Sentencia Civil 456/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 1002/2022 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso, en acumulación objetivo-subjetiva de acciones, está conformado por la impugnación de los acuerdos sociales y la exigencia de responsabilidad de los administradores por el daño causado al patrimonio de la sociedad.

2. Se impugnan los acuerdos adoptados con relación a los puntos decimotercero y cuarto del orden del día de la reunión del Consejo de Administración de 1 de julio de 2021 de la sociedad SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., excepto las operaciones de financiación contemplada en el hecho tercero A, 1º a 3º. Acuerdos relativos a la aprobación del plan de restructuración del GRUPO JUANEDA preparado por la entidad Analistas Financieros Internacionales y de aplicación a la filial SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., con delegación de facultades para su documentación e implementación.

3. Igualmente, se ejercita de forma subsidiaria alegándose la infracción del deber de lealtad, acción social de responsabilidad contra los administradores don Daniel y don Federico en atención a "los gastos de todo tipo que deba soportar SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., referidos al estudio, formolización y ejecución del acuerdo de refinanciación a que se refieren los acuerdos impugnados, cantidad que se determinaría en ejecución de sentencia.

4. Los acuerdos sociales se impugnan en atención a lo previsto en el artículo 251 en relación con el 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sociedades de capital (en adelante, LSC) .

5. El demandante argumenta que los acuerdos relativos al plan de restructuración vulneran el interés social. Tras exponer en los antecedentes la existencia de un conflicto societario en la matriz que, en principio, sería ajeno a SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., aduce que el sometimiento a un plan de restructuración carece de justificación al no resultar necesario. Se expone, que la finalidad del acuerdo de refinanciación que se diseña no es otro que burlar los derechos que se confieren a la entidad VITHAS, S.A. en un pacto de inversión y de accionistas con relación a la matriz CLÍNICA JUANEDA, S.A.

6. Se alega también que con el recurso a la institución preconcursal en que se prevé una ampliación de capital por compensación de créditos con uno de los acreedores que implicaría la pérdida del control del grupo y la frustración de las expectativas del pacto de accionistas establecido a favor de la entidad VITHAS SANIDAD, S.L., se está produciendo "una burda perversión de la figura del acuerdo de refinanciación". Se recurriría a esta figura a los solos efectos que bajo la cobertura con una ficticia situación de insolvencia y consecuente posibilidad de dejar sin efectos en estos supuestos las mayorías reforzadas establecidas en los estatutos para los aumentos de capital que prevé el artículo 624.2 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley concursal (en adelante, TRLC) , quedasen frustradas las expectativas que confiere el pacto de accionistas relativas a un posible control de la CLÍNCA JUANEDA, S.A. Circunstancia que se produciría al no resultar posible la suscripción de la nuevas acciones por no existir en la ampliación de capital aportación dineraria sino compensación de créditos.

7. Y en este contexto, se aduce, que el acuerdo relativo al plan de reestructuración y, en consecuencia, posterior firma del acuerdo de refinanciación por parte de la entidad mercantil SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., atenta contra el interés social de ésta al no resultar necesario objetivamente sino solo imprescindibles para llevar a cabo los indicados "fines espurios".

8. Se considera que, en un acuerdo de refinanciación, en este caso del entero GRUPO JUANEDA, la capitalización de créditos es un "elemento potestativo" pero precisa como elemento necesario de una efectiva "refinanciación" o entrada de "dinero fresco". Circunstancia que ha motivado que de forma obligatoria se involucre a las sociedades del subgrupo cuya matriz es SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., respecto de las cuales se prevé una entrada de 500.000 y 13.2000.000 euros respectivamente.

9. Acuerdo, no obstante, que atentaría el interés social de SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. No solo por involucrar a la sociedad en una finalidad espuria, sino por adoptarse sin justificación alguna al no existir una situación de insolvencia y con infracción del artículo 231 bis LSC al tratarse de una operación intragrupo adoptado con los votos decisivos de los consejeros que están vinculados o representan a la sociedad dominante CLÍNCIA JUANEDA, S.A. Aspecto que, en el entendimiento del demandante, al existir un conflicto de intereses entre la matriz y la filial, "si se impugna el acuerdo por lesión del interés social, y ello se hace en esta demanda, la sociedad debe para enervar dicha impugnación probar que el acuerdo es conforme al interés social y, si se dirige acción contra los administradores, lo que también se hace en esta demanda, estos deben probar que emplearon la diligencia y la lealtad debida". En la demanda, se añade que "aunque la carga de la prueba recae sobre la sociedad y sobre sus consejeros, lo cierto es que hay prueba plena de la lesión del interés social y de la deslealtad de los administradores".

