posterior anotación preventiva, sobre la registral NUM000, de la declaración del concurso voluntario de la Promotora EPILENSE DE CONSTRUCIONES SA ordenada por auto de 27/10/2009 en procedimiento de concurso ordinario número 121/2009 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza.

En todo caso lo que evidenciaba tal documento de 20/3/2009 y su elevación a público era el conocimiento por parte de la abuela de la demandante y los herederos del abuelo, de la ausencia de título de dominio inscrito sobre la vivienda que NUM027/ registral NUM000 que ocupaban, siendo titulares registrales de la vivienda NUM023/registral NUM001.

Y tal vivienda NUM023/registral NUM001 es la que, tras las aceptaciones y divisiones de herencia de abuela y abuelo de la demandante en abril de 2009 y octubre de 2013, se adjudicó la demandante a título de legado, por mucho que se mencionara el documento privado de marzo de 2003.

Ninguna acción se ejercitó para hacer valer el documento de marzo de 2003, ni frente a la promotora, ni en el concurso, ni frente a los acreedores hipotecarios.

Y la acción que ahora ejercita Dª Otilia no pretende el intercambio de viviendas a que se refería el documento, sino hacerse dueña por prescripción adquisitiva del dominio de la vivienda NUM027-ahora NUM017/registral NUM000, ya libre de cargas, manteniendo la titularidad dominical inscrita de la vivienda NUM023/registral NUM001.

Y careciendo la demandante, a juicio de esta Sala, de justo título (conforme al art. 1952 Código Civil se entiende por tal el que legalmente baste para transferir el dominio) no siéndolo la entrega o toma de posesión de una finca distinta a aquella que les correspondía conforme a lo pactado, escriturado e inscrito) y sin entrar en más argumentaciones justificadoras de la desestimación, necesariamente habría que estar al transcurso de los 30 años de posesión ininterrumpida como dueño (sin necesidad de título, ni de buena fe) establecidos en el art. 1959 del CC para la prescripción adquisitiva extraordinaria que en modo alguno habrían transcurrido.

2.Dados los hechos documentados expuestos no podemos calificar a la demandante como poseedora de mala fe al tiempo en que sus abuelos le permitieron residir en la vivienda NUM027-ahora NUM017/registral NUM000. No tenemos razones para dudar que creyera que tal vivienda era de sus abuelos y por ello la debemos calificar de poseedora acreedora de percibir los gastos necesarios/útiles que reclama, con derecho de retención hasta que se le satisfagan ( arts. 433, 434, 453 y 453 del Código Civil. )

Cierto que no se aportaron facturas, recibos, transferencias justificativas de los importes pagados, lo que se explica por las especiales circunstancias y tiempo transcurrido, pero sí disponemos de una pericial de designación judicial que ha tenido ocasión de comparar el estado de la vivienda NUM023/registral NUM001, tal cual finalizó su construcción y el de la vivienda NUM027-ahora NUM017/registral NUM000 que, bajo criterios de normalidad, asimismo se entregaría en el estado de la anterior y que ha poseído la demandante, en la que ha residido, asumiendo gastos necesarios y útiles para ello, hasta dejarla en el estado que muestran las fotografías acompañadas con el informe pericial, con las siguientes mejoras que quedarán en beneficio de la demandada, valorados desglosadamente, para un total conjunto de 31.513,07 euros: CERRAMIENTO ACCESO A VIVIENDA; PUERTA ACCESO A VIVIENDA; ACONDICIONAMIENTO DE JARDÍN; PINTURA DE DIVERSAS ESTANCIAS; TABIQUE PLANTA BAJO CUBIERTA; VENTANAS 1,28 X 1,27 METROS; VENTANA 2,08 X 1,25 METROS; INSTALACIÓN ESTUFA DE PELETS; INSTALACIÓN CALDERA DE GAS; INSTALACIÓN DE AIRE ACONDICIONADO; INCREMENTO NÚMERO PUNTOS DE LUCES; SUSTITUCIÓN RADIADOR DE SALÓN; INSTALACIÓN MAMPARA DE BAÑERA; DUCHA HIDROMASAJE; ARMARIOS DORMITORIOS Y BAJO CUBIERTA. Procediendo estimar el recurso en este extremo.

CUARTO. - Costas procesales.

Por la parcial estimación de recurso, que supone parcial estimación de la demanda y por las dudas/complejidad expuestas por la demandante en su recurso, procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas procesales causadas, ni en primera, ni es esta segunda instancia ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

No se aceptan los de la sentencia recurrida que se oponen a los de la presente resolución y:

PRIMERO. Antecedentes del caso.

1.Por Dª Otilia se ejercitó contra SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE REESTRUCTURACIÓN BANCARIA demanda en solicitud de sentencia por la que:

1. Con carácter principal, se declare que mi representada es propietaria de la finca registral nº NUM000 de la Muela, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Dª Godina, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con todas sus consecuencias inherentes y ordenando cancelar la inscripción de dominio a favor de la demandada.

