PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación
La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que el demandante Sr. Doroteo es titular de un 33,33% de las participaciones de APARTAMENTOS PINOSOL, S.L., mientras que los demandados Dña. Natividad, Dña. Ofelia y D. Ruperto, madre e hijos, son titulares del 66,66% restante y a la vez miembros del consejo de administración. Relataba el demandante que APARTAMENTOS PINOSOL se dedica a la explotación de un complejo turístico homónimo en Santa Eulalia del Río (Ibiza), formado por nueve apartamentos turísticos, con un total de 23 plazas turísticas. Relataba el demandante que en inicio la sociedad había sido constituida por tres socios, él mismo, D. Alexander y D. Julio (marido y padre de los demandados), cada uno de los cuales tenía adjudicado el uso de tres de los nueve apartamentos y los podía destinar a la explotación turística o bien al uso personal como vivienda propia o de algún familiar, siendo a su vez cada uno de los socios administrador solidario. Posteriormente el Sr. Alexander vendió su participación a la ahora codemandada Dña. Natividad; y al fallecer D. Julio en 2017, sus hijos pasaron a ser socios. Relataba el demandante que el 15 de mayo de 2018 los demandados impusieron un acuerdo por el que se cambiaba el órgano de administración pasando de una administración solidaria a un consejo de administración, y se adoptaban abusivamente otros acuerdos, por lo que interpuso demanda de impugnación de acuerdos sociales, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Palma de Mallorca el 29 de marzo de 2019, por la que se declaraban resueltos los acuerdos parasociales verbales de la entidad, y se declaraba la nulidad del acuerdo por el que se ratificaba la cesión sin contraprestación alguna de tres de los bungalows a los socios Dña. Natividad y D. Ruperto, así como al hijo del Sr. Doroteo. Alegaba el demandante que desde mayo de 2018 la sociedad debió pasar a ser gestionada como una sociedad común, y que su hijo desalojó su apartamento, pero sin embargo los demandados siguieron gestionando la empresa y explotando los apartamentos de forma idéntica, siguieron viviendo en ellos sin pagar renta o merced y siguieron sin explotar algunos de ellos. Alegaba el demandante que Dña. Natividad y D. Ruperto han venido ocupando y utilizando como vivienda habitual, con la aquiescencia de la tercera administradora Dña. Ofelia, dos de los apartamentos de forma gratuita, sin pagar renta, hasta noviembre de 2020, pese a que desde mayo de 2018 debían haberlos abandonado para que pudieran ser destinados a explotación turística, y pese a que se había anulado el acuerdo que permitía la utilización por ellos de los apartamentos. Alegaba el demandante que en 2020 los administradores decidieron no explotar el complejo y sin embargo siguieron utilizando los apartamentos para fines privados, y que a partir de noviembre empezaron por decisión unilateral a pagar la cantidad de 1.000 € mensuales en concepto de renta cada uno de ellos. Alegaba el demandante que en la junta de 28 de octubre de 2020 le informaron de que el uso del apartamento por D. Ruperto y Dña. Natividad era una retribución en especie por ser personal laboral de la entidad, respectivamente como vigilante y lavandera, lo que no sería sino el intento de dar una apariencia de legalidad a su actuación. Alegaba el demandante que al dejar de explotar los apartamentos y utilizarlos como vivienda habitual, los administradores han causado un perjuicio a la empresa, conculcando el deber de lealtad y de evitar conflictos de interés que sobre ellos pesa, y actuando sin el necesario acuerdo o dispensa de la junta. Alegaba el demandante que además la gestión de los administradores durante los ejercicios 2018, 2019 y 2020 no se ha ajustado a su deber de diligencia, lo que ha ocasionado pérdidas a la sociedad.
Así las cosas, ejercitaba el demandante la acción social de responsabilidad con base en el artículo 239.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, "TRLSC"), solicitando que se declarase: a) que los administradores demandados han infringido el deber de diligencia; b) que han infringido el deber de lealtad en su vertiente de evitar situaciones de conflicto de intereses, al haber hecho uso de los activos sociales sin dispensa de la junta; c) que la infracción de tales deberes ha causado a la sociedad un perjuicio evaluable en 219.689,27 €, cantidad que deben reintegrar solidariamente con sus intereses; d) que deben cesar en la utilización de bienes sociales y en concreto en la utilización de los apartamentos de la sociedad con fines privados, debiendo abandonarlos de forma inmediata; y e) que deben cesar en la prestación de servicios laborales o de cualquier índole con la sociedad, así como en la obtención de remuneración por ello. Solicitaba en consecuencia que se condenase a los demandados al pago solidario de 219.689,27 €, así como al cese inmediato de las actuaciones contempladas en los puntos d) y e). Subsidiariamente, para el caso en que se considerara que solo han infringido el deber de lealtad y no el de diligencia, solicitaba que se fijase el perjuicio causado por el uso de los activos sociales sin dispensa de la junta en 58.000 €, condenando solidariamente a los demandados a su pago, así como al cese inmediato de las actuaciones contempladas en los puntos d) y e).
