C\ Cuesta de las Calesas, s/n, 11006, Cádiz, Tlfno.: 956902244 956902247, Fax: 956245271, Correo electrónico: Audiencia.Secc5.Cadiz.jus@juntadeandalucia.es
PRIMERO.-La sentencia dictada por el juzgado de primera instancia desestima íntegramente la demanda formulada por el apelante, en la que solicitaba la nulidad de dos cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en su día con la entidad Banco Popular SA, hoy Banco Santander SA, las cláusulas sobre comisión por impago y sobre renuncia a la notificación de la cesión del crédito por la entidad prestamista, imponiendo las costas al demandante. Tras declarar probado en la sentencia la condición de consumidor del demandante y la naturaleza de ambas cláusulas de condiciones generales de la contratación, e incluso, tras razonar sobre la jurisprudencia interpretativa de ambas cláusulas, considera la sentencia que la existencia de las mismas no ha quedado probada, prueba que competía a la parte actora, art. 217 LEC, toda vez que las cláusulas no aparecen descritas en la copia de la escritura de préstamo aportada con la demanda.
El recurso de apelación, al que la parte apelada no se ha opuesto, se refiere a la subsanabilidad que debió acordarse del defecto apreciado, de acuerdo con el contenido del artículo 231 LEC, en tanto es un simple error en el escaneo del documento que completo aporta con el de recurso, no siendo por ello causa de desestimación de la demanda, sin haber ofrecido al demandante la posibilidad en la Audiencia Previa, de completarlo.
Considera esta Sala que asiste la razón al apelante. Basta la lectura del documento 2 de la demanda para comprobar que no estamos ante una inexistencia de las cláusulas reclamadas, o que obren en un documento diferente, sino que el documento está incompleto, pues no es coherente ni en su numeración ni en su lectura. Teniendo en cuenta la necesidad de aportación digitalizado del documento, pudo haberse inferido que se trataba de un error en la digitalización, escaneo o aportación del documento, que en los términos del artículo 231 LEC debió haber conllevado la subsanabilidad del defecto, dada la entidad de la consecuencia finalmente adoptada, ex art. 265 y 217 LEC, respecto de la causa o justificación del defecto advertido.
Ello además cuando la propia parte apelada reconoció de manera expresa en su contestación a la demanda no solo la existencia de ambas cláusulas, sino su contenido literalmente transcrito en la demanda, por lo que en todo caso, era de aplicación el contenido del artículo 281.3 LEC.
Procede por ello estimar el primero de los motivos de recurso y, en consecuencia, siendo cierta la existencia de ambas cláusulas en el contrato suscrito con los litigantes, con el tenor literal que resulta de la demanda, coincidiendo con el que aparece en el documento 1 del escrito de recurso de apelación, entrar a valorar los motivos de nulidad de ambas cláusulas-
SEGUNDO.-Sobre la cláusula de comisiones por reclamación de cuotas impagadas.
Se trata de la cláusula 1, 4.3, cuyo tenor literal es el siguiente: Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.- Se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de TREINTA EUROS Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pagos incumplidas .en sus fechas y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o. conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad.
Sobre esta cláusula hemos dicho reiteradamente, por todas nuestra sentencia 20 de mayo de 2024 ( ROJ: SAP CA 994/2024", que "en relación con la comisión de reclamación de posiciones deudoras cuya validez se preconiza por la entidad apelante, como se viene reiterando en esta Sala, y como establece la STS de 25 de octubre de 2019 , la normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues comprende que podrá reiterarse y, en realidad, se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."Automatismo en el devengo de la comisión que apreciamos en la cláusula controvertida, por lo que procede su declaración de abusividad".
A la vista de la condición de consumidor del apelante, no negada por la parte apelada, del automatismo del devengo de la comisión por impago, sustrayéndose de toda prueba sobre la realidad del servicio que se retribuye y por ello, sobre la justificación de su establecimiento, procede declarar su nulidad por abusiva, con expulsión del contrato, teniendo en cuenta que a pesar de que el contrato se encuentre en la actualidad vencido por expiración de su término, y no se haya instado en la demanda acción restitutoria alguna derivada de la nulidad interesada, el contrato subsistía en la fecha de interposición de la demanda (2018) y por ello el interés legitimatidor de la pretensión ejercitada.
TERCERO.-Sobre la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del préstamo por el prestamista.
La cláusula cuarta del préstamo hipotecario es del siguiente tenor: La Entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quién renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de | QUINTA. la Ley Hipotecaria .
