Sentencia Civil 389/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 353/2023 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- Implementación del acuerdo del consejo de administración impugnado. Pendencia de otro proceso con relación al aumento de capital por compensación de créditos.

1. El plan de restructuración del Grupo JUANEDA aprobado por el consejo de administración de la entidad CLÍNICA JUANEDA, S.A. en su reunión de 1 de julio de 2021 y cuya impugnación es objeto del presente proceso, tenía por finalidad alcanzar un acuerdo de refinanciación con los acreedores financieros.

2. Del examen de las actuaciones se advierte que tras las gestiones realizadas con la firma de un contrato marco el 19 de enero de 2022, el acuerdo de refinanciación formalizado en instrumento público fue homologado por auto núm. 154/2022, de 27 de mayo, del juzgado de lo mercantil núm. 2 de Palma de Mallorca en los autos CLC 113/2022. La tramitación, homologación y posibilidades de impugnación del acuerdo de refinanciación se produjo en atención a la regulación existente en el texto refundido de la ley concursal antes de la reforma operada por la ley 16/2022, de 5 de septiembre, con la que se transpuso la Directiva (UE) 2019/2023, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, sobre marcos de restructuración preventiva.

3. Consta en las actuaciones, en concreto del escrito de hechos nuevos y documental adjunta presentado el 28 de septiembre de 2022 por la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. que, tras la convocatoria por el consejo de administración, el 9 de agosto de 2022 tuvo lugar una junta general extraordinaria de la sociedad CLÍNICA JUANEDA, S.A. (acontecimientos núm. 209 y 211, documentos núm. 44 y 45 de la actora).

4. En ejecución de los compromisos adquiridos con el acuerdo de refinanciación homologado judicialmente se aprobó en junta el acuerdo consistente en la modificación de los estatutos a través de la ampliación del capital social por compensación de los créditos que había adquirido previamente la entidad Grendon Investments, S.A. a Bankia, S.A. y a uno de los socios minoritarios, Serviar, S.L.

5. Para la adopción del acuerdo se tuvo en cuenta el entonces vigente artículo 624.2 del TRLC que, en los supuestos de conversión de crédito en acciones, establece que no resulta necesaria la mayoría reforzada establecida en la ley ( artículos 194.1 y 201.2 de la LSC) o por los estatutos sociales, quedando desplazado el artículo 28.2 de los estatutos de CLÍNICA JUANEDA, S.A.

6. El capital quedó aumentado en 4.624.640,91 euros mediante la emisión y puesta en circulación de 256.497 nuevas acciones de 18,03 euros de valor nominal cada una de ellas, todas pertenecientes a la clase A y con prima de emisión por 103,4283517, consistiendo su contravalor en la compensación de los créditos que ostenta Grendon Investments, S.A. frente a Clínica Juaneda, S.A. por importe de 31.153,702,83 euros, correspondientes al íntegro valor nominal de las nuevas acciones de la clase A más su correspondiente prima de emisión. Con esta operación societaria, tras la ejecución de la ampliación de capital, la entidad Grendon se convierte en socio de control siendo el accionista mayoritario con el 55,22% del capital social.

7. Con posterioridad a la interposición del recurso de apelación (24/01/2023) y la oposición al mismo (6/03/2023), con carácter previo a la remisión de los autos a la Audiencia Provincial, con fecha 9 de mayo de 2023 la entidad CLÍNICA JUANEDA, S.A. presentó escrito por el cual ponía de manifestó la existencia en trámite de otro juicio ordinario entre las mismas partes que se sigue bajo el núm. 58/2023, del juzgado de lo mercantil núm. 2 de Palma de Mallorca. (acontecimiento núm. 286). Se indica que se ejercitan acciones que presuponen la suscripción de las nuevas acciones por el aumento de capital por compensación de créditos y que entran en contradicción con la pretensión de este proceso en impugnación del acuerdo del consejo aprobando el plan de restructuración. La entidad CLÍNICA JUANEDA, S.A. expone que la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. indica literalmente en el párrafo 257 de la demanda lo siguiente:

"De acuerdo con ello y no siendo interés de mi representado que la ampliación de capital sea dejada sin efecto (con las consecuencias que ello pudiera tener sobre el acuerdo de refinanciación de la sociedad), entendemos que debe aplicarse el artículo 15 de los estatutos y reconocer a mi representada el derecho de adquisición preferente sobre las acciones adquiridas por Grendon en el aumento de capital por compensación de créditos, por el importe de los créditos que fueron capitalizados".

8. Por parte de la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. se presentó escrito realizando alegaciones con relación a estos hechos. Se sostiene que pese a lo que se manifiesta por la entidad CLÍNICA JUANEDA, S.A., la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. no "ha dejado de tener interés en dejar sin efecto la ampliación de capital por compensación de créditos".Se afirma que la interposición de la demanda que ha dado lugar a los autos de juicio ordinario núm. 58/2023 del juzgado de lo mercantil núm. 2 de Palma no implica un "reconocimiento de la bondad de la ampliación de capital"sino que tiene su justificación en la realidad de la situación actual en que la entidad Grendon es accionista. No obstante, se afirma que "ello, en ningún caso significa que la resolución del presente procedimiento deje de tener relevancia sino todo lo contrario, en caso de declararse los acuerdos impugnados lesivos al interés social y por ende nulos, la demanda posterior (autos 58/2023) quedaría vacía de contenido".(acontecimiento núm. 13 del rollo de apelación).