Los demandados se opusieron al acogimiento de tales pretensiones, alegando en síntesis que: 1.º) la razón que motivó en 2018 el cambio del órgano de administración fue que el demandado puso en venta a título individual sus tres apartamentos, poniendo con ello en peligro el mantenimiento de la autorización turística; 2.º) hasta la ruptura del pacto parasocial, D. Ruperto y Dña. Natividad habían venido haciendo uso cada uno de los apartamentos de la sociedad como vivienda habitual, y ambos dedicaban buena parte de su tiempo y esfuerzo al mantenimiento de las zonas comunes del complejo (jardinería, vigilancia, reparaciones, lavandería, etc.); 3.º) y decidieron continuar en tal uso, pero no con fines privados, pues la prestación de esos y otros servicios de mantenimiento es necesaria para el buen funcionamiento del complejo, por lo que la ocupación de los dos apartamentos no se apartó de la consecución del interés social; 4.º) se formalizaron así los correspondientes contratos de trabajo en los que el alojamiento se contemplaba como retribución en especie, lo que no supuso la creación ex novode una relación laboral o de servicios, sino la regularización de la situación que se había venido dando; 5.º) a partir de diciembre de 2020 y hasta junio de 2021 se pagó un alquiler, acogiendo la propuesta que el propio demandante efectuó en la junta de 28 de octubre de 2020; 6.º) de junio a octubre de 2021, con la reincorporación de ambos a su puesto de trabajo, el uso de los apartamentos se vio amparado de nuevo en la retribución en especie, y desde el 1 de noviembre de 2021 al darse otra vez de baja como trabajadores hasta la presentación de la demanda, se ha abonado de nuevo un alquiler mensual por el uso de ambos apartamentos; 7.º) además, la explotación de las 23 plazas turísticas autorizadas que tiene el complejo se consigue, dada la capacidad de cada apartamento, con siete apartamentos, por lo que el uso de los otros dos por D. Ruperto y Dña. Natividad, permitido además por la Ley del Turismo de las Islas Baleares, ni ha causado daño a la sociedad ni se ha realizado con fines estrictamente privados, permitiendo a la sociedad un ahorro de costes; 8.º) en definitiva, el uso de esas dos unidades de alojamiento ha venido siempre amparado, o bien por la existencia de una retribución en especie, o bien por el pago de un alquiler, no habiendo supuesto daño alguno a la sociedad ni enriquecimiento injusto para los demandados; 9.º) tampoco ha habido infracción del deber de diligencia, habida cuenta que la gestión de los administradores no se ha apartado del estándar de diligencia exigible a un ordenado comerciante; y 10.º) subsidiariamente, la ruptura del pacto parasocial que daba amparo a la utilización de los apartamentos no tiene efectos hasta la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 29 de marzo de 2019, por lo que para el caso de que se aprecie la infracción del deber de lealtad y la causación de un daño a la sociedad, debe entenderse que la utilización de los dos apartamentos estaba hasta aquel momento justificada.
La sentencia acordó la desestimación íntegra de la demanda. Razona, en cuanto a la cuestión relativa a si los administradores "han hecho uso de activos sociales sin autorización y dispensa de la Junta",que "dicha cuestión vino a ser contestada por la propia parte actora en el interrogatorio de parte, bien significativo al respecto, en el que puso de relieve que la forma de explotación de la sociedad siempre había sido la misma y que incluso por su parte, concretamente por la de su hijo se vino a ocupar uno de los apartamentos de la sociedad con fines particulares. Por lo tanto, se reconoce por la actora que la forma de explotación se hizo a la vista ciencia y paciencia de todos aquellos que formaba la sociedad, la cual sólo se cuestionó por parte de la actora cuando quiso vender su participación a los demás socios y al parecer el precio que se le ofrecía no era de su interés, circunstancia que provocó el enfrentamiento en los tribunales de ambas partes contendientes, en esta y otras contiendas".Respecto a si existe responsabilidad de los demandados por el modo en que han llevado a cabo su gestión, concluye que "la madre e hijos demandados, cada uno de ellos llevaron a cabo labores de limpieza, aseo de las instalaciones, atención de clientes, labores de jardinería, y labores de control y vigilancia de las mismas (...) es el mismo Sr. Doroteo quien claramente dijo que él sabe que los demandados trabajan en el complejo y que incluso 'dichas actividades antes eran realizadas por él y su familia'. En su consecuencia, esta forma de explotación y llevanza de las necesidades propias del complejo ya eran secundadas desde antaño por la propia parte actora, sin que sea de recibo ahora plantear la razón por la que se auto-contratan o la razón por la que trabajan más o menos horas en la explotación de la sociedad". Acerca de si la gestión se ha llevado a cabo por los demandados en interés propio o de la sociedad, concluye con examen de las periciales aportadas que no se habría acreditado "la existencia de daños a la sociedad como consecuencia de la gestión de los codemandados, ni que los mismos se hayan enriquecido con el uso de los apartamentos n.º NUM000 y NUM001 (...) Nótese que la explotación cuenta con 23 plazas si bien resulta que existe un excedente, el cual no se puede arrendar (arriendo civil) pero sí se puede ocupar por los trabajadores del complejo, que es a la sazón lo que ha ocurrido. Nótese también que en las épocas en las que no existe ocupación, por parte de los demandados se ha satisfecho un alquiler (cuestión no controvertida), y que en tiempo de ocupación de los apartamentos (período ocupacional-estacional) parte de su sueldo como operarios que cumplen las labores propias del complejo lo perciben en especie, ocupando precisamente el excedente de ocupación como personal asalariado, luego ningún abuso y/o enriquecimiento se constata por la conducta de los demandados". Por último, respecto de la acción de cesación entiende que no concurren los presupuestos necesarios para su ejercicio, "al no haberse acreditado ninguno de los extremos alegados por la parte actora que pudiera determinar el pretendido cese, máxime si no se acredita la razón del mismo, el porqué, la necesidad y/o pertinencia del mismo".