10. Con la interposición de la demanda se instó como medida cautelar la suspensión de los acuerdos impugnados. Petición que fue denegada por auto de 22 de noviembre de 2021 del juzgado de lo mercantil núm. 3 de Palma de Mallorca, cuyo recurso de apelación fue desestimado por auto núm. 10/2022, de 25 de marzo, de esta sección quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

11. La sentencia de instancia desestima la demanda. Considera que al haber existido un acuerdo del consejo de administración de SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. adoptado en la reunión de 29 de marzo de 2021 que no fue impugnado y que versaba sobre el análisis de la situación de tesorería de SIS y de las sociedades por estas participadas, acordándose la contratación de una sociedad externa para el diseño de un plan de refinanciación y viabilidad, "priva de legitimidad a la pretensión de declaración de nulidad del posterior, cuanto menos, en lo que afecta a la concurrencia del presupuesto de insolvencia, actual o inminente, que ahora cuestiona".

12. La sentencia aclara que no solo se impugnan los acuerdos por atentar al interés social sino por ser contrarios al artículo 231 LSC y al artículo 644 en relación con los artículos 604, 605 y 606 TRLC. Y a tales efectos, razona que no está comprometido el interés social ni los acuerdos son contrarios a ley al no tratarse de operaciones intragrupo y adoptarse en una situación de insolvencia, al menos inminente, que justificaba la restructuración del grupo y específicamente de la filial SERVCIIOS INTEGRALES DE SANDIDAD, S.L.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

1. De la lectura del recurso de apelación se advierte que la fundamentación del recurso se realiza en atención a la concreción de los motivos de impugnación de los acuerdos que realiza la sentencia. En la demanda se alude en los fundamentos de Derecho al artículo 204 LSC y se reitera como justificación de la impugnación de los acuerdos la vulneración del interés social. Sin embargo, la sentencia concreta, como se desprende del contenido de la demanda, que la impugnación de los acuerdos sociales se basa tanto en la contrariedad con los artículos 231 LSC y la normativa concursal, como por lesionar el interés social.

2. En consecuencia, se impugna la sentencia en atención a los siguientes motivos:

- Infracción del artículo 231 bis LSC por entenderse que con la aprobación del plan de restructuración por parte del consejo de administración y delegación de facultades para su implementación estamos ante una operación intragrupo.

- Infracción de los artículos 604.1 y 605 en relación con el 603 TRLC por no cumplirse el requisito que la sociedad del grupo SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente.

- Error en la valoración de la prueba por no apreciar lesión al interés social por el descredito que supone exteriorizar que la filial es insolvente, por los gastos que supone la operación y por satisfacerse unos intereses ajenos a la sociedad que no serían otros que "los intereses espurios de Daniel, secundados por Federico" en vulnerar el pacto de accionistas de CLÍNICA JUANEDA, S.A. con la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.

CUARTO.- Inexistencia de lesión del interés social.

1. A la minoría y demás legitimados para impugnar, los artículos 251 y 206 en relación con el 204.1 de la LSC les otorga legitimación no solo para impugnar un acuerdo cuando es contrario al interés social por causar un daño a su patrimonio, sino también cuando está en juego cualquier otro tipo de interés o elemento económico propio de la sociedad. Con esta matización se entra en el debate doctrinal entre las tesis contractualistas o institucional del concepto de interés social. Y tiene su relevancia por la importancia que el daño a los intereses de la sociedad, -a veces difuso-, suele tener en este tipo de impugnación de acuerdos sociales.

2. La concepción clásica del interés social solía partir de la existencia de una lesión económica al patrimonio de la sociedad. Sin embargo, aunque en realidad el interés social es un concepto en parte impreciso y que en un proceso de impugnación de acuerdos sociales debe determinarse incluso en atención a los derechos de terceros e intereses de los socios, en particular por el interés común que se persigue en una sociedad, desde antaño y a la luz del artículo 7 del Código Civil se admitió que el interés social estaba comprometido cuando sin existir un daño al patrimonio social se advertía abuso y extralimitación de la mayoría.