9. Las partes no han presentado documental o puesto de manifiesto en las actuaciones que el indicado acuerdo de la junta general y extraordinaria de 9 de agosto de 2022 que aprueba la ampliación de capital haya sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso está conformado por la impugnación de los acuerdos cuarto, quinto, sexto, noveno y undécimo adoptados en la reunión del consejo de administración de la entidad mercantil CLÍNICA JUANEDA, S.A. de fecha 1 de julio de 2021, específicamente con relación a la aprobación del plan de restructuración del Grupo JUANEDA. Aunque se manifestó conformidad con los tramos A, B y C del plan, la oposición y ahora impugnación se centra en los tramos D y F relativos a la capitalización de créditos por parte de las entidades SERVIAR y GRENDON. (Documento núm. 24 de la demanda, páginas 100 y 110 del plan de restructuración. Acontecimiento núm. 83)

2. Tras aclararse que no se impugnan los apartados (ii), (iii) y (iv) de los distintos puntos del orden del día relativos a la aprobación de las cuentas anuales, aplicación de resultado y la aprobación de la gestión social, se impugnan con arreglo a lo previsto en el artículo 251 en relación con el 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sociedades de capital (en adelante, LSC) , los acuerdos favorables en relación con los puntos del orden del día que versan sobre la aprobación del plan de restructuración del Grupo JUANEDA preparado por la entidad Analistas Financieros Internacionales y de aplicación a la entidad CLÍNICA JUANEDA, S.A. (CUARTO) y sus filiales: JUANEDA URGENCIAS MÉDICAS, S.L.U. (QUINTO); JUANEDA SERVICIOS Y PROCEDIMIENTOS, S.L. (SEXTO); RADIOTERAPIA Y ONCOLOGÍA, S.L.U. (SÉPTIMO); REALIZACIÓN DE CONSULTORIOS MÉDITOS, S.L.U. (NOVENO); y AGRUPACIÓN MÉDICA BALEAR, S.A. (UNDÉCIMO).

3. El demandante argumenta que los acuerdos relativos al plan de restructuración y, en concreto, la capitalización de los derechos de crédito de las entidades SERVIAR y GRENDON (tramos D y E del plan de restructuración) son lesivos para el interés social al no responder a una necesidad razonable de la sociedad y adoptarse por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Se sostiene que se imponen de forma abusiva por la mayoría, en beneficio del socio mayoritario, el Sr. Maximiliano y de un tercero, la entidad mercantil GRENDON, en perjuicio de la actora, socia minoritaria que ve violentado los derechos que le confiere un pacto de inversión y de accionistas con reflejo en los estatutos de la sociedad firmado el 24 de marzo de 2015 por el Sr. Maximiliano, las entidades SERVIAR, S.L., VITHAS SANIDAD, S.L.U. y la propia CLÍNICA JUANEDA, S.A. (Documento núm. 1 de la demanda, acontecimiento núm. 60). Y ello, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad al haberse presentado por la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. diversas y reiteradas propuestas alternativas de financiación satisfactorias e, incluso, más ventajosas para el interés de la sociedad. Y, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 204.1 de la ley de sociedades de capital procede la declaración de nulidad.

4. La sentencia desestima la demanda. En base a la documental y en atención a la testifical practicada del Sr. Hernán, director financiero de la entidad CLÍNICA JUANEDA, S.A., acoge los argumentos vertidos en la contestación de la demanda. Considera que existe prueba que la sociedad no podía atender sus obligaciones exigibles y que los acuerdos de ampliación de capital por compensación de créditos eran del todo necesarios para solventar la situación de insolvencia. La sentencia reprocha a la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. la actitud mostrada a lo largo del tiempo y que persiga hacer valer su exclusivo interés individual.

5. Entiende que los acuerdos aprobando el plan de restructuración y la delegación de facultades para su implementación se adoptan con corrección en la constitución del órgano y en defensa del interés social. Añadiendo que, con posterioridad, el acuerdo de refinanciación alcanzado con los acreedores se homologó judicialmente por auto de 27 de mayo de 2022 del juzgado de lo mercantil núm. 2 de Palma de Mallorca en los autos CLC 113/2022, y la parte actora VITHAS SANDIAD, S.L.U. manifestó su conformidad. Y se añade, que aunque la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. presentó propuestas de refinanciación igualmente satisfactorias, el acuerdo adoptado no atenta contra el interés social al no haberse impuesto por la mayoría sin una necesidad razonable.

TERCERO.- Formulación de los motivos de apelación.

1. La entidad mercantil VITHAS SANIDAD, S.L.U. impugna la sentencia en base a un eventual error en la valoración de la prueba.