Interpone recurso de apelación el demandante, con base en los siguientes motivos: 1.º) en relación con la acción de cesación del artículo 232 TRLSC que se concreta en los apartados d) y e) del petitum,la sentencia no ha tenido en cuenta que hasta el 15 de mayo de 2018 existió un pacto parasocial que regulaba las relaciones entre los socios, y en virtud del cual cada socio podía hacer con los apartamentos que tenía asignados lo que considerase conveniente, desde vivir en ellos hasta destinarlos al alquiler turístico, pero la sentencia de 29 de marzo de 2019 declara resuelto dicho pacto y nulo el acuerdo por el que se ratificaba la cesión de los bungalows a los administradores sin contraprestación alguna, pasando desde entonces los administradores a asumir la obligación de gestionar la sociedad con plena sujeción a lo previsto en el TRLSC, por lo cual "no puede justificarse el uso de bienes sociales y la autocontratación de los administradores en la previa actitud y tolerancia del socio demandante toda vez que ésta venía justificada por un pacto parasocial que, con posterioridad, fue resuelto judicialmente";2.º) en relación con la acción de cesación del artículo 232 TRLSC, la vulneración de los artículos 220 y 229.1.a) y c) TRLSC, pues se trata de una acción autónoma e independiente respecto de la acción social de responsabilidad, que "no se fundamenta ni se apoya en absolutamente ningún perjuicio al patrimonio social, sino en, pura y simplemente, infracción del deber de lealtad",en este caso por la autocontratación como empleados por cuenta ajena de los propios administradores y por el uso personal de activos sociales, lo que supone vulneración por los administradores del deber de evitar conflictos de intereses, sin que además haya acuerdo de la junta que habilite tal actuación, de modo que "cualquier uso de bienes sociales por parte de los administradores, en la medida en que no hay habilitación legal ni estatutaria para ello, y sin autorización de la propia sociedad mediante acuerdo del órgano competente y soberano para ello, debe cesar de inmediato";y 3.º) en relación con la acción de enriquecimiento injusto, la vulneración del artículo 227.2 TRLSC, en cuanto que "la acción de enriquecimiento injusto no requiere expresamente de daño al patrimonio social, pues lo que protege no es tanto el patrimonio de la sociedad, sino la prohibición de enriquecimiento de los administradores, aunque con ello no se vea expresamente dañada la sociedad",y de nuevo, "en este caso la actuación de los administradores no está tolerada ni amparada por acuerdo de junta, sino que fue una decisión y actuación impuesta",por lo que solicitaba que se condenase a los administradores demandados a la devolución de la cantidad de 58.000 € en que se valora el uso de los apartamentos por ellos entre mayo de 2018 y octubre de 2020.
Los demandados se oponen a la estimación del recurso, incidiendo ante todo en que ya no se mantiene en el mismo la petición de que se les condene al pago de 219.689,27 € por infracción del deber de diligencia, centrándose el recurso en la presunta infracción del deber de lealtad, pero sin interesarse expresamente en el suplico que se declare la misma, como se interesaba en el apartado b) del petitumde la demanda, lo que entienden que sin más debería acarrear la desestimación del recurso de apelación.
SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del litigio
De las alegaciones contenidas en los escritos de recurso y de oposición al mismo resulta que no subsiste ya controversia entre las partes acerca de los hechos que han de tomarse en consideración para la resolución del litigio, y que según resulta de lo actuado y en particular de las conclusiones que al respecto alcanza la sentencia apelada, serían esencialmente los siguientes:
1.º) APARTAMENTOS PINOSOL es una sociedad de responsabilidad limitada de la que son administradores y además titulares del 66,66% del capital social Dña. Natividad y sus hijos D. Ruperto y Dña. Ofelia, correspondiendo la titularidad del 33,33% restante del capital a D. Doroteo.
2.º) La sociedad se dedica a la explotación de un complejo turístico en la localidad de Santa Eulalia del Río (Ibiza), formado por nueve apartamentos turísticos, con un total de 23 plazas turísticas autorizadas.
3.º) En junta celebrada el 15 de mayo de 2018 (se aporta el acta como documento n.º 9 de la demanda), se acordó entre otros extremos el cambio del órgano de administración, pasando de administración solidaria a consejo de administración (punto 7) y la "ratificación de la cesión, para su uso y disfrute, de los bungalows números NUM000, NUM002 y NUM001 a los socios Dña. Natividad, D. Ruperto y D. Pascual (hijo del socio D. Doroteo) respectivamente, sin que en ningún caso, por dicho uso y disfrute se pueda exigir contraprestación alguna (ni económica ni de cualquier otro tipo), ni en favor de la sociedad 'APARTAMENTOS PINOSOL, SL' ni en favor de cualquiera de los socios, mientras dichas personas físicas los ocupen efectivamente, como hasta el momento, pudiéndose decidir un cambio en dicha situación por circunstancias sobrevenidas y que exigirá el acuerdo del órgano de administración" (punto 10).