2. Con carácter subsidiario y para el caso de que no se estimara la acción principal:

- Se condene a la demandada a pagar a mi representada los gastos necesarios realizados en la finca NUM000 que se determinen por perito de designación judicial, con sus intereses legales.

- Se condene a la demandada a pagar a mi representada los gastos útiles realizados en la finca NUM000 o el incremento de valor que con tales gastos ha adquirido la finca, que se determinen por el perito de designación judicial, con sus intereses legales

- Se declare el derecho de mi representada a retener la posesión de la finca hasta el pago de dichos gastos.

3. Se condene a la demandada al pago de las costas.

Por otrosí, al amparo de lo dispuesto en el art. 339.2 de la LEC, solicitó la designación de perito judicial a fin de que valore los gastos necesarios y útiles realizados en la finca NUM000, así como el aumento de valor de la finca como consecuencia de la realización de los gastos útiles.

2.Por la SAREB SA se contestó la demanda en el sentido de oponerse a la misma, siendo de destacar de sus alegaciones:

- Dª Otilia no ha aportado título que acredite su derecho a permanecer en la vivienda. La finca ejecutada no consta inscrita a nombre de la

Sra. Otilia. constando como titular la entidad ejecutada, esto es EPILENSE DE CONSTRUCCIONES, S.A por lo que esta parte nunca ha podido tener conocimiento de la supuesta titularidad de esta tercera persona. Sin perjuicio de lo anterior, y, en cualquier caso, en el presente procedimiento mi mandante debe ser considerado como tercero de buena fe, pues esta parte era desconocedora de lo que se expone de contrario, sin que además se haya acreditado la propiedad. En la nota simple aportada como documento junto a la demanda el bien aparece como titularidad de la ejecutada EPILENSE DE CONSTRUCCIONES, S.L e igualmente aparece en el mandamiento de certificación de cargas aportado al juzgado, por lo que era imposible que esta parte tuviera conocimiento de un contrato privado firmado entre la ejecutada y un tercero. Actualmente el bien objeto de la ejecución se encuentra inscrito a favor de SAREB.

- Respecto a la usucapión o prescripción adquisitiva se sabe por la actora que el dominio estaba inscrito a nombre de otra persona distinta del transmitente por lo que no habría buena fe ni serían suficiente los más de 10 años que dice haber pasado.

- Respeto a la pretensión subsidiaria de indemnización de gastos debe decaer pues nada se acredita al respecto, no se aporta ninguna factura de mejoras supuestamente realizados, no se aporta prueba alguna de cómo se encontraba la finca en el momento de la ocupación por la actora y como se encuentra ahora.

- Poner de manifiesto además que de contrario no se han dirigido a mi mandante para intentar solución previa extrajudicial alguna, de hecho, junto con la demanda no se aporta comunicación alguna que lo acredite, habiéndose limitado a esperar la dilatación de la tramitación de la Ejecución hipotecaria con el fin de ganar el mayor tiempo posible con una evidente mala fe.

3.La sentencia de primera, posteriormente aclarada, desestimó la demanda, con imposición de costas a la demandante

4.Por la demandante Dª Otilia se interpuso recurso de apelación, siendo motivos/argumentos del recurso:

- Adquisición de la finca NUM000 por usucapión.

* Inicio de la posesión en noviembre del año 2005, cuando finalizó la construcción de la vivienda, aunque el otorgamiento de la escritura pública de entrega de bienes no tuviera lugar hasta dos años después.

* Posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no ininterrumpida, con justo título y buena fe. Está acreditado que mi representada (su abuelo Sr. Amador) adquirió de buena fe la finca de quien era su propietario y la recibió en concepto de dueño, como contraprestación a la permuta acordada. Sin perjuicio de que en el título escrito de su adquisición (escritura pública) se indicara que la finca entregada era la finca registral NUM001, en lugar de la finca NUM000. La posesión de la finca NUM000 ha sido pública e ininterrumpida desde entonces y siempre ejercida en concepto de dueño. Siendo mi representada quien materialmente llevó a cabo la posesión porque sus abuelos ya habían decidido que esa fuera la distribución de sus bienes a su fallecimiento y entregaron las fincas permutadas a sus descendientes según fue entregándolas la promotora. Ha poseído de manera hábil para adquirir el dominio durante casi 20 años.