3. La sentencia de referencia en la materia es la STS 701/2022, de 25 de octubre de 2022, ( ROJ:STS 3849/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3849). Sentencia que con cita a las sentencias 73/2018, de 14 de febrero, 422/2011, de 7 de junio, 567/2012, de 26 de septiembre, 159/2014, de 3 de abril y 58/2017, de 30 de enero, en atención a la distinción anterior a la reforma de la ley de sociedades de capital operada por la ley 31/2014 entre acuerdos anulables por lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros y nulos por ser contrarios a la ley, consideró que los acuerdos sociales en abuso de derecho podían ser contrarios a la ley en atención al artículo 7 del Código Civil.

4. La citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo realiza un recorrido sobre la jurisprudencia y la regulación antes y después de la reforma de la ley 31/2014, de 3 de diciembre. Y aborda un supuesto específico en que por abuso de derecho en la adopción se entendió que el acuerdo es contrario a la ley. Se consideró que no era subsumible en la actual modalidad prevista en el artículo 204.1 de la ley de sociedades de capital porque el perjuicio no se causaba en abuso de la mayoría a la minoría social sino a un tercero, de ahí que la cuestión debiera reconducirse al régimen general del artículo 7.2 del Código Civil.

5. En nuestro caso, a lo largo de la demanda, aunque se alega constantemente la finalidad espuria del entero plan de restructuración por perseguir a través de la capitalización de créditos soslayar las expectativas de la entidad VITHAS SANIDAS, S.L. por un pacto de inversión y de accionistas, no se invoca expresamente como motivo de impugnación la extensión del motivo por lesión del interés social previsto en el segundo párrafo del artículo 204.1 de la ley de sociedades de capital. Extensión que introdujo la ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la reforma del gobierno corporativo.

6. Este artículo extiende la originaria causa de impugnación de "lesión al interés social" a los acuerdos que se imponen por la mayoría a la minoría de "forma abusiva", con independencia de que causen o no un daño al patrimonio social. Como determina la STS 3/2023, de 10 de enero, ( ROJ: STS 32/2023 - ECLI:ES:TS:2023:32), -cuya doctrina tomaremos como referencia para resolver el recurso de apelación-, "la propia norma aporta algunas pautas" para la apreciación del abuso de la mayoría.

7. Partiendo del presupuesto o requisito negativo de no ser necesario que exista un daño patrimonial a la sociedad para sostener que existe una lesión al interés social, se exige la concurrencia de forma cumulativa de los otros tres requisitos positivos, con cuya concurrencia puede presumirse que el acuerdo se impone de forma abusiva: 1) que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; 2) que se imponga por la mayoría en interés propio; 3) y que se realice en detrimento injustificado de los demás socios. Concretándose ese detrimento en cualquier menosprecio a los intereses económicos o corporativos de los socios minoritarios.

8. Con tal proceder se infringe por la mayoría el deber de lealtad o fidelidad y de corrección con el interés social y el del resto de socios, como a través de una cita doctrinal sostuvimos en la Sentencia núm. 438/2019, de 20 de junio, de esta sección quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, fundamento de Derecho cuarto, ( ROJ:SAP IB 1519/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:1519).

9. En la demanda no se alega abuso de la mayoría. No se invoca expresamente la lesión al interés social por imponerse el acuerdo de manera abusiva por la mayoría, sino que se alega la causación de un daño al patrimonio social que, como se reitera en el recurso de apelación, se traduciría en el descredito de la sociedad y en la necesidad de asumir los gastos de la implementación del acuerdo relativo a la restructuración de la sociedad.

10. Por este motivo, al margen que no se ha practicado prueba alguna respecto que con la restructuración del grupo JUANEDA, el socio mayoritario de la matriz CLÍNICA JUANEDA, S.A, el Sr. Daniel, perisguiera una finalidad espuria o fraudulenta con la capitalización de créditos, no consideramos que conforme el objeto del proceso la impugnación de los acuerdos sociales por el abuso de la mayoría que como modalidad de lesión al interés social se contempla en la actual redacción del artículo 204.1, párrafo segundo, LSC. Aunque tampoco se habría cumplido con la carga de la prueba, el abuso de la mayoría no es invocado por el demandante. Y, en consecuencia, no puede ser admitido como motivo de impugnación en el recurso de apelación.