4.º) Por el Sr. Doroteo se interpuso demanda en la que solicitaba, por un lado, que se declarasen resueltos los acuerdos parasociales verbales alcanzados en su día entre los socios constituyentes, por virtud de los cuales se establecía entre otros extremos que cada socio gestionaría como propias las tres viviendas adjudicadas a cada uno, pudiendo vivir en ellas o explotarlas en arrendamiento, y por otro que se declarase la nulidad entre otros del acuerdo del punto 10 de la junta de 15 de mayo de 2018 (se aporta copia del escrito como documento n.º 10 de la demanda).
5.º) Tras allanarse la sociedad (se aporta copia del escrito como documento n.º 11 de la demanda), se dictó por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Palma de Mallorca sentencia en fecha 29 de marzo de 2019 (documento n.º 12 de la demanda), acogiendo los pedimentos formulados.
6.º) Dña. Natividad y D. Ruperto han proseguido utilizando como vivienda los mismos apartamentos n.º NUM000 y NUM001 que previamente ocupaban.
7.º) El 1 de junio de 2018 se suscribió entre APARTAMENTOS PINOSOL y D. Ruperto contrato de trabajo (documento n.º 15 de la contestación) por tiempo indefinido como "vigilante de noche",con jornada a tiempo completo, en el que se incluye la siguiente cláusula adicional:
"El trabajador recibe alojamiento por parte de la empresa, este alojamiento será el apartamento turístico nº NUM001 de los que dispone la sociedad. Este alojamiento estará unido a la relación laboral, tal y como establece el convenio colectivo de Hostelería y la regulación laboral vigente. Este alojamiento será considerado salario en especie".
A su vez, el 12 de junio de 2018 se suscribió entre APARTAMENTOS PINOSOL y Dña. Natividad contrato de trabajo (documento n.º 16 de la contestación) por tiempo indefinido como "lavandera", con jornada a tiempo parcial, en el que igualmente se incluía una cláusula adicional según la cual la trabajadora recibe alojamiento por parte de la empresa como salario en especie, en este caso el apartamento n.º NUM000.
8.º) El 25 de septiembre de 2019 se suscribieron sendos acuerdos novatorios de los anteriores contratos, en los que se exponía "que por circunstancias de producción, transitoriamente para el invierno 2019-2020, durante el período comprendido entre el mes de octubre y el mes de marzo, el volumen de trabajo disminuye de tal forma que hace inviable mantener su puesto de trabajo";y se recogía que a partir del 1 de octubre siguiente D. Ruperto y Dña. Natividad pasarían a ostentar la condición de trabajadores fijos discontinuos de APARTAMENTOS PINOSOL en lugar de la de trabajadores fijos que habían ostentado hasta el momento, y que cada uno de ellos "tendrá derecho a mantener su vivienda en las instalaciones de la empresa, comprometiéndose a abonar los gastos de luz que su uso devengue"(documentos n.º 17 y 18 de la contestación).
9.º) Durante la temporada de verano de 2020 los apartamentos permanecieron cerrados al público como consecuencia de la situación de pandemia existente.
10.º) Mediante burofax remitido el 3 de noviembre de 2020, tras la junta del ejercicio 2019 celebrada días atrás, la presidente del consejo de administración Dña. Ofelia comunicó al Sr. Doroteo, en respuesta a la cuestión por él formulada acerca de si se había valorado la posibilidad de arrendar los apartamentos como alquiler de vivienda, que "sí, y en nuestra función de órgano de administración HEMOS DECIDIDO ACEPTARLA (...) por lo que en adelante las retribuciones en especie consistentes en vivienda para los trabajadores de la entidad, en las instalaciones de la empresa, tal y como se recoge en sus contratos laborales vigentes, se van a transformar en arrendamiento de vivienda habitual para los mismos, cobrando un alquiler a precio de mercado actual"(documento n.º 21 de la demanda).
11.º) Del 1 de diciembre de 2020 al 18 de junio de 2021, D. Ruperto y Dña. Natividad abonaron cada uno la cantidad de 1.000 € al mes por el uso de los apartamentos.
Del 18 de junio al 31 de octubre de 2021, al reincorporarse a sus puestos de trabajo, el uso de los apartamentos se articuló como retribución en especie, y a partir del 1 de noviembre de 2021, volvieron a abonar un alquiler mensual.
TERCERO.- Acción de cesación
A)El artículo 232 TRLSC, relativo a las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad, establece:
"El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad".
La norma legal contempla por consiguiente, ante la realización por el administrador de una conducta contraria a su deber de lealtad, un elenco de acciones que pueden ejercitarse acumuladamente en su caso con la de responsabilidad; y cuya finalidad es, por lo que se refiere a la de cesación, paralizar o poner fin a la conducta infractora de sus deberes.
Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 28.ª) de 8 de septiembre de 2023 señala que la acción de cesación se dirige al cese, no ya del propio administrador, sino "de actos concretos -duraderos o repetibles- que persistan en el momento de interponer la demanda y sustenten la vulneración del deber de lealtad".