* SAREB conocía o debía conocer la posesión a título de dueño. La sentencia dictada no razona ni la condición de tercero de SAREB ni la ausencia de conocimiento de la posesión, sino que da por existentes tales hechos, sin justificar cómo se alcanza tal conclusión. De considerarse tercero a SAREB, debe concluirse que conocía la posesión de mi representada en concepto de dueño, pues adquirió en el marco de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios en el sector financiero, que establecía la obligación legal para las entidades financieras de aportar a sociedades para la gestión determinados activos, con la obligación de contar con bases de datos con la información necesaria para gestionar los activos que debían transmitirse a las sociedades de gestión ( art. 6 de dicha Ley). Norma desarrollada por Real Decreto 1558/2012 y Circular del Banco de España 8/2012, de 21 de diciembre, que concretó el alcance de los datos que debían figurar en las bases que las entidades de crédito debían entregar a SAREB. Dicha circular se publicó en el BOE 311, de 27 de diciembre de 2012, Sección I y en ella figuraba de manera detallada la información transmitida a SAREB. Entre dicha información se encontraba la referida a si el inmueble afecto a la garantía estaba o no ocupado. Siendo aplicable dicho apartado a la cesión de créditos hipotecarios por remisión de las "Instrucciones para cumplimentar las bases de datos de financiaciones". Sobre el conocimiento de la posesión por las Entidades bancarias se remite a la testifical del Sr. Jeronimo. SAREB conoció o debió conocer que mi representada se encontraba poseyendo la finca que se adjudicaría en subasta.

* SAREB es cesionario de Bancaja-Bankia y por ello no tiene la condición de tercero frente a mi representada.

- Obras necesarias y útiles realizadas en la finca poseída. Para el caso de que no se estimara la acción principal, esta parte ejercitó y reitera su petición subsidiaria, consistente en que se indemnicen a mi representada los gastos útiles y necesarios realizados en la finca. Recibió la vivienda poseída de manos de la promotora, como obra nueva. También está acreditado que desde que inició la posesión vino realizando diversas obras y mejoras en la misma. Se remite a la pericial que las determina y valora en 31.513,07 euros. Respecto a la ausencia de facturas hay que tener en cuenta el tiempo durante el que se han realizado obras (casi 20 años) de los que no se conserva documentación, así como aquellas mejoras realizadas con medios propios. Habiéndose acreditado que mi representada (i) posee la finca desde que le fue entregada en obra nueva y (ii) que desde entonces la posee de manera ininterrumpida, ha de presumirse, ex art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que las obras que constituyen mejoras útiles y necesarias determinadas por el perito fueron realizadas por mi representada, ya que nadie más ha ocupado la finca durante todo este período de tiempo.

- Aun en el supuesto de que la Sala ante la que se comparece no estimara ni la acción principal ni la subsidiaria ejercitadas, no deberán imponerse las costas de la instancia ni del recurso a esta parte, y ello en atención a la complejidad jurídica que atañe a la cuestión litigiosa, en la que mi representada ha venido poseyendo pacíficamente, de buena fe y con justo título una finca que constituye su domicilio familiar hace 20 años, viéndose sorprendida por una ejecución hipotecaria instada por SAREB, pese a conocer o haber debido conocer dicha entidad, en su condición de cesionaria, la posesión de mi representada.

5.La demandada SAREB SA se opuso al recurso de apelación, siendo motivos/argumentos de la oposición:

- No se acredita la condición de propietarios. En ningún momento ni de la Sra. Otilia, ni anteriormente sus abuelos, han poseído la vivienda disponiendo de título que les habilitara como propietarios de la misma. Mi mandante debe ser considerado como tercero de buena fe, pues esta parte era desconocedora de lo que se expone de contrario, sin que además se haya acreditado la propiedad.

- Nos encontraríamos con una usucapión que ha de oponerse a la inscripción registral de un tercero como es mi mandante, pues se verifican los requisitos que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que adquirió el inmueble

por subasta de quien creía propietario, esto es, Epilense de Construcciones SL La posesión de la actora ha de considerarse iniciada en el año 2009, por ser en éste año en el que gozó de título para ello. Mi representada adquirió el inmueble, el 20 de septiembre de 2021, no pudiendo oponerse frente a esta adquisición la usucapión toda vez que mi representado no tenía conocimiento de la posesión por la actora, habiéndolo tenido solo con posterioridad a la adquisición, ni la consintió pues se opuso a ella en el procedimiento ejecutivo tan pronto tuvo noticia, todo ello tal y como resulta de los autos de ejecución hipotecaria número 51/2019 que se siguen en este mismo Juzgado. No concurren los requisitos para la prescripción.

- Rechaza la pretensión subsidiaria. No se aporta ninguna factura de mejoras ni presupuesto ni justificante de pago alguno, tampoco se aporta prueba alguna de cómo se encontraba la finca en el momento de la ocupación por la actora y como se encuentra ahora.

- Interesa la imposición a la demandante/apelante de las costas de ambas instancias.

SEGUNDO. - Resolución del Recurso. I) Documentación obrante en autos.

1.D. Amador y Dª Casilda, (abuelos de la demandante Dª Otilia), en calidad de propietarios de un solar urbano en la localidad de La Muela, finca registral NUM002,

otorgaron el 2 de enero de 2003 ante el Notario Sr. Hijas Fernández, número 5 de su Protocolo, escritura de permuta del solar por construcción futura.