11. No obstante, tampoco apreciamos lesión al interés social concretado en el desmerito a la sociedad por la exteriorización de una situación de insolvencia que no se corresponda con la realidad o por deber asumirse gastos de forma indebida a consecuencia de un acuerdo de refinanciación. Como razonaremos a continuación, consideramos que el acuerdo contaba con rigor formal por no resultar de aplicación el artículo 231 bis LSC previsto para las operaciones intragrupo y por concurrir el presupuesto de la situación de insolvencia que justificaba el recurso a una de las instituciones preconcursales previstas en la legislación concursal para conseguir el saneamiento necesario de la sociedad.

QUINTO.- Inexistencia de operación intragrupo.

1. Una de las cuestiones más relevantes que plantea el demandante y que ante la falta de acogimiento por parte del juez de instancia se reproduce en la apelación de la sentencia es la eventual infracción del artículo 231 bis LSC por considerar que los acuerdos que aprobaban el plan de restructuración y delegaban facultades para su implementación constituyen una operación intragrupo.

2. El recurrente en su exposición parte de que debe tenerse en cuenta cuál es la finalidad de la norma prevista para las operaciones intragrupo, que afirma es la de "reglar conflictos de intereses análogos a los que se produce en la autocontratación". Y en base a ello, trayendo a colación la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de mayo de 2021 sostiene que en la autocontratación solo se excluye el conflicto si "la estructura objetiva del negocio" en que participan el representante y representado por éste excluye objetivamente la colisión de intereses. Y, en este sentido, al entender que la estructura objetiva del acuerdo de refinanciación "está muy lejos de excluir tal conflicto de intereses" se considera procedente aplicar el régimen del artículo 231 bis LSC. Se razona al respecto en el recurso de apelación que "existe el peligro de que CLÍNICA JUANEDA, S.A. tienda a la hora de firmar el acuerdo de refinanciación a primar sus propios intereses y, por tanto, a obtener ella y las sociedades que no son del subgrupo SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., una posición más favorable a sus intereses con las entidades de crédito a costa de la posición de las entidades del subgrupo..."

3. En el auto núm. 10/2022, de 25 de marzo, que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 22 de noviembre de 2021 del juzgado de lo mercantil núm. 3 de Palma de Mallorca que desestima la medida cautelar de suspensión de los acuerdos sociales, ya tuvimos ocasión de pronunciarnos y sostuvimos que, a nuestro entender, no estamos ante ninguna operación intragrupo que justifique la aplicación del régimen previsto en el artículo 231 bis LSC.

4. La sala, a la vista de los argumentos del recurrente, no niega que en los supuestos de operaciones intragrupo pueda presentarse o, al menos, presentarse de forma potencial, un conflicto de intereses. E, incluso, que en la interpretación de la figura de forma analógica puedan aplicarse los principios que informan la autocontratación.

5. Sin embargo, con la aprobación del plan de restructuración con visos a que se implemente y se formalice un acuerdo de refinanciación que finalmente se homologue por un juez, no estamos ante ningún supuesto de financiación intragrupo. Se está contratando con terceros. Por parte del grupo y, en este caso, la sociedad dominante, no se impone un acuerdo por el cual se apliquen los recursos financieros propios a una sociedad filial que precise de financiación. No se están destinando fondos excedentarios de una sociedad del grupo a otra que los precise y, por tanto, ni la operación presenta recelo desde el punto de vista fiscal por la indebida deducibilidad de los intereses ni existe el conflicto de intereses que subyace en un supuesto de autocontratación. Ello, con independencia que la concreta implementación del acuerdo pudiera de forma accesoria llevar la necesidad de realizar algún autocontrato al estar involucradas las sociedades del grupo, como a tal efecto se contempla en la delegación, pero sin que se aprecie con relación a los concretos actos de financiación impugnados, que no dejan de conformar el objeto del proceso.

6. Por otro lado, es cierto, como se indica con ocasión del recurso de apelación, que, al aprobarse un plan de restructuración por el mayoritario, CLÍNICA JUANEDA, S.A., como socio de control, puede velar por sus propios intereses en detrimento de los intereses de la filial o del concreto subgrupo SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. y obtener "una posición más favorable a sus intereses con las entidades de crédito a costa de la posición de las entidades del subgrupo". Sin embargo, ni siquiera la existencia de un abuso de la mayoría en tal sentido convertiría el acuerdo de refinanciación en una refinanciación intragrupo.