Como explica por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de junio de 2020, al no indicar la norma de manera expresa a quién corresponde la legitimación activa para el ejercicio de estas acciones, se discute si tal ejercicio se halla restringido tan solo a la sociedad y nunca directamente al socio, por cuanto el deber de lealtad del administrador lo es para la sociedad administrada, de manera que será esta última quien podrá ejercitar las acciones derivadas del incumplimiento de este deber (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sec. 15.ª- de 19 de enero de 2018); o bien si el socio goza también de plena legitimación, al ser las acciones que contempla el artículo 232 TRLSC complemento de la acción general de daños del artículo 236 TRLSC (estando el socio minoritario legitimado subsidiariamente para su ejercicio ex artículo 239 TRLSC, y directamente si se trata de la infracción del deber de lealtad), y así lo pone incluso de manifiesto la propia norma del artículo 232 TRLSC con el empleo del enunciado "no obsta"expresivo del carácter de remedio adicional que tienen estas acciones. En el supuesto de autos, hemos de partir con arreglo a esta segunda tesis de la legitimación del socio minoritario demandante para el ejercicio de la acción de cesación, en tanto en cuanto no se ha cuestionado la misma por la parte contraria.
En otro orden de cosas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de diciembre de 2023 considera que para que prosperen estas acciones es necesario que concurra un daño o perjuicio, real o potencial, derivado del comportamiento o actuación a que las mismas se refieren; pues "el deber de lealtad obliga a los administradores a desempeñar sus funciones en interés de la sociedad. Lo relevante es que los administradores se abstengan de anteponer su interés personal al de la sociedad, que en principio viene configurado por el interés del conjunto de los socios. En consecuencia, las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad, a las que se refiere el art. 232 TRLSC, no se fundamentan en el simple incumplimiento de una norma, es decir, en un comportamiento antijurídico, sino que encuentran su razón de ser en la existencia de un daño al interés social o en el riesgo de que pueda producirse".
B)Por lo que se refiere al deber de lealtad que pesa sobre el administrador, la Sentencia del Tribunal Supremo 609/2014, de 11 de noviembre, enseña:
"El patrón de conducta que exige el ordenamiento societario, se corresponde al modelo de 'un ordenado empresario' ( art. 225.1 LSC ) que supone entre otros deberes, el de lealtad y el de fidelidad ( art. 226 LSC ) como estándar del 'representante leal'. Los administradores deben desempeñar su cargo como un representante leal en defensa del 'interés social', por lo que están obligados a anteponer en todo momento los intereses de los accionistas a los suyos propios. Este deber de lealtad, pese a ser un estándar general, la ley ha cuidado de tipificar alguna de sus manifestaciones más importantes, entre ellas (...) las 'situaciones de conflicto de intereses' ( art. 229 LSC - 127 ter , 3 y 4 , y 132.2 LSA )".
En cuanto a lo que deba entenderse por interés social, la Sentencia del Tribunal Supremo 889/2021, de 21 de diciembre, señala con cita en particular de la Sentencia 991/2011, de 17 de enero de 2012, que se trataría del "interés del conjunto de los socios (suma de los intereses particulares de los socios)",el cual "exige también el respeto razonable a los intereses de la minoría".En palabras de las Sentencias de 19 de febrero de 1991 y 825/1998, de 18 de septiembre, el interés social "no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social".
De conformidad con el artículo 227.1 TRLSC, "los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad".Según el artículo 228.e) TRLSC, "en particular, el deber de lealtad obliga al administrador a (...) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad".Y según el artículo 229.1.a) y c) TRLSC, "en particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de: a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad (...) c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados".
Según prevé el artículo 230 TRLSC, si bien "el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo"(apartado 1), "la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero"(apartado 2).
Y en similares términos, dispone el artículo 220 TRLSC que "en la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general".
Nos hallamos por consiguiente, como señala la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de diciembre de 2023, ante prohibiciones de carácter relativo, no absoluto, en la medida en que la propia sociedad puede en determinados "casos singulares"dispensar de las mismas al administrador, a través del oportuno acuerdo adoptado por el órgano competente a tal efecto.
C)En el presente caso, es pacífico que dos de los administradores de la sociedad vienen utilizando dos de los nueve apartamentos de que esta es titular, es pacífico que tal utilización se amparaba inicialmente en la existencia de un pacto parasocial que fue declarado resuelto por la sentencia de 29 de marzo de 2019, y es pacífico que pese a ello los administradores han continuado haciendo uso de los mismos apartamentos como vivienda habitual en los mismos términos en que venían haciéndolo con anterioridad a dicha sentencia.
Por otro lado, hemos de partir de que según concluyó la sentencia apelada tras el examen de las distintas pruebas practicadas, en conclusión que no es cuestionada en esta segunda instancia, del uso por los dos administradores de esos dos apartamentos no consta que en este caso se hayan derivado perjuicios efectivos para la sociedad. En particular, explica la sentencia, acogiendo los argumentos desarrollados en el escrito de contestación, que el complejo tiene autorizada la explotación de 23 plazas turísticas, las cuales corresponden a la suma de las personas que conforme a su capacidad máxima pueden ocupar los otros siete apartamentos, de manera que "existe un excedente, el cual no se puede arrendar (arriendo civil) pero sí se puede ocupar por los trabajadores del complejo, que es a la sazón lo que ha ocurrido".
Finalmente, es pacífico que desde que quedó resuelto el pacto parasocial, los administradores han continuado en el uso de los apartamentos, pretendiéndose ahora amparar tal uso ya a través de los contratos de trabajo concertados con la sociedad en los que se prevé el mismo como retribución en especie, ya desde diciembre de 2020 mediante el pago de una renta de alquiler en las mensualidades correspondientes a la temporada de baja ocupación, en que los contratos de trabajo no despliegan sus efectos. La situación que se somete al análisis judicial es, por tanto, la que tiene lugar con posterioridad a la resolución del pacto parasocial, de modo que (en línea con lo alegado en el recurso) en orden a valorarla no cabe tomar en consideración que de manera previa a tal resolución el demandante conociera y consintiera el uso de los apartamentos por parte de los administradores.