2. Se alega arbitrariedad e imparcialidad en la valoración de la prueba testifical de don Hernán, director financiero de la entidad CLÍNICA JUANEDA, S.A., así como la deficiente e incompleta valoración conjunta de la entera documental y la única testifical practicada.

CUARTO.- La lesión del interés social. La imposición del acuerdo por la mayoría; requisitos.

1. Como motivo de impugnación se alega la vulneración del interés social porque sin responder a una necesidad razonable de la sociedad el acuerdo se habría impuesto por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado del socio minoritario.

2. A la minoría y demás legitimados para impugnar, el artículo 206 en relación con el 204.1 de la LSC les otorga legitimación no solo para impugnar un acuerdo cuando es contrario al interés social por causar un daño a su patrimonio, sino también cuando está en juego cualquier otro tipo de interés o elemento económico propio de la sociedad. Con esta matización se entra en el debate doctrinal entre las tesis contractualistas o institucional del concepto de interés social. Y tiene su relevancia por la importancia que el daño a los intereses de la sociedad, -a veces difuso-, suele tener en este tipo de impugnación de acuerdos sociales.

3. Este daño al interés social, en principio, tendría especial relevancia en el presente caso. La entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. sostiene que el acuerdo no solo le causa su perjuicio propio por ver soslayadas las expectativas de control de la sociedad que le otorga el denominado pacto de inversión y de accionistas, también expone que se encuentra comprometido el interés de la sociedad por la eventual responsabilidad de la propia CLÍNICA JUANEDA, S.A. al haber firmado el pacto y estar incorporado en los estatutos los derechos que otorga el pacto.

4. Esto en realidad es lo que se expone en la demanda y se reitera en el recurso de apelación. Se aduce que, tras la existencia de una serie de desavenencias a partir del año 2017 entre el Sr. Maximiliano y la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U., el Sr. Maximiliano, firmante del pacto, como socio de control y en conchabamiento con otros habría emprendido una estrategia encaminada a burlar fraudulentamente el pacto de accionistas. En concreto, se alegan tres operaciones ilícitas:

- La compraventa de las acciones de CLÍNCA JUANEDA, S.A. tituladas por el Sr. Maximiliano celebrada el 10 de enero de 2018 por parte de la entidad Seward Interhold Capital Spain, S.A.U. vulnerando el derecho de adquisición preferente de VITHAS SANIDAD, S.L.;

- Un proyecto frustrado de fusión con el grupo societario IMED, -del que formaría parte la entidad Seward al haber firmado el Sr. Ivan, consejero delegado del Grupo IMED la anterior escritura de compraventa de las acciones del Sr. Maximiliano en nombre de Seward-. Proyecto que además de infringir la ley de modificaciones estructurales habría perseguido igualmente vulnerar el derecho de preferencia;

- Y, finalmente, el aumento del capital con él que el Sr. Maximiliano y la entidad SERVIAIR con la cooperación instrumental de la entidad Grendon, al amparo de la previsión legal por la que en una restructuración no resultan necesarias las mayorías reforzadas para aprobar una ampliación de capital por compensación de créditos, habrían eludido el pacto de accionistas cediendo el control de la CLÍNICA JUANEDA, S.A. al grupo IMED u otros terceros.

5. La sala no puede acoger este relato; no se ha practicado prueba por la que pueda considerarse probado tales extremos.

6. Es cierto, que consta en las actuaciones prueba del primer intento de vulnerar el pacto de accionistas que se denuncia. La sentencia del juzgado de lo mercantil núm. 320/2021, de 16 de abril, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 1564/2019, así lo declara. Sentencia firme al haber sido confirmada en segunda instancia por la sentencia núm. 274/2022, de 17 de marzo, de esta sección quinta de la Audiencia Provincial y haberse inadmitido por providencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2024 el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto. (documento núm. 39, acontecimiento núm. 141).

7. La indicada sentencia declara el incumplimiento del pacto parasocial (cláusula 12.4) y la previsión estatutaria (artículo 15). Se entendió que existía ilicitud por contravenir las indicadas previsiones al entenderse que la obligación que se asumía en la cláusula 12.2 del pacto de accionistas era la de notificar la sola intención de transmitir. Al haberse celebrado el 10 de enero de 2018 entre el Sr. Maximiliano y la entidad Seward Interhold Capital Spain, S.A.U. un contrato de compraventa de las acciones del primero sometido a la doble condición suspensiva de desaparición de las restricciones contractuales y estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones, se apreció la deslealtad de la conducta e infracción de las previsiones del pacto parasocial y los estatutos. El contrato se mantuvo oculto. Y por no haberse comunicado la voluntad de transmitir al consejo de administración de CLÍNICA JUANEDA, S.A. se habría imposibilitado que la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. pudiera decidir si ejercitaba su derecho de adquisición con preferencia. La sentencia con relación al contrato de adquisición con preferencia acogió la teoría del contrato definitivo y no del precontrato, y entendió que el derecho de adquisición preferente que nace del pacto de accionistas es un contrato de compraventa perfecto, aun sometido a una doble condición potestativa: que el obligado quiera vender y el beneficiario comprar. Y, en consecuencia, al entender que con la celebración de un contrato de compraventa sin la comunicación y conocimiento necesario del beneficiario del derecho de preferencia se habría cumplido la primera condición potestativa del contrato de adquisición con preferencia, es decir, la sola voluntad de vender, se estimó la acción de cumplimiento del contrato ejercitada por el beneficiario del derecho de adquisición con preferencia.