2.El edificio construido sobre el solar entregado en permuta fue declarado como obra nueva en construcción y dividido en régimen de propiedad horizontal, en virtud de escritura otorgada el 2 de enero de 2003, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, número 6 de su protocolo.

3.La declaración de la finalización de las obrasde su construcción en virtud de escritura otorgada en esta ciudad, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, el día 15 de febrero de 2.007, número 528de su protocolo.

4.La entrega de bienes en cumplimiento de la permutaen virtud de escritura otorgada en esta ciudad, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, el día 15 de febrero de 2007, número 529 de protocolo.En tal escritura de entrega se expresaba que en la de permuta se obligó EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA a la entrega de determinados bienes inmuebles, en concreto:

a.- Diecisiete. - Vivienda número NUM003, del DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001... Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, finca número NUM007, inscripción NUM008

b.- Dieciocho. - Vivienda número NUM009... finca número NUM010

c.- Diecinueve. - Vivienda número NUM011... finca número NUM012

d.- Veinte. - Vivienda número NUM013... finca número NUM014

e.- Veinticuatro. - Vivienda número NUM015... finca número NUM016

f.- Veinticinco. - Vivienda número NUM017... finca número NUM018

g.- Veintiséis. - Vivienda número NUM019... finca número NUM020

h.- Veintisiete. - Vivienda número NUM021... finca número NUM022

i.- Veintinueve. - Vivienda número NUM023, del DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001. Tiene acceso independiente desde la calle de nueva apertura, situada en el lindero derecha. Ocupa una superficie construida de 170,75 metros cuadrados.Consta de planta baja, con una superficie construida de 77,00 metros cuadrados, destinada a porche, salón, cocina, aseo, vestíbulo-distribuidor y garaje; planta primera, con una superficie construida de 69,94 metros cuadrados, destinada a tres dormitorios, distribuidor, baño y aseo; y planta bajo cubierta, con una superficie construida de 23,81 metros cuadrados destinada a una dependencia totalmente diáfana, desde la que se accede a una terraza de 20,09 metros cuadrados. La comunicación entre las plantas se realiza mediante escalera interior. Tiene el uso y disfrute exclusivos de una zona destinada a jardín,con acceso directo desde la planta baja, situada al fondo de la vivienda, con una superficie de unos 47,69 metros cuadrados.Linderos; derecha entrando, Crescencia; izquierda, vivienda número NUM024; frente, calle de nueva apertura; y fondo, jardín de uso y disfrute exclusivo de esta vivienda. CUOTA O COEFICIENTE. - Representa una cuota en el total valor de la finca de 1,538 por ciento.REGISTRO. - Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, inscripción NUM008.

Tales viviendas forman parte en régimen de propiedad horizontal, de la siguiente finca urbana: Urbana. - EDIFICIO, en La Muela (Zaragoza), en la DIRECCION001. Se compone de un conjunto de sesenta y cinco viviendas unifamiliares, adosadas, numeradas del NUM026 a la NUM027, con acceso directo desde las calles con las que colindan, en dos grupos de edificación, que comprenden las viviendas NUM026 a la NUM023 y NUM028 a la NUM027 respectivamente, separados entre sí por una calle de nueva apertura dentro de la finca que la atraviesa de derecha a izquierda...

Se expresaba que se encontraban libres de arrendatarios, inquilinos y ocupantes y libre de cargas y gravámenes.

En cumplimiento de lo establecido en la escritura de permuta se entregaban las fincas descritas bajo las letras a) hasta i) a Don Amador y Doña

Casilda, que las adquieren.

En el anexo de la escritura consta que todas las viviendas que se entregaban, también la registral NUM001, ya constaban inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de Don Amador y Doña Casilda, en virtud de la escritura de permuta de 2/1/2003 y con anterioridad al otorgamiento de la escritura de entrega de bienes

5.El 8 de octubre de 2008 falleció Don Amador bajo testamento mancomunado abiertojunto con su esposa Doña Casilda, otorgado en Zaragoza el día 11 de diciembre de 2.007(Notario Sr. Divar Loyola, protocolo número 3.961).

Entre los bienes consorciales con su esposa. Vivienda DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001, Hoy DIRECCION002... REGISTRO. - tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, del Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina.

6.Tuvo lugar la ratificación y elevación a público de documento privado de fecha 20 de marzo de 2009en virtud de escritura otorgada en esta ciudad, ante el Notario Don Francisco-Javier Hijas Fernández, el día 25 de marzo de 2.009,número 604 de su protocolo. Se expresaba en el documento privado la existencia de un error involuntario en la escritura de entrega de bienes,comprometiéndose EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA a otorgar escritura de rectificación en el sentido de sustituir la adjudicación de la vivienda número NUM023, por la vivienda número NUM027,...ambas viviendas, de las mismas características...La vivienda deberá entregarse, al igual que el resto, libre de cargas y gravámenes, esto es sin carga hipotecaria, dentro del plazo máximo de un añocontado desde la firma del presente acuerdo, de manera que Dª Casilda y los herederos de Don Amador pasen a ser adjudicatarios de la vivienda número NUM027 (ahora NUM017), que de hecho ya ocupan desde hace meses, en lugar y en sustitución de la número NUM023, cuya titularidad revertirá en Epilense. Caso de no cumplir en el plazo fijado la liberación de cargas, los adjudicatarios podrán instar judicialmente a los otorgantes a trasladar la carga hipotecariade la casa NUM027 (ahora NUM017) a la NUM023 que está actualmente libre de cargas, siendo los gastos dimanantes por cuenta de la parte otorgante.