Y es pacífico que no se ha sometido a la autorización de la junta general de la sociedad el otorgamiento de dispensa o autorización para que los administradores puedan hacer uso como vivienda de esos dos apartamentos en las condiciones apuntadas, ni tampoco ha existido acuerdo de la junta general que autorice el otorgamiento de los contratos de trabajo y de arrendamiento con los administradores.
Partiendo de lo expuesto, la sala entiende, discrepando del criterio de la resolución apelada, y por tanto con estimación del recurso y de la demanda en este punto, que ha de ser acogida la acción de cesación que se ejercita, por cuanto que se pone de manifiesto una actuación de los administradores que es contraria a las prohibiciones de los artículos 228 y 229 TRLSC y que sin embargo no ha sido sometida a la necesaria dispensa o autorización por parte de la junta. No pudiendo compartirse la alegación formulada en el escrito de contestación, según la cual "la ocupación de esos dos apartamentos no se apartó en absoluto de la consecución del interés social, con independencia de que se pueda estar más o menos de acuerdo con una decisión que, en todo caso, queda en manos del margen de discrecionalidad propio de todo órgano de administración";pues precisamente lo que la norma establece es que los administradores tienen prohibida la realización de transacciones con la sociedad y el uso de los activos sociales con fines privados, salvo que obtengan la correspondiente dispensa, de manera que no cabe aceptar que la adopción de decisiones como las examinadas en este caso, cuya finalidad es articular la permanencia de los dos administradores en el uso de los apartamentos como sus viviendas, se halle dentro del margen de discrecionalidad que corresponde a los propios administradores en el desarrollo de su actuación como tales; el cual opera cuando el administrador actúa "sin interés personal en el asunto objeto de decisión"(artículo 226.1 TRLSC).
Entendemos, por otro lado, que es claro que en la actuación analizada concurre cuando menos un daño potencial o latente para la sociedad, o si se quiere, el riesgo de que el mismo pueda materializarse, aun cuando en el marco del presente procedimiento no se haya llegado a demostrar la producción de un daño efectivo y evaluable económicamente. Prima facieresulta evidente que mediante la ocupación como vivienda por dos de los administradores de dos de los nueve apartamentos de que dispone el complejo explotado por la sociedad, se reducen para esta las posibilidades de obtener rendimiento económico mediante su explotación a terceros, a los siete apartamentos restantes. Y aun cuando de las explicaciones que facilitan los demandados resulta que la capacidad máxima de esos siete apartamentos se corresponde con las 23 plazas de que el complejo dispone, no cabe descartar en abstracto situaciones en las que, por ocuparse alguno o algunos de esos siete apartamentos con un número de personas inferior al que corresponde a su capacidad máxima, fuese todavía posible para la sociedad llegar a poner a disposición del público alguno de los dos apartamentos que, por ser vivienda de los administradores, nunca lo están. Al igual que cabe pensar en la eventualidad de que en un futuro se pudiese llegar a incrementar en función de cambios en la regulación administrativa el número de plazas turísticas autorizadas para su explotación por el complejo, por encima de las 23 que corresponden a la capacidad máxima de esos siete apartamentos. Por otro lado, una cosa es que en relación con los concretos ejercicios a que se han referido las pruebas practicadas no se haya justificado la producción de daños para la sociedad en forma de disminución de sus beneficios o incremento de sus pérdidas por razón de la decisión adoptada, y otra diferente es que de mantenerse la misma en el tiempo con la vocación de permanencia que resulta tanto de las alegaciones de los demandados como del hecho no discutido de hallarnos ante su vivienda habitual y estable, tales perjuicios puedan llegar a ocasionarse ante la imposibilidad para la sociedad de obtener ingresos derivados de la explotación de los dos apartamentos de que se trata. En definitiva, una cosa es el daño efectivo del que deben responder los administradores en el marco de la acción social de responsabilidad (artículo 236 TRLSC), y otra diferente el perjuicio al interés social que otorga su fundamento al ejercicio de la acción de cesación, el cual concurre también cuando nos hallamos ante una situación en que existe el riesgo de que tal perjuicio pueda producirse.
Por los demandados se ha alegado que no estaríamos en puridad ante el establecimiento de una nueva relación laboral, pues con la decisión adoptada "no hacía sino regularizarse una situación laboral que se venía dando desde hacía mucho tiempo (...) en virtud de ese peculiar sistema de gestíón interna de cada familia".Sin embargo, ello viene en cierto modo a contradecirse con la alegación de la propia parte en el sentido de que desde el momento en que los pactos parasociales que amparaban en inicio el uso por los administradores de los apartamentos como vivienda quedaron sin efecto, la continuidad de tal uso habría venido amparada por los contratos de trabajo suscritos, y luego por los de arrendamiento. Es decir, el otorgamiento de los contratos de trabajo en que se prevé el uso de la vivienda como retribución en especie a favor de los administradores es un hecho nuevo que tiene lugar una vez que tal uso ya no puede ampararse en los iniciales acuerdos entre los socios, y encaja así plenamente dentro de lo que el artículo 220 TRLSC contempla como "el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores".