7. Exista o no grupo de sociedades, el abuso de la mayoría tiene su debida tutela y reproche a través de la posibilidad de impugnar el acuerdo social por la causa de impugnación de la "lesión al interés social" en la sub-modalidad de la imposición por la mayoría en detrimento de la minoría ( artículo 204 LSC) . Causa de impugnación que, como hemos indicado, no ha sido alegada y que bajo el requisito negativo de no precisar que exista un daño social, exige que de forma cumulativa el acuerdo no responda a una necesidad razonable para la sociedad, que se imponga por la mayoría en interés propio y que se realice en detrimento injustificado de los demás socios.

8. Éste es el régimen que debe aplicarse a un supuesto de abuso por parte del mayoritario que se expone en la demanda. Y, por tanto, al no tratarse de una operación intragrupo, además de no ser competencia de la junta de socios la aprobación del acuerdo si el importe total de la operación es superior al 10% del activo total de la sociedad, al no subyacer el conflicto de intereses que se tutela con el régimen de las operaciones intragrupo, no resultan de aplicación las reglas formales de la carga de la prueba que se contemplan en el apartado segundo del artículo 231 bis.1 LSC. Previsión legal que en los supuestos de operaciones intragrupo y siempre que el voto de los administradores hubiera sido decisivo para la aprobación del acuerdo, a efectos de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y acciones de responsabilidad de los administradores, establece que "corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de intereses", probar que el acuerdo es conforme con el interés social y que emplearon la diligencia y lealtad debidas.

9. Aunque no estemos ante una operación intragrupo y no haya sido alegado expresamente como motivo de impugnación la imposición abusiva del acuerdo, tampoco resulta de aplicación la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 190.3 del TRLC en los supuestos de conflicto de interés. Conflicto de intereses previo al acuerdo que, al margen que el acuerdo fuera impuesto de forma abusiva, sin duda alguna y con multitud de argumentos, sí ha sido alegado.

10. Aunque compartamos con la sentencia que resulta improcedente la interpretación del concepto de operación intragrupo que baraja el demandante, puesto que haría inoperante el funcionamiento de los grupos de sociedades al estar presente el conflicto en toda clase de operaciones, el conflicto de intereses al margen que no estemos ante una operación cruzada y fuera de los supuestos previstos en el artículo 190.1 de la LSC puede estar presente. Y como determina artículo 190.3 de la LSC aunque el socio no esté privado del derecho de voto, si su voto ha sido decisivo para la adopción del acuerdo, en caso que el demandante pruebe la existencia del conflicto de intereses, corresponderá a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo con el interés social.

11. El demandante con multitud de alegaciones plantea el conflicto en términos potenciales pero concreta uno al que otorga un especial énfasis: la existencia de un conflicto en el seno de la matriz CLÍNICA JUANEDA, S.A. que incidiría en la rectitud del socio mayoritario al aprobar el plan de restructuración respecto de la entidad mercantil SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. y sus sociedades participadas. No obstante, como hemos indicado, pese a lo pormenorizado del relato no existe prueba alguna respecto de la finalidad espuria o fraudulenta con relación al denominado pacto de inversión y de accionistas por la cual se pretendiera burlar las expectativas de la entidad VITHAS SANIDAD, S.L. a través del acuerdo de refinanciación y su concreta ejecución parcial a través de una compensación de créditos.

SEXTO.- Inexistencia de infracción de la normativa concursal.

1. La inexistencia de prueba de un conflicto de intereses y la no consideración que estemos ante una operación vinculada y, por tanto, no ser de aplicación el régimen de inversión de la carga de la prueba que prevé el artículo 231 bis.2 LSC determina la desestimación del recurso de apelación y, por tanto, la confirmación de la desestimación de la demanda. El demandante, pese a contar con la carga formal de la prueba que le impone el artículo 217 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC) , no se ha valido de ningún medio de prueba idóneo para probar los hechos constitutivos de su pretensión.