Con posterioridad a la sentencia de instancia que se recurre el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la renuncia a la notificación al deudor de la cesión de créditos hipotecarios y sobre el alcance de su doctrina contenida en la STS de 16 de diciembre de 2009. Se trata de la STS de 20 de abril de 2023 (ROJ: STS 1546/2023), que analiza en primer lugar, la renuncia a la notificación del deudor desde las diferencias entre la cesión del crédito y la cesión del contrato, siendo esta última a la que ciñe sus pronunciamientos contenidos en la STS de 16 de diciembre de 2009, a la vista de la interpretación de la cláusula que realizaba la sentencia de la Audiencia Provincial. Para el Alto Tribunal, una calificación de la cesión contenida en este tipo de cláusulas como cesión de crédito en lugar de cesión de contrato, con los efectos que ello conlleva respecto de exigencia de la notificación de la cesión al deudor, se ajusta a la naturaleza del crédito hipotecario, del que si bien se ha declarado que contiene pretensiones recíprocas a los efectos de la facultad resolutoria del artículo 1124 del CC, al haberse cumplido íntegramente por el acreedor hipotecario sus obligaciones con la entrega del capital prestado al inicio del contrato, conlleva que solo se produzcan durante la vigencia del contrato obligaciones para el deudor, lo que define al contrato de cesión de este tipo de negocios como cesión de créditos, y no como cesión de contratos: "Como ha señalado la doctrina, la regla de la no necesariedad del consentimiento del deudor para que la cesión sea considerada válida encuentra una excepción en la cesión de un crédito relativo a obligaciones sinalagmáticas, pues en estos casos el crédito de una parte tiene una correlativa obligación. De forma que no se transmite solamente la parte positiva de la relación obligatoria, sino el haz completo de derechos, obligaciones y acciones derivadas del contrato, por lo que el deudor cedido también ostenta la posición de acreedor respecto del acreedor-cedente, y, en consecuencia, tiene un interés directo en que quien haya de subrogarse en la posición del acreedor (cesionario) cuente con la solvencia necesaria para hacer frente a sus nuevas obligaciones. Como afirmó la sentencia 711/2003, de 9 de julio , "el efecto característico de la cesión del contrato [...] es la asunción por el cesionario, en virtud de su subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente". Lo que justifica que la cesión en estos casos requiera el conocimiento y consentimiento del deudor cedido. Justificación que no concurre cuando las obligaciones del acreedor cedente ya no se encuentren pendientes de cumplimiento.
Y esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato del préstamo hipotecario la obligación de entrega del capital mutuado (estipulación primera). Como ocurría también en los casos resueltos por las sentencias 711/2003, de 9 de julio y 70/2015, de 11 de febrero , "lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor".
Por ello la sentencia que comentamos descarta la necesidad de la notificación al deudor de la cesión, como en el caso de la cesión del contrato, valorando la renuncia a dicha notificación desde el contrato de cesión del crédito, en el que, como es sabido, la notificación no afecta a la validez del contrato, que tiene eficacia aun cuando el deudor desconozca la cesión, e incluso aunque se oponga a ella. Aun cuando su falta sí tiene efectos liberatorios para el deudor que con buena fe paga al primitivo acreedor, el acreedor cedente.
Prosigue el Tribunal Supremo valorando la abusividad de la cláusula únicamente cuando conlleva una desplazamiento del derecho dispositivo en perjuicio del deudor, ocasionando con ello desequilibrio contractual con vulneración de la buena fe. Para el Tribunal Supremo, y ciñéndose a la cesión del crédito hipotecario, que en la redacción previa a la reforma operada por la Ley 41/07 de 7 de diciembre exigía como requisito para la cesión del crédito hipotecario la puesta en conocimiento del deudor de dicha cesión, la renuncia impuesta por el predisponente puede cumplir dos finalidades: en primer lugar, excluir de responsabilidad al cedente frente al cesionario en los casos en que se produzca por falta de notificación del deudor, un pago liberatorio de éste con perjuicio del cesionario. Conforme al artículo 151 de la LH en la redacción previa a la reforma de 2007 citada si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Razona la sentencia que nos encontramos ante una renuncia en perjuicio de tercero que carece de toda validez, de acuerdo con el artículo 6.2 CC.
En segundo lugar, la renuncia puede conllevar respecto del deudor la pérdida, en la redacción de la norma que analizamos, de los derechos del deudor de pago liberatorio y compensación de créditos, artículos 1257 y 1198 CC: "por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".
3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC )."Sin que la renuncia que contempla el artículo 242 RH pueda prevalecer frente a la normativa tuitiva de consumidores.
La STS de 20 de abril de 2023, sin embargo, no llega a confirmar la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión pues el contrato de préstamo hipotecario donde se incorporaba la cláusula se había suscrito días después de la entrada en vigor de la Ley 41/07 que reformó el artículo 149 LH, no exigiéndose a partir de su entrada en vigor la notificación de la cesión del crédito hipotecario al deudor: "Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero , en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios.
Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU)."