Por otro lado, han discutido asimismo los demandados que el uso de las viviendas se haga "con fines privados"como determina el artículo 229.1.c) TRLSC, poniendo de manifiesto los beneficios que para la sociedad se siguen de las tareas de mantenimiento y demás que llevan a cabo en orden al buen funcionamiento del complejo. Pero sin perjuicio de ello, lo cierto es que la utilización no discutida de los apartamentos con la finalidad de vivienda permanente es expresiva por su propia naturaleza de un uso de índole privada o particular; y que de nuevo en términos abstractos, no cabe prima faciedescartar o excluir la posibilidad de que ambos administradores pudiesen prestar a la sociedad los servicios que según se alega van encaminados a la consecución del interés social, sin la necesidad inexcusable a tal efecto de ocupar de manera permanente los apartamentos como vivienda. Al respecto, relevante resulta observar que en los documentos de novación contractual se contempla de una manera expresa que los administradores "tendrán derecho a mantener su vivienda en las instalaciones de la empresa, comprometiéndose a abonar los gastos de luz que su uso devengue",también en los periodos en que "el volumen de trabajo disminuye de tal forma que hace inviable mantener su puesto de trabajo".Y junto con lo expuesto, el propio itercronológico de los hechos pone de manifiesto que la formalización de los contratos de trabajo y después de los de arrendamiento tiene lugar una vez que, al quedar sin efecto los pactos parasociales, se hace necesario hallar un sustento, título o fundamento que ampare y justifique la continuidad por parte de los dos administradores en el uso de los apartamentos como vivienda. Por consiguiente, cuando menos cabe concluir que el interés social y el interés privado se presentarían en este caso a tenor de las alegaciones vertidas por la propia parte como relacionados entre sí de una manera poco menos que inextricable, incurriéndose sin embargo para su consecución en las conductas prohibidas por la norma.
Finalmente, entendemos que no obsta al acogimiento del recurso la circunstancia, que se pone de manifiesto en el escrito de oposición al mismo, de que en su suplico no se hiciera de manera expresa mención al apartado b) del petitumde la demanda, relativo a la solicitud de que se declarase la infracción por los demandados del deber de lealtad; y ello en la medida en que de las alegaciones del recurso en su conjunto resulta que por el apelante se sostiene que ha existido tal infracción del deber de lealtad, siendo justamente con base en la misma que mantiene su acción de cesación; señalando literalmente, por ejemplo, que "la acción de cesación por infracción del deber de lealtad ejercitada por esta parte, que es anunciada en el encabezamiento de la demanda, se concreta y especifica en el suplico de la misma, en concreto en los apartados d) y e) del petitum";o que la referida acción de cesación "no se fundamenta ni se apoya en absolutamente ningún perjuicio al patrimonio social, sino en, pura y simplemente, infracción del deber de lealtad".No cabe por consiguiente efectuar una lectura formalista del contenido del suplico del escrito de recurso en los términos que propone la parte contraria, desconociendo el propio contenido del referido escrito y lo que en el mismo se pretende, lo que entendemos abocaría a un resultado contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
CUARTO.- Acción de enriquecimiento injusto
El artículo 227.2 TRLSC determina que "la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador".
Recordaremos que lo solicitado por el demandante en este punto es que se condene a los demandados al pago de la cantidad de 58.000 €, en que se valora el uso de las viviendas a lo largo de los 29 meses transcurridos desde la junta de mayo de 2018 hasta que se comenzó a pagar por los administradores una renta de 1.000 € al mes, tomando como base de cálculo del enriquecimiento obtenido justamente esta cantidad de 1.000 € mensuales y multiplicando por los dos apartamentos que vienen utilizando los administradores.
Acerca del enriquecimiento injusto expone con carácter general, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 563/2024, de 24 de abril:
"La jurisprudencia de esta sala ha configurado la interdicción del enriquecimiento injusto como un principio general del Derecho ( sentencias de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2000 , 28 de febrero de 2003 , 6 de febrero de 2006 y 19 de julio de 2012 ), sin perjuicio que esta institución jurídica también haya sido recogida en numerosos preceptos legales aunque de forma inconexa ( sentencia de 1 de diciembre de 1980 , con cita de la anterior de 12 de enero de 1943).
Este principio general del Derecho, cuya formulación sería 'nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro', requiere para su aplicación de 'la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)' ( sentencias 152/2020 de 5 de marzo , y 1216/2023, de 7 de septiembre ). Al requisito de la falta de causa de la atribución patrimonial, la jurisprudencia vincula también el de la subsidiariedad: 'si la ley prevé un supuesto en que la atribución patrimonial corresponde a un precepto del ordenamiento o a una relación contractual, no puede mantenerse la doctrina del enriquecimiento injusto. Es explícita la jurisprudencia en este sentido ( sentencia 387/2015, de 29 de junio ).
(...) el enriquecimiento del demandado puede consistir en cualquier provecho o utilidad patrimonial o económica, y puede tener lugar aumentando su patrimonio (por vía de incremento del activo o de disminución del pasivo), o evitando su disminución. Este enriquecimiento debe haber operado a costa de otro, quien correlativamente sufre un 'empobrecimiento', esto es, un sacrificio o disminución patrimonial. Siendo necesario que 'entre el enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento exista una relación o nexo causal, bien directo (desplazamiento patrimonial inmediato), bien indirecto (la salida o disminución del patrimonio del perjudicado no es simultánea e inmediata a la entrada o aumento del patrimonio del beneficiario, sino a través de un tercero o transmisión intermedia)' ( sentencia 1216/2023, de 7 de septiembre )".