8. Esta sentencia se dicta en primera instancia el 16 de abril de 2021 y aunque se afirme en la demanda que durante el transcurso del procedimiento se emprendió una segunda estratagema con el proyecto de fusión y, tras desactivarse, la presente refinanciación fraudulenta de la compañía a través de un artificioso aumento de capital con el que se deja inoperante el pacto de accionistas, no existe prueba respecto de la maquinación que se afirma. Y, en especial, de la participación en cooperación o complicidad de terceros que no son parte en este proceso.

9. No obstante, pese a que no consideremos probado la actuación fraudulenta al amparo del artículo 624.2 del TRLC que se expone por el actor, tal circunstancia carece de relevancia al no haberse ejercitado en este proceso una acción declarativa de fraude por el reflejo del pacto de accionistas en los estatutos de la sociedad CLÍNICA JUANEDA, S.A. Y, en realidad, no basarse la impugnación de los acuerdos del consejo de administración en la lesión del interés social en términos patrimoniales o potencialmente patrimoniales.

10. La concepción clásica del interés social solía partir de la existencia de una lesión económica al patrimonio de la sociedad. Sin embargo, aunque en realidad el interés social es un concepto en parte impreciso y que en un proceso de impugnación de un acuerdo social debe determinarse incluso en atención a los derechos de terceros e intereses de los socios, en particular por el interés común que se persigue en una sociedad, desde antaño y a la luz del artículo 7 del Código Civil se admitió que el interés social estaba comprometido cuando sin existir un daño al patrimonio social se advertía abuso y extralimitación de la mayoría.

11. La sentencia de referencia en la materia es la STS 701/2022, de 25 de octubre de 2022, ( ROJ:STS 3849/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3849). Sentencia que con cita a las sentencias 73/2018, de 14 de febrero, 422/2011, de 7 de junio, 567/2012, de 26 de septiembre, 159/2014, de 3 de abril y 58/2017, de 30 de enero, en atención a la distinción anterior a la reforma de la ley de sociedades de capital operada por la ley 31/2014 entre acuerdos anulables por lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros y nulos por ser contrarios a la ley, consideró que los acuerdos sociales en abuso de derecho podían ser contrarios a la ley en atención al artículo 7 del Código Civil.

12. La citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo realiza un recorrido sobre la jurisprudencia y la regulación antes y después de la reforma de la ley 31/2014, de 3 de diciembre. Y aborda un supuesto específico en que por abuso de derecho en la adopción se entendió que el acuerdo es contrario a la ley. Se consideró que no era subsumible en la actual modalidad prevista en el artículo 204.1 de la ley de sociedades de capital porque el perjuicio no se causaba en abuso de la mayoría a la minoría social sino a un tercero, de ahí que la cuestión debiera reconducirse al régimen general del artículo 7.2 del Código Civil.

13. En nuestro caso, se invoca expresamente como motivo de impugnación la extensión del motivo por lesión del interés social previsto en el segundo párrafo del artículo 204.1 de la ley de sociedades de capital. Extensión que introdujo la ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la reforma del gobierno corporativo.

14. Este artículo extiende la originaria causa de impugnación de "lesión al interés social" a los acuerdos que se imponen por la mayoría a la minoría de "forma abusiva", con independencia de que causen o no un daño al patrimonio social. Como determina la STS 3/2023, de 10 de enero, ( ROJ: STS 32/2023 - ECLI:ES:TS:2023:32), -cuya doctrina tomaremos como referencia para resolver el recurso de apelación-, "la propia norma aporta algunas pautas" para la apreciación del abuso de la mayoría.

15. Partiendo del presupuesto o requisito negativo de no ser necesario que exista un daño patrimonial a la sociedad para sostener que existe una lesión al interés social, se exige la concurrencia de forma cumulativa de los otros tres requisitos positivos, con cuya concurrencia puede presumirse que el acuerdo se impone de forma abusiva:

- que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad:

- y exista confrontación entre los socios por imponerse por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Concretándose ese detrimento en cualquier menosprecio a los intereses económicos o corporativos de los socios minoritarios.

Con tal proceder se infringe por la mayoría el deber de lealtad o fidelidad y de corrección con el interés social y el del resto de socios, como a través de una cita doctrinal sostuvimos en la Sentencia núm. 438/2019, de 20 de junio, de esta sección quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, fundamento de Derecho cuarto, ( ROJ:SAP IB 1519/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:1519).

QUINTO.- Ausencia de razonabilidad en la necesidad del acuerdo;otras alternativas.