2. El recurrente, además de alegar la vulneración del interés social, fundamenta la impugnación del acuerdo social en la contrariedad con la ley. Y no solo respecto de la vulneración del régimen de las operaciones intragrupo del artículo 231 bis. 1 y 2 de la LSC, sino que expresamente invoca la infracción de la normativa concursal y, en concreto, los artículos 2, apartados 1 y 3, 605, apartado 1, 606, apartados 1 y 2 y 644 del TRLC. Sin embargo, no despliega ninguna prueba al respecto y, en concreto, no se vale de ningún dictamen de especialistas.

3. Al margen de la existencia de una presunta finalidad espuria tratándose de eludir el denominado pacto de accionistas y de inversión que el socio de control de la matriz CLÍNICA JUANEDA, S.A. tendría con la entidad mercantil VITHAS SANIDAD, S.L. respecto del cual no existe prueba y en realidad escaso interés tiene si se dan las circunstancias para restructurar el subgrupo, se alega expresamente que las sociedades del subgrupo, SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. y CLINICA SALUS MENORCA, S.L. no se encontraban en situación de insolvencia actual o inminente. Y, por tanto, resultaba improcedente el recurso a la institución preconcursal.

4. En el recurso de apelación se abandona la alegación inicial que la firma del acuerdo de refinanciación por las sociedades del subgrupo SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, -dentro de la trama que se expone-, sería necesaria por entenderse que una restructuración precisa siempre de una ampliación significativa del crédito según el art. 606.1.1º del TRLC. Afirmación por la cual se sostenía que la inclusión en la restructuración de las entidades del subgrupo SIS obedecía simplemente a dar cobertura a la finalidad espuria perseguida con la capitalización de créditos en perjuicio de la entidad VITHAS SANIDAD, S.L., y que acertadamente fue rebatida por la sentencia de instancia. Y se da la circunstancia, a efectos de la viabilidad de la demanda que, aunque se impugnan los acuerdos relativos a los puntos decimotercero y decimocuarto del orden del día de la reunión de 1 de julio de 2021 del consejo de administración de la sociedad SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., que afectan a la sociedad CLÍNICA SALUS MENORCA, S.L., respecto de la cual la entidad SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. actuaba como órgano de administración único, la demanda no se dirige también contra CLÍNICA SALUS MENORCA, S.L. como exige el artículo 206.3 de la LSC, sino exclusivamente contra la sociedad SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L.

5. Sentado esto, debemos centrarnos en el aspecto de la insolvencia que fue objeto de un extenso tratamiento en la sentencia y cuyos razonamientos alegándose error en la valoración de la prueba discuten los recurrentes a través del recurso de apelación.

6. A este respecto, debe recordarse que pesa sobre el actor la carga formal de la prueba del hecho constitutivo de su pretensión impugnatoria que, con relación a la invocación de la contrariedad del acuerdo con la ley, no es otra que la inexistencia de la situación de hecho de la insolvencia actual o inminente que se cuestiona y que justificaría el recurso a la institución preconcursal ( artículos 604 en relación con el artículo 2 del TRLC en la redacción vigente).

7. En caso de existir prueba de un conflicto de intereses o en su caso haberse considerado la existencia de una operación intragrupo y, por tanto, ser de aplicación las reglas de inversión de la carga de la prueba del artículo 190.3 y 231 bis LSC, la sociedad habría probado la existencia del presupuesto de la insolvencia inminente. Y, en consecuencia, existiría prueba en el proceso respecto del interés de la sociedad en iniciar los trámites para la reestructuración de la sociedad. No obstante, como hemos indicado, al margen de la prueba practicada por los demandados con relación a la situación de insolvencia, el recurso de apelación debe desestimarse y confirmar la desestimación de la demanda que realiza la sentencia de instancia porque el actor no despliega una actividad probatoria suficiente; no ha cumplido con la carga formal de la prueba.

8. No debe olvidarse, aunque no exista una inversión de la carga de la prueba, que en un supuesto como el presente en la valoración de la prueba debe prestarse una especial atención al principio de la facilidad probatoria. Y que, en cualquier caso, las razones de la insolvencia inminente que justifique la restructuración de la sociedad deben ser dadas por la sociedad al ser un presupuesto para el acceso a la institución preconcursal. Insolvencia que debe concurrir en todas y cada una de las sociedades del grupo que se integre en el acuerdo de refinanciación.