Por lo que se refiere a la específica previsión por el artículo 227.2 TRLSC de la obligación del administrador de "devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido",es discutido en la doctrina si el precepto viene únicamente a refrendar la posibilidad de ejercitar en este ámbito, frente al administrador que infringe su deber de lealtad, la acción dirigida a reparar el enriquecimiento sin causa por él obtenido a costa de la sociedad, o bien si se viene a consagrar una suerte de sanción civil que operaría a modo de "precio de la deslealtad", en cuyo caso no sería preciso acreditar el correlativo empobrecimiento de la sociedad para que prosperase la pretensión de devolución de la ganancia obtenida con quebrantamiento del deber de lealtad. En esta dirección parece apuntar por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 28.ª) de 3 de marzo de 2023, cuando expone que la regulación que impone al administrador ajustar su comportamiento al deber de lealtad "trata de proscribir cualquier comportamiento de éste donde se haya postergado el interés de la sociedad frente al particular del administrador o de terceros";añadiendo que "en especial, esa normación tiene la voluntad de que se anteponga el interés social de manera particular al del administrador social, incluso cuando de la alteración del orden de prelación de dichos intereses implicados no resultase daño efectivo para la sociedad, puesto que el art. 227.2 TRLSC prevé incluso una acción de enriquecimiento injusto frente al administrador, no solo de resarcimiento de daños".O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 15.ª) de 28 de abril de 2021, al indicar que "el enriquecimiento injusto del administrador comprende aquellos casos en los que no haya propiamente un daño a la sociedad, pero sí un enriquecimiento injustificable del administrador haciendo uso de su condición".
Y en este mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de diciembre de 2021 considera que "la actuación del administrador haciendo prevalecer su interés sobre el de la sociedad, utilizando de forma gratuita el inmueble más valioso de la misma en su exclusivo beneficio, e imputando a la propia sociedad los gastos derivados de tal residencia, implica una vulneración de su deber de lealtad, al hacer prevalecer su interés personal sobre el interés social (...) en sentido estricto, no puede entenderse acreditado un daño a la sociedad. Sin embargo, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2014, la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, tal y como establece el art. 227.2 LSC . Precisamente se trata de una novedad en nuestro derecho positivo que, como señala la mejor doctrina, su introducción obedece a la elevación del precio de la deslealtad, agotando las exigencias que derivan de los principios generales de derecho patrimonial, desincentivando en la medida de lo posible este tipo de actuaciones desleales. En el presente caso, el beneficio obtenido por el administrador violentando el deber de lealtad puede cuantificarse en el ahorro que para él supone el uso gratuito del inmueble, lo que incluye el precio que correspondería a un arrendamiento del mismo, así como el desplazamiento de los gastos del inmueble que ha imputado a la propia sociedad".
Pero sea cual sea la respuesta que eventualmente se dé al interrogante apuntado, y partiendo siempre de que en el supuesto de autos es pacífico que no se habría acreditado por el demandante que la utilización por los administradores de los apartamentos haya ocasionado un daño a la sociedad, lo cierto es que tal utilización, lejos de aparecer carente de causa, habría hallado la misma, por lo que se refiere al periodo en examen, en los contratos de trabajo, cuya declaración de nulidad no se ha interesado expresamente por el demandante, en los que se estipula como retribución en especie a favor de los administradores la atribución del uso de los apartamentos. O si se quiere, incluso al margen del hecho formal de la concertación de los referidos contratos, en el presente caso el uso de los apartamentos por los administradores no habría sido "en exclusivo beneficio"de estos como considera la sentencia que hemos citado anteriormente, sino que (según consideró probado la sentencia apelada y no se cuestiona en esta segunda instancia) la sociedad se habría paralelamente visto beneficiada mediante la prestación por los administradores que en ellos residían de toda una serie de servicios necesarios y convenientes para el buen funcionamiento del complejo. Faltaría por consiguiente al menos uno de los requisitos necesarios para que pueda prosperar la acción de enriquecimiento injusto, lo que acarrea la desestimación del recurso en este punto.
QUINTO.- Estimación del recurso. Costas de la apelación y depósito para recurrir
Los anteriores razonamientos dan lugar como avanzábamos a la estimación parcial del recurso interpuesto, debiendo en consecuencia, con estimación parcial a su vez de la demanda, declararse que los administradores codemandados deben cesar en la prestación de sus servicios a la sociedad y en la utilización de los apartamentos NUM000 y NUM001 como vivienda, condenándoles a que cesen en tales actuaciones; y ello sin perjuicio, como señalábamos, de la posibilidad de que se recabe y obtenga el otorgamiento de autorización por parte de la junta a tales efectos, mediante el correspondiente acuerdo que de llegar a adoptarse a su vez sería susceptible de control judicial.
Sin especial condena al pago de las costas causadas en la primera instancia, al haberse acogido parcialmente las pretensiones ejercitadas ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Por lo que se refiere a las costas de la apelación, al estimarse el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que conforme a su Disposición transitoria 2.ª es la que resulta de aplicación al caso); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido (apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