7.El 2 de abril de 2009 se otorgó ante el Notario Sr. Latorre Martínez de Baroja, protocolo número 923, escritura de liquidación de sociedad conyugal, manifestación y aceptación de herencia de Don Amador, fallecido el 8 de octubre de 2008, de la que destacamos a los efectos del presente juicio:

- Inventarían bienes privativos del causante y consorciales.

- Entre los bienes consorciales con su esposa. Vivienda DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001, Hoy DIRECCION002... REGISTRO. - tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, del Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina. Y hacen referencia a la escritura de 25 de marzo de 2009 de ratificación y elevación a público de documento privado de fecha 20 de marzo de 2009 por el que EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA se compromete y obliga a otorgar escritura de rectificación de la escritura de fecha 15 de febrero de 2007 para subsanar un error, en el sentido de sustituir la adjudicación de esta vivienda (número NUM023) por la vivienda número NUM027, que actualmente se ha numerado con el DIRECCION003.

- La viuda, dando por liquidada la sociedad de conyugal se adjudica determinados bienes en pleno dominio y el usufructo vidual foral de la restante mitad indivisa de tales bienes y gananciales y de la totalidad de privativos.

- La viuda, como fiduciaria de su causante esposoinstituye herederos de su esposo a los que se identifican y adjudica en concepto de legadoa sus sucesores, nietos de ellas y del causante determinados bienes y entre ellos a Otilia la nuda propiedad de una mitad indivisa de la finca inventariada que se corresponde con la vivienda número NUM023, del edificio en La Muela, registral NUM001 antes mencionada, que acepta la asignación.

8.El 31 de octubre de 2013 se otorgó ante el Notario Sr. Dívar Loyola, protocolo número 2118, escritura de manifestación y aceptación de herencia de Dª Casilda, fallecida el 6 de mayo de 2013, de la que destacamos a los efectos del presente juicio:

- Inventarían sus bienes y entre ellos una mitad indivisa de la vivienda DIRECCION000 (Zaragoza), en la DIRECCION001, Hoy DIRECCION002... REGISTRO. - tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM025, finca número NUM001, del Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina. Y hacen referencia a la escritura de 25 de marzo de 2009 de ratificación y elevación a público de documento privado de fecha 20 de marzo de 2009 por el que EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA se compromete y obliga a otorgar escritura de rectificación de la escritura de fecha 15 de febrero de 2007 para subsanar un error, en el sentido de sustituir la adjudicación de esta vivienda (número NUM023) por la vivienda número NUM027, que actualmente se ha numerado con el DIRECCION003.

- Se adjudica a Dª Otilia el pleno dominio de la participación descrita que se corresponde con la vivienda DIRECCION000 (Zaragoza).

9. De la escritura de 21 de junio de 2007 de subrogación en préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Zaragoza Sr. Hijas Fernández (protocolo 1848 destacamos:

- EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA es dueña de las siguientes fincas (enumera NUM029), entre otras:

16) Sesenta y cinco. - Vivienda número NUM027, del en La Muela (Zaragoza), en la DIRECCION001... Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, folio NUM030, finca NUM000

Titulo adquisitivo:el solarpor permuta practicada con los cónyuges D. Amador y Dª Casilda, en virtud de escritura otorgada el 2 de enero de 2003ante el Notario Sr. Hijas Fernández, número 5 de su Protocolo: y la edificaciónpor construirla a expensas propias, según resulta de la escritura de declaración de obra nueva en construcción y dividido en régimen de propiedad horizontal, también autorizada por el mismo Notario el 2 de enero de 2003, número 6 de su protocolo. (En EJE Avantius, acontecimiento 34 consta como fecha de inscripción del dominio el 17/3/2003).

Cargas:Según asegura la parte deudora y así resulta de la certificación expedida por el Registro de la Propiedad de La Almunia de Dª Godina, dichas fincas se encuentran hipotecadas a favor de Banco Pastor, en garantía de un préstamo concedido por dicha Entidad en escritura de fecha 26 de mayo de 2003,otorgada en Zaragoza, ante su Notario Sr. Hijas Fernández, número 2438 de su Protocolo, modificada por otra autorizada ante el mismo Notario el 30/12/2005, bajo el número 4158 de su protocolo (En EJE Avantius , acontecimiento 34 consta como fecha de inscripción de la hipoteca el 28/8/2003 y de la ampliación el 23/2/2006).