1. Como hemos visto la extensión de la lesión del interés social a los supuestos de abuso de la mayoría se presume cuando concurren cumulativamente los indicados tres requisitos positivos. Adelantamos que consideramos que concurren todos, pero resulta necesario su análisis por separado.

2. El recurso de apelación se motiva especialmente en atención al error en la valoración de la prueba con relación al primer requisito de la falta de necesidad razonable de la sociedad para la adopción del acuerdo. Se increpa que se alcance convicción en atención a la declaración de un testigo, el Sr. Hernán, director financiero de la JUANEDA, que habría faltado a la verdad y, además, sin que la juez preste atención a los documentos que prueban que la sociedad contaba con otras alternativas que resultaban más razonales por satisfacer la eventual necesidad de refinanciación y no violentar el pacto de accionistas.

3. Como punto de partida debemos indicar que, aunque en un aumento de capital suela presentarse un conflicto o confrontación entre la mayoría y la minoría, como regla general la necesidad razonable del acuerdo debe basarse y analizarse desde el punto de vista del interés de la sociedad. No desde la particularidad del interés de uno u otro socio.

4. No obstante, esto podría tener excepciones si, como sucede en el presente caso, concurren particularidades relevantes. El espíritu y la existencia de un derecho de preferencia, también de suscripción preferente en aumentos de capital como el que contempla el pacto de accionistas puede tener relevancia al analizar la necesidad razonable del acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos si existe una alternativa que concilie el interés de la sociedad en el saneamiento de la situación financiera con el derecho de adquisición preferente. Y, en concreto, con las expectativas de control de la sociedad que conforme al pacto en caso de perder la mayoría de las acciones el Sr. Maximiliano tenía la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U.

5. La entidad CLÍNICA JUANEDA, S.A. en el trámite de oposición al recurso de apelación invoca expresamente la STS 3/2023, de 10 de enero. Al versar también sobre la impugnación de un acuerdo por imponerse de forma abusiva sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, considera extrapolable a nuestro caso los criterios barajados por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Y al entender que no existe duda sobre la situación de insolvencia, considera que la existencia de otras fórmulas alternativas como las propuestas por VITHAS SANIDAD, S.L.U, con las que no se diluyera su participación en el capital y no se frustraran sus expectativas de controlar la sociedad carecerían de trascendencia. Se afirma, según la interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo que se realiza, que "si son diversos los remedios posibles para conseguir un fin social legítimo, la mayoría puede tomar la medida que más favorece sus propios intereses, a pesar de ser la más gravosa para los intereses del socio minoritario".

6. La sala no comparte este parecer. Al margen que el supuesto de la sentencia del Tribunal Supremo que se alega se trata de un acuerdo en junta en ejecución de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente y no de un acuerdo previo del consejo de administración, en nuestro caso concurren determinadas circunstancias que sí justifican que por la lealtad, fidelidad y corrección debida y el cumplimiento del pacto de accionistas y las previsiones estatutarias, en caso de existir una diversidad de alternativas que satisfagan el interés social de solventar la situación de insolvencia por no poder atender los créditos exigibles, se deba optar, si está sobre la mesa, por aquella fórmula que pueda conciliar mejor el interés social con el interés del socio minoritario que, incluso, por la plasmación de sus derechos en los estatutos puede considerarse un interés común.

7. Siguiendo los criterios de la STS 3/2023, de 10 de enero, puede afirmarse que concurría la necesidad de la sociedad. No existe una necesidad inmediata de dar cumplimiento a un acuerdo de refinanciación porque en nuestro caso estamos simplemente ante un acuerdo del consejo de administración que aprueba un plan de restructuración y realiza una delegación de facultades para alcanzar un acuerdo de refinanciación homologable, pero sí, aunque se niegue por la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. concurría la necesidad de atender obligaciones exigibles que justificaban la restructuración. Al margen del uso instrumental del crédito que se afirma por no haberse exigido por Grendon el pago durante años, lo cierto es que en el momento de adoptarse el acuerdo formalmente existía un crédito vencido, líquido y no solo exigible, sino que su pago se había reclamado por el acreedor.

8. Como pone de manifiesto la entidad CLÍNICA JUANEDA, S.A. en su oposición al recurso de apelación, en la reunión del consejo de administración de 26 de febrero de 2021 (documento núm. 17 de la demanda), todos los miembros del consejo -y, por tanto, con el voto del consejero de VITHAS-, votaron por unanimidad a favor de la decisión de acudir a un acuerdo de refinanciación homologable. Es cierto, examinando el acta de la reunión, que lo que en sí se acuerda es seleccionar y contratar una entidad especializada para el diseño de un plan de refinanciación y viabilidad de la compañía, pero tal decisión implica el reconocimiento de una situación de, al menos, probable o inminente insolvencia.