9. El demandante era conocedor de las razones por las cuales se inicia la restructuración del entero grupo y del subgrupo. En las reuniones del consejo de administración de 29 de marzo y 26 de abril de 2021 se abordó claramente las necesidades de restructuración y del contenido del acta de las reuniones del Consejo de Administración aportadas y, en especial, la de la reunión del 1 de julio de 2021, se pone de manifiesto un profundo conocimiento por parte de los demandantes de los motivos por los cuales se aprobaba el plan de restructuración.

10. La refinanciación del grupo abordaba cuatro situaciones. La financiación de los préstamos ICO concedidos a las distintas sociedades del grupo JUANEDA, una nueva financiación la sociedad demandada SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. por importe de 500.000 euros, una nueva financiación para una sociedad participada por la sociedad SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., la entidad CLÍNICA SALUS MENORCA, S.L., por importe de 13.200.000 euros para la construcción de dos hospitales en Menorca, y la capitalización de créditos en otras sociedades del grupo.

11. Los actores según se advierte de la demanda e, incluso, se dejó constancia en el acta de la junta cuyos acuerdos se impugnan, no discrepan de la necesidad de refinanciar "la deuda de SIS y con la nueva financiación de CLÍNICA SALUS MENORCA, S.L.U.". Aunque con relación al acuerdo relativo a CLÍNICA SALUS MENORCA, S.L.U. no se dirija la demanda contra la sociedad del subgrupo, la discrepancia versa sobre la improcedencia de haber incluido a las sociedades del subgrupo en la restructuración del subgrupo cuando resultaba innecesario por no encontrarse en situación de insolvencia o "preinsolvencia" y, en definitiva, servir de amparo exclusivamente para la indicada capitalización de créditos fraudulenta.

12. En la demanda, pese a que en realidad el objeto del proceso es la impugnación de los acuerdos relativos a SERVICIOS INTEGRALES DE SANDIAD, S.L., que es la sociedad frente a la que se dirige la demanda, no se brindan argumentos concretos por los cuales la sociedad no precisase la nueva financiación por 500.000 euros en un horizonte inmediato para eludir una potencial situación de insolvencia. Casi todo el esfuerzo argumentativo se centra en la inexistencia de la situación de insolvencia de la sociedad participada CLÍNICA SALUS MENORCA, S.L., porque aun reconociendo la necesidad de conseguir financiación para la construcción del hospital de Ciutadella o comprar el solar del Mahón, no se estaría en situación de insolvencia hasta el momento en que se celebrasen los contratos al respecto y tuviera que hacerse frente a las obligaciones contraídas. De tal suerte que, en opinión de los demandantes, lo que en realidad se aborda en el Consejo de Administración no es afrontar una situación de "preinsolvencia" ... sino "algo tan prudente como que antes de tener la deuda frente al constructor" ... o por la compra del solar contar con la financiación adecuada.

13. La sala, compartiendo el parecer de la juez de instancia, considera que el planteamiento de la demanda es inadecuado. Aunque en la demanda no se expongan argumentos con relación a la financiación de SIS, al igual que sucede con relación a la necesidad de contar financiación para atender la realización de obras y comprar de un solar respecto de la filial CLÍNICA SALUS DE MENORCA, S.A., se silencia un dato fundamental. Se soslayan los informes de auditoría por los que la aplicación del principio de empresa en funcionamiento quedaba condicionada a la efectiva reestructuración. Se barajan los datos de las cuentas anuales del ejercicio anterior, cerrado a 31 de diciembre de 2020, pero silenciando la situación a lo largo del ejercicio 2021 que, como puso de manifiesto en el acto del juicio el Director Financiero Cosme, se había expuesto en las reuniones del Consejo de Administración.

14. Centrándonos en la sociedad SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. las cuentas anuales del ejercicio 2020 ya exponían un fondo de maniobra negativo de 3,2 millones de euros que a la hora de tomarse el acuerdo relativo al inicio de las operaciones de restructuración se había agravado y terminó el ejercicio 2021 ascendiendo a 3,8 millones.