Del total de principal pendiente de pago, respondía la registral NUM000 de 213.300 euros de principal del préstamo; de 11.731,50 de intereses ordinarios; de 20.263,50 de intereses de demora; y de 36.794,25 euros para costas y gastos.

- Que la mercantil EPILENSE DE CONSTRUCCIÓN SA, en su condición de deudora del préstamo garantizado con la hipoteca reseñada, ha solicitado de la Caja acreedora la subrogación en la misma en favor de CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELON Y ALICANTE, BANCAJA, que concedía a la deudora un préstamo de 2.637.500 euros con 62 céntimos destinado a pagar al Banco Pastor el principal del préstamo hipotecario. Se establecían con Bancaja nuevas condiciones

10. De la escritura de 21 de junio de 2007 de ampliación de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Zaragoza Sr. Hijas Fernández, protocolo 1850, destacamos:

- Su ampliación en la cuantía de 2.362.499,38 euros, ascendiendo el importe total de préstamos concedidos a la cantidad de 5.000.000 de euros.

- Entre las fincas hipotecadas 16) Sesenta y cinco. - Vivienda número NUM027, del en La Muela (Zaragoza), en la DIRECCION001... Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), en el tomo NUM004, folio NUM030, finca NUM000

- Del total de principal pendiente de pago, respondía la registral NUM000 de 213.300 euros de principal del préstamo; de 11.731,50 de intereses ordinarios; de 20.263,50 de intereses de demora; y de 36.794,25 euros para costas y gastos.

- Y de la ampliación del préstamo correspondía a la NUM031, registral NUM000 103.700 euros, más los intereses ordinarios, de demora y % para costas judiciales y costas que se especificaban.

11.De la escritura de transmisión de activos autorizada el día 21 de diciembre de 2012por el Notario de Madrid, Don Alfonso Madridejos Fernández, número 2304 de protocolo y Acta complementaria de nueve de Octubre de dos mil trece otorgada por el Notario de Madrid Sr. Suárez Sánchez Ventura, protocolo 3414 se desprende la transmisión por BANKIA SA a la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A,del derecho de crédito del que es parte deudora la sociedad "EPILENSE DE CONSTRUCCIONES, S.A.", a favor de CAJA DE AHORROS DE VALEANCIA CASTELLON Y ALICANTE, -BANCAJA-, hoy BANKIA, S.A.U, incluyendo entre las fincas gravadas la finca NUM000, por un principal de 317.000 euros.

12.El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza declaró en concurso voluntario y ordinario al deudor Epilense de Construcciones, S.A en procedimiento número 121/2009 (publicado en BOE el 24/11/2009)

13.El 20 de septiembre de 2021, en autos de Ejecución Hipotecaria 51/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de La Almunia de Doña Godina a instancia de SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SAREB contra EPILENSE DE CONSTRUCCIONES SA se adjudica a la ejecutante por la suma de 198.380 euros, coincidente con el 50 por ciento del valor de tasación del inmueble la finca identificada como: FINCA URBANA Nº NUM000 de La Muela Inscrita en el Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina al Tomo NUM004, Libro NUM005 Folio NUM030 Inscripción NUM008 de fecha 17/03/03 URBANA: NUMERO SESENTA Y CINCO.- Vivienda sita en La Muela (Zaragoza),en la DIRECCION001. Tiene acceso independiente desde la calle de nueva apertura, que atraviesa la finca de derecha a izquierda. Ocupa una superficie construida de doscientos diecinueve metros veintiséis decímetros cuadrados.Consta de planta baja, con una superficie construida de ciento dos metros sesenta y cuatro decímetros cuadrados, destinada a porches, salón, cocina, aseo, vestíbulo-distribuidor y garaje; planta primera, con una superficie construida de ochenta y seis metros treinta y nueve decímetros cuadrados, destinada a tres dormitorios, distribuidor, dos baños y terraza; y planta bajo cubierta, con una superficie construida de treinta metros veintitrés decímetros cuadrados destinada a una dependencia totalmente diáfana, desde la que se accede a una terraza de treinta y seis metros veintitrés decímetros cuadrados. La comunicación entre las plantas se realiza mediante escalera interior. Tiene el uso y disfrute exclusivos de una zonadestinada a jardín, con acceso directo desde la planta baja, situada a la derecha y fondo de la vivienda, con una superficie de unos ciento cuarenta y cuatro metros y cuarenta y siete decímetros cuadrados.Linderos: derecha entrando y fondo, jardín de uso y disfrute exclusivos de esta vivienda; izquierda, vivienda número sesenta y cuatro; y frente, calle de nueva apertura sin nombre. Cuota o coeficiente:representa una cuota en el valor total del inmueble de un entero quinientas treinta y ocho milésimas de entero por ciento.No se encuentra coordinada gráficamente con el catastro.

TERCERO. - II) Consecuencias jurídicas de tal documentación resto de la prueba practicada.