Hemos seguido en diversas resoluciones el criterio contenido en la STS analizada, y nos hemos pronunciado de forma reiterada sobre la aplicación de esta misma doctrina a las cláusulas como la presente que se habían incorporado en contratos anteriores a la modificación operada por la Ley 41/07 en el artículo 149 LH, pero que no se habían aplicado, interponiéndose la demanda con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, cuando la falta de notificación al deudor cedido, en la interpretación jurisprudencial expuesta, no priva de los derechos de liberación y compensación de créditos indicada, siendo por ello irrelevante la cláusula, lo que determina que no sea declarada su nulidad. En nuestra sentencia de 7 de marzo de 2024 ( ROJ: SAP CA 646/2024) dijimos que "aunque la escritura que contiene dicha renuncia a la notificación de la cesión, es anterior a la fecha de entrada en vigor de la ley 41/2007, en la que se suprime el requisito de la notificación al deudor, resulta claro que en ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente), por lo cual y de conformidad con la STS de 20 de abril de 2023 , no procede declarar la nulidad de tal clausula, ya que la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU), estimando en este punto también el motivo de recurso."Criterio que mantenemos en esta resolución, lo que conduce a la desestimación de la nulidad, con estimación solo parcialmente del recurso de apelación.
CUARTO.-Costas.
La estimación solo parcial del recurso conlleva solo la estimación parcial de la demanda. Sin embargo, y siguiendo doctrina jurisprudencial reiterada, las costas deben imponerse a la parte demandada, en razón del principio de efectividad en la tutela del consumidor en los casos, como el presente, en que en una misma demanda se interesa la nulidad de varias cláusulas por abusividad.
En la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 28 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo argumenta: "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA."
E igualmente en la STS 994/2023, de 20 de junio:
" Decisión de la sala. Costas. Estimación del motivo. Principio de efectividad.
1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA.
En consecuencia procede imponer las costas de la primera instancia al banco demandado, como solicita la recurrente."
En igual sentido, en la STS 991/2023, de 20 de junio , se dice:
"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a la subrogación en el préstamo hipotecario, firme tal pronunciamiento, sin que por tanto proceda examinar su acierto, aunque no se estime la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.".
En atención a ello las costas de la primera instancia se imponen a la parte apelada.
En relación a las costas de la apelación, en nuestra sentencia de 23 de octubre de 2025, rollo de apelación 350/21, valoramos a la luz de la STC 121/25 de 26 de mayo de 2025, la aplicación del artículo 398 LEC en relación con el principio de la efectividad en la tutela del consumidor en los siguientes términos: "El Tribunal Supremo ha interpretado en su sentencia 287/23 de 22 de febrero que la distinta regulación de las costas de la primera y de la segunda instancia y casación en relación a la protección de los consumidores cuando reclaman y ven reconocidos judicialmente sus derechos en relación con la existencia de cláusulas abusivas, tiene su justificación en la distinta significación del procedimiento en la primera instancia y en la apelación o casación, pues si en el procedimiento de primera instancia sí puede existir el vencimiento de unos litigantes, tanto en la apelación como en la casación el significado del recurso es la revocación de una sentencia impugnada, donde el vencimiento del litigante no se aprecia en los mismos términos.
Esta interpretación ha sido cuestionada por la STC 121/25 de 26 de mayo de 2025 , bajo la perspectiva de la motivación razonada de la cuestión referida a las costas de la apelación y casación. En su sentencia recuerda el órgano de garantías que la "garantía de la indemnidad del consumidor es la razón esencial por la que en caso de conflicto la norma de Derecho de la Unión desplaza a la norma nacional, cuando la apelación es necesaria para la efectividad de los derechos del consumidor"(el subrayado es nuestro). La sentencia que analizamos recuerda la vinculación del principio de efectividad de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 /CE con la materia de las costas procesales, con dos pronunciamientos trascendentes respecto de nuestro régimen de costas de la primera instancia, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos c-224/19 y c-259/19) y la STJUE de 7 de abril de 2022 (asunto c-385/20). En definitiva el Tribunal Europeo viene a concluir que la distribución de los costes en un proceso judicial puede hacer muy difícil la defensa del consumidor, si éste, para obtener la protección de sus derechos en el ámbito de la Directiva 93/13 debe soportar una parte o todos los costes del proceso, por la estimación parcial de sus pretensiones o por la existencia de dudas de derecho, como antes hemos referido. En estos casos, la jurisprudencia europea, y por ello la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, como hemos dicho, ha estimado contrario a la Directiva la no aplicación del principio del vencimiento objetivo, obligando al consumidor a soportar los costes en todo o en parte para la defensa de sus derechos.
Incluso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo suya la doctrina del TJUE contenida en la STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), ha sostenido en casos de allanamiento de las entidades financieras cuando existe una jurisprudencia previa consolidada sobre la cláusula abusiva cuestionada en relación con la norma sobre costas procesales del artículo 395 LEC que "cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva".
Teniendo en cuenta que en la fecha de la sentencia de instancia era conocida la jurisprudencia que hemos aplicado sobre la comisión por impago, y que el consumidor ha necesitado acudir al recurso de apelación para obtener una sentencia, siquiera parcialmente estimatoria de sus pretensiones, el principio de efectividad en su tutela obliga a la imposición de las costas de la apelación a la parte apelada, apartándonos del tenor literal del artículo 398 LEC.
Procede la devolución a la parte apelante del depósito consignado para apelar.