9. No obstante, como hemos adelantado, no consideramos que la lectura de la STS 3/2023, de 10 de enero, conduzca en todo caso a la conclusión que en el supuesto de necesidad objetiva de reestructuración la mayoría pueda imponer todo acuerdo que desconozca fórmulas alternativas más acordes con el interés del minoritario e incluso el común al regular la organización de la sociedad al recogerse en los estatutos las líneas más relevantes del pacto de accionistas. En el primer y tercer párrafo del punto 4 del fundamento de Derecho segundo de la sentencia del Tribunal Supremo se deja patente que existiendo necesidad inmediata y mediata y, por tanto, resultando necesario el acuerdo para solventar la situación, la mayoría puede "optar" por la fórmula "que se acomode mejor a sus intereses y no por otra que podría ajustarse mejor a los intereses del socio minoritario". Sin embargo, tal afirmación se realiza analizando un concreto supuesto en que las eventuales fórmulas alternativas más favorables para el minoritario para no ver diluida su participación con la ampliación de capital no se consideran "tan relevantes" "como para excluir la necesidad de los acuerdos". En nuestro caso sí entendemos que concurren circunstancias relevantes.

10. Como hemos sostenido, vamos a dejar al margen el eventual incumplimiento deliberado del pacto de accionistas en cooperación con terceros o los aspectos relativos al fraude. No se está peticionado que resulte de aplicación las previsiones estatutarias con relación al pacto de accionistas que se hubieran tratado de eludir al amparo de la previsión de la antigua redacción del artículo 624.1 del TRLC. Artículo que, en sede de ejecución de acuerdos de refinanciación homologados, establece que no será necesaria las mayorías reforzadas establecidas en los estatutos en los supuestos de aumento de capital por conversión de créditos en acciones.

11. Esto no implica que tales aspectos carezcan de trascendencia. Se está ejercitando una acción de nulidad de acuerdos adoptados en el seno de un consejo de administración. Y la impugnación se basa en atentar contra el interés social por imponerse de forma abusiva, siendo el primer requisito que analizar su necesidad, pero no solo desde la perspectiva de su carácter inmediato o mediato, sino también desde lo razonable de la necesidad del concreto acuerdo. Razonabilidad que estará en tela de juicio cuando existan otras alternativas y el interés social puede satisfacerse sin restringir las previsiones estatutarias con relación a las mayorías reforzadas para adoptar el acuerdo y respetando los derechos que al socio minoritario le confiere el pacto de inversión y de accionistas plasmado en los estatutos.

12. En el presente caso no estamos en ninguno de los supuestos de capitalización forzosa o con las especialidades y posibilidades de oposición e impugnación previstas en sede de restructuración tras la reforma operada por la ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la ley concursal, para la transposición de la directiva (UE) 2019/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019. Estamos ante la impugnación de unos acuerdos adoptados por el Consejo de Administración en su reunión de 1 de julio de 2021 por los cuales tras analizarse la viabilidad se aprueba un plan de restructuración del grupo empresarial delegando facultades para su implementación. Sin que, como indica la sentencia, tras desembocar en un acuerdo de refinanciación que fue homologado judicialmente la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. mostrase su conformidad. Como se sostiene en el recurso de apelación, en el proceso de homologación se consideró que la entidad VITHAS como socio carecía de legitimación para oponerse.

13. Aunque con la entrada en vigor de la reforma operada por la ley 16/2022, de 5 de noviembre, sobre todo en fase preconcursal se produce una importante alteración de las reglas societarias, ya con la anterior regulación existía la necesidad de conciliar el Derecho societario con las diversas disposiciones del texto refundido de la ley concursal.

14. La alternativa de decantarse por la capitalización de los créditos de los acreedores en un escenario preconcursal soslaya el margen de oposición del minoritario al quedar desplazado el régimen de mayorías reforzadas previsto por la ley o en las disposiciones estatutarias ( artículo 28.2 de los estatutos de CLÍNICA JUANEDA, S.A.) al no resultar necesarias según el artículo 624.2 del TRLC. En el ámbito de los aumentos de capital por compensación o conversión de créditos por no existir aportaciones dinerarias se presenta la clásica conflictividad social con relación a la eventual dilución del minoritario al estar privado de la posibilidad de suscribir las nuevas acciones con preferencia. Y tales circunstancias resultan especialmente gravosas para la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. en una sociedad en cuyo capital entra con una clara finalidad inversora y con expectativas de adquirir una mayoría del capital sí, como sucede con la presente ampliación de capital, el Sr. Maximiliano dejase de ostentar el control de la sociedad.

15. En la práctica societaria la dilución del minoritario en caso de armonía social puede paliarse conjugando el aumento de capital por compensación de créditos con otro con aportaciones dinerarias que permita a los socios que lo deseen mantener su participación en el capital. Sin embargo, la consecuente dilución del minoritario que conlleva la capitalización de créditos ni otorga al minoritario el derecho de suscripción, puesto que la compensación solo puede realizarse con quién es acreedor de la sociedad, ni da derecho tampoco y de forma imperativa a medidas paliativas.

16. Sin embargo, dadas las consecuencias nocivas que conlleva la dilución en el capital y el recelo que suscita la figura por ser un terreno propicio para el fraude, la adopción por la mayoría del acuerdo a efectos de no reputarse abusivo exige una justificación. Justificación que en sede de impugnación de acuerdos sociales y con relación a la extensión del motivo de impugnación por lesión del interés social en los supuestos de acuerdo impuestos de forma abusiva por la mayoría debe ponerse en relación con el concepto de la necesidad razonable.