1.Se ignoran los acuerdos previos verbales o escritos que pudieran existir en relación a las fincas a adquirir en virtud de permuta por los abuelos de la demandante, pero la realidad documentada, que debe primar sobre manifestaciones/compromisos documentados no cumplidos o afirmaciones en Sala de un testigo (el que fue Administrador de la promotora), es a la que debe estar este Tribunal.

No fue en el año 2007 cuando se concretaron las viviendas a entregar a los abuelos de la demandante.

Fue en enero de 2003 al tiempo de otorgar: la escritura de permuta a cambio de construcción futura; la declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal, cuando se concretaron e identificaron, de las 65 viviendas a construir, las 9 viviendas que correspondían a los abuelos de la demandante y las 56 que correspondían al promotor. Entre las de los primeros la vivienda NUM023 registral NUM001. Y entre la de la segunda la vivienda NUM027, registral NUM000.

Difícil hablar de error inicial cuando:

- La promoción se componía de un conjunto de sesenta y cinco viviendas unifamiliares, adosadas, numeradas del NUM026 a la NUM027, en dos grupos de edificación, que comprenden las viviendas NUM026 a la NUM023 y NUM028 a la NUM027 respectivamente, separados entre sí por una calle de nueva apertura dentro de la finca que la atraviesa de derecha a izquierda...

- Basta comprobar el plano de situación de ambas viviendas, aportado por el perito de designación judicial, para constatar lo alejado de las viviendas, ambas esquineras, pero que pertenecen a distintas calles.

- Sus descripciones, además de su clara diversidad, evidencian que la NUM023 era más pequeña que la NUM027, pues tenía menos superficie de vivienda (unos 170 m2 por unos 219 m2) y de jardín (unos 47m2 por unos 144m2).

Pero es que, ya desde el 2003 se inscribieron en el Registro de la Propiedad las respectivas titularidades de todas las viviendas resultantes. Las de los abuelos de la demandante, incluida la vivienda NUM023/registral NUM001, libres de cargas. Las de la Promotora, incluida la vivienda NUM027/registral NUM000, gravadas con hipoteca constituida en mayo de 2003.

El único título de dominio, documentado y oponible es el resultante de tales escrituras de 2003 y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Los abuelos de la demandante titulares dominicales inscritos de la vivienda NUM023/registral NUM001, libre de cargas. La Promotora titular dominical de la vivienda NUM027/registral NUM000, gravada con hipoteca. Y los acreedores hipotecarios (inicialmente BANCO PASTOR; tras la subrogación - ampliación CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, BANCAJA- BANKIA y tras la transmisión de activos SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A) titulares de un derecho real inscrito desde el año 2003 que, entre otras, gravaba la vivienda NUM027/registral NUM000, por construir, sin ocupación por nadie, sin prueba ni indicio sobre el alegado error. No pudiendo oponerse a quienes ostentan tal derecho real desde 2003, circunstancias muy posteriores en el tiempo.

En febrero de 2007 se documenta la finalización de la construcción y la entrega, a los abuelos de los demandados, de las viviendas construidas que les correspondían, que, como no podía ser de otro modo, eran las ya escrituras y registradas a su nombre desde el año 2003.

Ni en el 2003, ni en el 2007 ostentaban los abuelos de la demandante título alguno en relación a la vivienda NUM027/registral NUM000.

Se ignoran las circunstancias reales (más allá de una testifical contradictoria con lo previamente documentado) en virtud de las cuales pasó a entregarse a los abuelos de la demandante, tras su construcción, (o la tomaron), la posesión de una vivienda de la que carecían título dominical y en la que, con posterioridad, pasó a residir la demandante. Se ha aportado, además de la testifical de pariente y amiga de la demandante, diversa documentación sobre ello: 15/10/2005 certificado de instalación de gas; 17/11/2005 nueva instalación electricidad baja tensión; el 26/9/2006 contrato de servicio de seguridad entre Felisa y Seguritas Direct; 16/10/2006 boletín de instalación de agua; el 20/3/2007 Otilia solicita al Ayuntamiento de la Muela el alta de abastecimiento de agua en la DIRECCION003 (antes vivienda NUM027); el 6/6/2018 cambios de gas suministrado de GLP a Gas natural; diversas facturas de suministros varios de 2019, 2021, 2022; padrón.

No fue hasta un momento intermedio entre el fallecimiento del abuelo de la demandante en octubre de 2008 y la aceptación de su herencia en abril de 2009, cuando en marzo de 2009 (fecha próxima a la declaración de concurso de la Promotora) se eleva a público un documento privado de 20/3/2009 en el que la promotora alude a un error al tiempo de la entrega de bienes en 2007 y se compromete, en plazo de un año, a entregar, a la abuela de la demandante y a los herederos del abuelo, la vivienda NUM027 (ahora NUM017)/registral NUM000 libre de cargas, debiendo revertir en favor de la promotora la vivienda NUM023/registral NUM001, y pudiendo tal abuela y herederos del abuelo, caso de no cumplir la promotora, instar judicialmente el traslado de la carga hipotecaria de la vivienda NUM027 a la NUM023.