15. Con relación a la entidad CSM las inversiones a realizar no eran un proyecto empresarial más. No se trataba de una inversión con visos de crecimiento del negocio sino de una necesidad para el propio mantenimiento de la actividad empresarial, de tal suerte, que su no acometimiento conduciría a la pérdida del negocio en la isla de Menorca y, en consecuencia, la imposibilidad de generar ingresos y atender con ellos las obligaciones de la sociedad. La situación de insolvencia que pretendía evitarse con la restructuración de la sociedad a través de la obtención de nueva financiación no era la devolución de los préstamos que se asumirían, sino del pasivo del subgrupo en el que se incluían no solo las inversiones que debiera realizarse para la realización de las obras y adquirir el inmueble, sino de las propias de la actividad empresarial que se satisfacen con los ingresos ordinarios.

16. Era preciso abordar la opción de compra del hospital de Mahón, que expiraba a 31 de diciembre de 2021 y realizar las obras de construcción del nuevo hospital de Ciutadella, aspecto que ya se indicaba en las cuentas anuales del ejercicio 2020. Inversiones que, de no realizarse, abocarían a la insolvencia de la sociedad.

17. EL planteamiento que se realiza en la demanda obvia esta situación, considerando que la situación de insolvencia hipotética sería la imposibilidad de atender las obligaciones que surgieran con la nueva financiación. No siendo en modo alguno la realidad que se afronta por el Consejo de Administración y que corrobora el juez de instancia con fundamento en la declaración del director financiero y los expertos que declararon.

18. De no obtenerse la financiación para la realización de los proyectos la insolvencia en cuanto a la imposibilidad de atender las obligaciones exigibles era una realidad en el corto plazo. El acuerdo impugnado no se trata del acuerdo de refinanciación que se somete a juez para ser homologado, sino que era el acuerdo inicial de un proceso de restructuración. Y aunque con la inicial redacción del texto refundido no contábamos con el marco temporal en que se consideraba que una insolvencia es inminente, el acuerdo alcanzado iniciaba la restructuración no solo de la sociedad cuyo acuerdo se impugna sino del entero grupo empresarial. Y, en cuanto a lo que este proceso interesa, abordaba la necesidad de afrontar la insolvencia que en los próximos meses se presentaría al no poderse atender las obligaciones ordinarias de las sociedades del subgrupo y las que debían asumirse en primer lugar para la realización de las obras en el Hospital de Ciutadella y más adelante con la opción de compra del hospital de Mahón. Inversiones que eran necesarias para asegurar la continuidad de la actividad empresarial y, por tanto, el mantenimiento de los ingresos y la posibilidad de atender las obligaciones exigibles.

19. Tal escenario fue confirmado por el director financiero del grupo JUANEDA, el Sr. Cosme, quien puso de manifiesto que, con anterioridad a concretarse el acuerdo de refinanciación, a finales del ejercicio 2021, cuando tuvo que acometerse el desembolso para el ejercicio de la opción de compra y correr con los gastos necesarios del Hospital de Ciutadella tuvo que frenarse el pago a proveedores, realizar gestiones para obtener liquidez y obtener recursos de otras sociedades del Grupo.

20. Y en idéntico sentido, corroborando la previsible imposibilidad de atender las obligaciones exigibles y, por tanto, la necesidad de obtener financiación para evitar la situación de insolvencia se puso de manifestó con los informes de los auditores de Deloitte y, en especial, con la declaración del Sr. Marcos, que aclarando el informe emitido por la sociedad KROLL puso de manifiesto que la restructuración de las sociedades eran necesaria para afrontar una situación de insolvencia inminente.

21. En definitiva, no tratándose de una operación de financiación intragrupo y no probado un concreto conflicto de intereses, al margen que la sociedad demandada ha probado la necesidad para el interés social del acuerdo impugnado por ser necesario para abordar una situación de insolvencia inminente, el recurso de apelación debe ser desestimado al no haber cumplido los actores con la carga formal de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión.

22. Y en idéntico sentido procede la desestimación del recurso de apelación y consecuente confirmación de la sentencia de instancia con relación a la acción social de responsabilidad de los administradores. Aunque en la demanda se exige responsabilidad a las personas delegadas por un acto del consejo de administración y no se exponen con claridad las razones por las cuales se exige la responsabilidad, la corrección formal del acuerdo y ausencia de ilicitud determina la improcedencia de la exigencia de responsabilidad de los administradores. Y, en consecuencia, procede la confirmación de la sentencia de instancia también con relación a este extremo.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en la redacción aplicable, la desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en segunda instancia conforme al principio del vencimiento objetivo.