17. El carácter inmediato o mediato de la necesidad por tener que afrontar una situación de insolvencia probable, inminente o actual no consideramos que sea suficiente. La necesidad no es razonable si existen otras alternativas y, especialmente, cuando al no conllevar consigo la ampliación de capital liquidez, por no existir aportación dineraria sino un pasivo, se consigue el mismo aumento del patrimonio neto con otra concreta ampliación de capital que consiga conciliar el saneamiento de la sociedad con el respeto de los derechos del socio minoritario conforme al pacto de inversión y de accionistas que se reflejó en los propios estatutos.

18. Concordamos con el recurrente que la valoración de la prueba no fue del todo acertada. En contra de lo que se sostiene en el recurso de apelación, sí entendemos que se daban las circunstancias para acudir a una restructuración de la compañía. Sin embargo, debe admitirse que la declaración del Sr. Hernán, director financiero de la entidad, no resulta convincente para fijar los hechos probados que declara la sentencia en atención a su testimonio. Su afirmación negando el conocimiento o constancia de algunas de las diversas propuestas de refinanciación del crédito de la entidad Grendon realizadas por la entidad VITHAS es contradictoria con la constatación de su presencia en las reuniones del Consejo de Administración de 6 de octubre 2020 y 31 de mayo de 2021 en que se debatieron (actas del Consejo de Administración, documentos núm. 8 y 21 de la demanda). Y dejando de lado las imprecisiones de la sentencia respecto de afirmaciones realizadas por el testigo, que no son del todo correctas, su testimonio resulta inconducente para probar no solo que no hubo otras alternativas posibles a instancia de VITHAS, sino especialmente que la capitalización de créditos de Grendon fuera la opción que más se ajustase al interés social por un eventual recelo por la situación financiera de VITHAS SANIDAD, S.L.U.

19. Debemos dejar al margen las propuestas de 8 de julio, 16 de septiembre y 23 de noviembre de 2021 (documento 38 de la demanda y 9 de la contestación). Aun tratándose de propuestas de financiación para pagar el crédito de Grendom y Serviar, -que después fue adquirido por Grendon- (en conjunto 28,3 millones de euros), para después capitalizarlo, y aportar a su vez hasta 15 millones de euros de capital circulante, no dejan de ser propuestas posteriores al acuerdo del consejo de administración en la reunión de 1 de julio de 2022 cuya impugnación es objeto de este proceso.

20. Sin embargo, con anterioridad al inicio de la restructuración la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. había realizado diversas propuestas para solventar la problemática, en concreto, de la entonces eventual exigencia de los créditos hipotecarios de la filial de CLÍNICA JUANEDA, S.A., Agrupación Médica Balear, S.A. (AMEBA), que el 28 de julio de 2018 habían sido cedidos por la entidad Bankia, S.A. a Grendon Investments, S.A.

21. La sala comprueba que con anterioridad a al acuerdo del consejo de administración de 1 de julio de 2021 aprobando el plan de reestructuración, la entidad VITHAS SANDIAD, S.L.U. había realizado diversas propuestas de saneamiento. Una de ellas, tras el rechazo por la junta de accionistas de 29 de diciembre de 2020 de la fusión con el Grupo IMED, la fusión entre CLÍNICA JUANEDA, S.A. y una sociedad médica filial de VITHAS denominada Nuevas Inversiones en Servicios, S.A. (NISA) (Documento núm. 17 de la demanda). Y más concretamente con relación a uno de los créditos respecto de los cuales se acuerda su capitalización en el plan de restructuración, por escrito de 11 de septiembre de 2020 la entidad VITHAS SANIDAD, S.L. propuso su refinanciación a través de un préstamo de 20 millones de euros (documento núm. 33 de la demanda). Refinanciación que se reiteró a través de una propuesta realizada el 21 de mayo de 2021 (documentos núm. 19 y 21 de la demanda).

22. Sin embargo, con mayor interés para apreciar que los socios mayoritarios contaban con otras alternativas con las que podían conciliar el interés social en solventar la necesidad de afrontar el crédito de Grendon y el interés del socio minoritario, consta en las actuaciones como a fecha 4 de noviembre de 2020, la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. propuso asumir el pago del crédito hipotecario que Grendon ostentaba frente a AMEBA, con visos a que fuera capitalizado en la propia filial para así reducir el endeudamiento del grupo y garantizar la viabilidad del resto de las sociedades.

23. Aunque esta propuesta se califique en la contestación de la demanda como la "canibalización" de CLÍNICA JUANEDA, S.A. y su principal activo, no es menos satisfactoria para el interés social que la capitalización de créditos de Grendon y Serviar que conlleva también para el mayoritario la pérdida del control de la compañía. Y, por el contrario, no frustra las legítimas expectativas de adquisición de una posición mayoritaria de control que a la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. le confería el pacto de accionistas y de inversión firmado también por CLÍNICA JUANEDA, S.A. y que tuvo reflejo en los estatutos sociales.