Ciertamente llamativa la alegación a un error sufrido en el año 2007 sobre una titularidad indubitada que se remontaba al año 2003 y un compromiso que implicaba la conformidad de los acreedores hipotecarios en sustituir la garantía real, de un préstamo ya ampliado, que gravaba la registral NUM000, por la registral NUM001. Constando además la posterior anotación preventiva, sobre la registral NUM000, de la declaración del concurso voluntario de la Promotora EPILENSE DE CONSTRUCIONES SA ordenada por auto de 27/10/2009 en procedimiento de concurso ordinario número 121/2009 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza.

En todo caso lo que evidenciaba tal documento de 20/3/2009 y su elevación a público era el conocimiento por parte de la abuela de la demandante y los herederos del abuelo, de la ausencia de título de dominio inscrito sobre la vivienda que NUM027/ registral NUM000 que ocupaban, siendo titulares registrales de la vivienda NUM023/registral NUM001.

Y tal vivienda NUM023/registral NUM001 es la que, tras las aceptaciones y divisiones de herencia de abuela y abuelo de la demandante en abril de 2009 y octubre de 2013, se adjudicó la demandante a título de legado, por mucho que se mencionara el documento privado de marzo de 2003.

Ninguna acción se ejercitó para hacer valer el documento de marzo de 2003, ni frente a la promotora, ni en el concurso, ni frente a los acreedores hipotecarios.

Y la acción que ahora ejercita Dª Otilia no pretende el intercambio de viviendas a que se refería el documento, sino hacerse dueña por prescripción adquisitiva del dominio de la vivienda NUM027-ahora NUM017/registral NUM000, ya libre de cargas, manteniendo la titularidad dominical inscrita de la vivienda NUM023/registral NUM001.

Y careciendo la demandante, a juicio de esta Sala, de justo título (conforme al art. 1952 Código Civil se entiende por tal el que legalmente baste para transferir el dominio) no siéndolo la entrega o toma de posesión de una finca distinta a aquella que les correspondía conforme a lo pactado, escriturado e inscrito) y sin entrar en más argumentaciones justificadoras de la desestimación, necesariamente habría que estar al transcurso de los 30 años de posesión ininterrumpida como dueño (sin necesidad de título, ni de buena fe) establecidos en el art. 1959 del CC para la prescripción adquisitiva extraordinaria que en modo alguno habrían transcurrido.

2.Dados los hechos documentados expuestos no podemos calificar a la demandante como poseedora de mala fe al tiempo en que sus abuelos le permitieron residir en la vivienda NUM027-ahora NUM017/registral NUM000. No tenemos razones para dudar que creyera que tal vivienda era de sus abuelos y por ello la debemos calificar de poseedora acreedora de percibir los gastos necesarios/útiles que reclama, con derecho de retención hasta que se le satisfagan ( arts. 433, 434, 453 y 453 del Código Civil. )

Cierto que no se aportaron facturas, recibos, transferencias justificativas de los importes pagados, lo que se explica por las especiales circunstancias y tiempo transcurrido, pero sí disponemos de una pericial de designación judicial que ha tenido ocasión de comparar el estado de la vivienda NUM023/registral NUM001, tal cual finalizó su construcción y el de la vivienda NUM027-ahora NUM017/registral NUM000 que, bajo criterios de normalidad, asimismo se entregaría en el estado de la anterior y que ha poseído la demandante, en la que ha residido, asumiendo gastos necesarios y útiles para ello, hasta dejarla en el estado que muestran las fotografías acompañadas con el informe pericial, con las siguientes mejoras que quedarán en beneficio de la demandada, valorados desglosadamente, para un total conjunto de 31.513,07 euros: CERRAMIENTO ACCESO A VIVIENDA; PUERTA ACCESO A VIVIENDA; ACONDICIONAMIENTO DE JARDÍN; PINTURA DE DIVERSAS ESTANCIAS; TABIQUE PLANTA BAJO CUBIERTA; VENTANAS 1,28 X 1,27 METROS; VENTANA 2,08 X 1,25 METROS; INSTALACIÓN ESTUFA DE PELETS; INSTALACIÓN CALDERA DE GAS; INSTALACIÓN DE AIRE ACONDICIONADO; INCREMENTO NÚMERO PUNTOS DE LUCES; SUSTITUCIÓN RADIADOR DE SALÓN; INSTALACIÓN MAMPARA DE BAÑERA; DUCHA HIDROMASAJE; ARMARIOS DORMITORIOS Y BAJO CUBIERTA. Procediendo estimar el recurso en este extremo.

CUARTO. - Costas procesales.

Por la parcial estimación de recurso, que supone parcial estimación de la demanda y por las dudas/complejidad expuestas por la demandante en su recurso, procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas procesales causadas, ni en primera, ni es esta segunda instancia ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,