SEXTO.- Adopción por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

1. Como exige la jurisprudencia, concurren de forma cumulativa el resto de los requisitos positivos. El acuerdo se impone en interés propio de la mayoría, con incidencia incluso en la imposibilidad de ejecución de una sentencia declarativa de condena, aunque en la fecha de adopción del acuerdo no hubiera ganado firmeza. Y se adopta en detrimento injustificado de un socio minoritario.

2. Del examen del denominado pacto de inversión y accionistas, así como de la garantía a nivel estatutario que se consigue con la modificación de los estatutos sociales, se advierte que la entrada de VITHAS SANIDAD, S.L.U. en el capital de CLÍNICA JUANEDA, S.A. no respondía a la intención de ser un socio minoritario. Se entra en el capital con visos a controlar la sociedad para el caso que el socio mayoritario perdiera o decidiera vender sus acciones a VITHAS durante un determinado periodo de tiempo. (Sentencia núm. 274/2022, de 17 de marzo, de la sección quinta de la Audiencia Provincial). Y, como cláusula de escape o de salida se prevé que para el caso de que se rechace la opción de compra de las acciones otorgada a VITHAS, se comprasen sus acciones al precio y con el interés y condiciones pactadas. Y, a su vez, por cuanto interesa en este proceso, se confiere a la sociedad con forma de sociedad anónima un carácter cerrado limitando la libre transmisibilidad de las acciones. Con la configuración de dos clases de acciones y el otorgamiento de un derecho de adquisición con preferencia a los titulares de las de la clase B, así como el establecimiento de un régimen de mayorías reforzadísimas que en la práctica exige el beneplácito de VITHAS SANIDAD, S.L. para adoptar cualquier acuerdo que modifique los estatutos y, específicamente, altere la composición del capital, se permite al minoritario tutelar estatutariamente sus expectativas (artículos 26.3 y 28.3 de los estatutos).

3. Aunque en este caso el derecho de suscripción con preferencia también se contemple en supuestos de ampliación de capital, no resulta claro que se prevea cuando se realiza sin aportaciones dinerarias a través de una compensación de créditos. Las posturas de las partes en este proceso al menos exteriorizan la falta de acuerdo sobre este aspecto. Y, en este sentido, la inoperancia del régimen de mayorías reforzadas estatutarias que supone la aplicación del artículo 624.2 del TRLC en un escenario de restructuración preconcursal, conlleva la imposición de un acuerdo, que resulta injustificado. Con la aprobación del plan de reestructuración previendo una capitalización de créditos se priva al minoritario de un derecho de adquisición con preferencia reconocido en un pacto parasocial del que también es parte la sociedad, que tiene reflejo en los estatutos e incluso respecto del cual se había otorgado tutela por los tribunales. Y resulta injustificado al existir otra alternativa que permita conciliar el interés social en el saneamiento de un pasivo concreto con un derecho del minoritario de singular calado y trascendencia para la sociedad.

SÉPTIMO.- Decisión de la sala.

1. En la tramitación del recurso de apelación se ha puesto de manifiesto que de forma paralela a este proceso la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. interpuso otra demanda en que aparentemente adopta una postura contradictoria con la sostenida en este proceso al ejercitar acciones que presuponen la ejecución de la ampliación de capital. Incluso se ha dado una opinión sobre la conciliación entre uno y otro proceso.

2. Del examen de las actuaciones se constata que el plan de restructuración se implementó, se alcanzó un acuerdo financiero con los acreedores que se homologó judicialmente, que los compromisos adquiridos se cumplieron con la ampliación de capital que fue aprobada en junta general y extraordinaria el 9 de agosto de 2022, y que finalmente la ampliación de capital se ejecutó.

3. Aun con la transcendencia que tiene para la alteración de la composición del capital social, no consta a la sala que el acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos adoptado en la junta general y extraordinaria de CLÍNICA JUANEDA, S.A. de 9 de agosto de 2022 haya sido objeto de impugnación. Sin embargo y al margen de esta circunstancia, por lo que respecta a los concretos acuerdos del consejo de administración impugnados, que no dejan de ser el objeto de este concreto proceso, en base a los razonamientos dados, consideramos la procedencia de estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y declarar su nulidad por haberse impuesto de forma abusiva por la mayoría.

4. Al margen que el pacto parasocial es prácticamente omnilateral y que se recogió en los estatutos, como exige, entre otras, la STS 300/2022, de 7 de abril, además del desconocimiento del pacto parasocial se infringió el interés social al haberse impuesto de forma abusiva por la mayoría en interés propio y en detrimento del socio minoritario cuando no concurría una necesidad del todo razonable. Existían alternativas por las que ante la concurrencia de circunstancias excepcionales resultaba posible y justificado que se optase por una fórmula que concilie el interés de la sociedad en el saneamiento con el respecto de los derechos y expectativas del socio minoritario derivados del pacto de accionistas.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil, la estimación del recurso de apelación determina la improcedencia de imponer las costas a ninguno de los litigantes.