Sentencia Civil 814/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 799/2022 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En la demanda que principia la litis promovían los actores la declaración de nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos suscrito el 30 de marzo de 2.007, por el cual adquirían, en un sistema denominado flotante, la facultad de disfrutar de una semana vacacional, de temporada oro, (gold), en un apartamento de dos dormitorios, sito en el complejo DIRECCION000, por un precio de 9.120 libras esterlinas, precio que fue abonado mediante un primer pago de 2.280 libras esterlinas el 13 de abril de 2.004 y un segundo de 6.840 libras esterlinas el 13 de mayo siguiente, (se acompañaba a la demanda como documento nº 2 el ejemplar del contrato litigioso). Proclamaba la actora en el escrito de demanda la nulidad del contrato por infracción del régimen temporal obligatorio; por no determinar el alojamiento y turno objeto del contrato; por infracción del contenido mínimo que debe contener todo contrato de aprovechamiento por turnos, ( art. 9.2 de la Ley 42/1998). Denunciaba que se hubiera transmitido el turno antes de la constitución registral del régimen. Y sostenía la nulidad de pleno derecho en aplicación de la LCGC y la LGDCU. Exigía finalmente la devolución duplicada de los anticipos realizados contrarios al art. 11 de la Ley 42/98.

En la Sentencia recaída en la instancia tuvo parcial acogida la pretensión actora. Se apreció por el Magistrado a quo la contravención del período máximo de duración, al haberse establecido un límite temporal de 72 años, hasta el año 2.079. Destacó el Magistrado que aun cuando se trataba de un régimen preexistente a la Ley 42/98, la transmisión del derecho tuvo lugar estando ya en vigor dicha norma. Regía el límite temporal de 50 años definido en la Ley. Fue descartado por el Juzgador de instancia la indeterminación del objeto, así como un déficit fe información al tiempo de la contratación, excluyendo la sanción prevista en el art. 11 de la Ley sobre anticipos del precio prohibidos.

Ambas partes litigantes se alzan frente a la Sentencia recaída en la instancia en cuanto a los pronunciamientos que le han sido desfavorables. En primer término, articulan recurso de apelación los demandantes en la instancia quienes se afanan por que sean revocados los pronunciamientos recaídos sobre la infracción del art. 11 de la Ley 42/98, así como el concerniente a la determinación del objeto. Solicitan la condena solidaria de ambas demandadas a reintegrar el duplo del anticipo abonado, 9.120,00 libras esterlinas, así como se aprecie como motivo de nulidad del contrato la indeterminación del objeto sobre el que recae el derecho transmitido. Y finalmente, exigen la condena solidaria a las demandadas al pago de las costas de primera instancia. Pregonan la infracción del artículo 11 de la Ley 42/1.998, del criterio de este Audiencia Provincial en supuestos análogos y del artículo 14 CE, al expresar que el plazo previsto en el art. 11 se amplía a tres meses y diez días desde la firma del contrato cuando se dé cualquiera de las circunstancias enumeradas en el apartado 2 del artículo 10. Sostiene que el contrato litigioso no recoge el contenido mínimo que exige el artículo 9 de la Ley 42/1998: se vulnera el artículo 9.1.1º al omitir los datos de la escritura reguladora del régimen; se vulnera el artículo 9.1.2º referente a especificar la naturaleza real o personal de lo transmitido; se vulnera el artículo 9.1.3º referente al objeto del contrato, y a describir con precisión el edificio, su situación y el alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina; se vulnera el artículo 9.1.5º al no detallarse las cuotas de mantenimiento con el índice de incremento en los últimos cinco años, y sin que quede al arbitrio de ninguna de las partes; se vulnera el artículo 9.1.6º sobre la inserción literal de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato; se vulnera el artículo 9.1.9º sobre los datos de inscripción en el Registro Mercantil del propietario, del transmitente y de la empresa de servicios; se vulnera el artículo 9.1.10º sobre la duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora; se vulnera el artículo 9.1.11º acerca de los derechos registrales de los que goza el adquirente. Tampoco existe el preceptivo documento inscrito en el Registro con las menciones a que hace referencia el artículo 8 de la Ley. Concluye que no resulta bastante la remisión que se contiene en el contrato a las condiciones generales. Subraya que el pago del precio de compra tuvo lugar un mes y nueve días después de la firma del contrato, conculcándose la prohibición de recibir pagos en concepto de anticipos dentro del plazo de desistimiento o resolución de tres meses y diez días. En virtud de ello, interesa el duplo de las cantidades que se abonaron dentro de dicho plazo: un total de 9.120,00 libras esterlinas. Como segundo motivo de apelación, que encuentra una íntima conexión con el alegato antes expresado, alude a un error en la valoración de la prueba, que ha conducido a una infracción del art. 9.1 3º de la Ley 42/98, en cuanto a la determinación del objeto. Expone que el artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998 exige como contenido mínimo de todo contrato de aprovechamiento por turno una descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Este precepto requiere una concreción del objeto en una triple vertiente: la descripción precisa del inmueble y del alojamiento concreto sobre el que recae el inmueble; los datos registrales del alojamiento transmitido, sin que se cumpla dicho requerimiento cuando los datos sean referidos al complejo en su conjunto; información sobre el turno contratado y los días y horas que abarca. Por las apeladas se formula oposición al recurso deducido en su contra e instan confirmar los pronunciamientos impugnados. Defiende que el periodo de tiempo en el que no cabe percibir pagos es el plazo legal de desistimiento de 10 días desde la firma de del Contrato, y no el plazo de resolución de 3 meses -y 10 días, que indica la contraria. El contrato incluye toda la información requerida por el artículo 9.1 de la Ley 42/1998. Destacan las demandadas que las Condiciones Generales, que fueron entregadas a los Sres. Diego Bernarda en el momento de suscripción del Contrato, forman parte integrante del mismo, de suerte que deberá analizarse su contenudo a los efectos de evaluar la determinación del objeto y las exigencias de información del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998.

Por las entidades demandadas, MVCI HOLIDAYS S.L. y MVCI MANAGEMENT S.L., se interpone asimismo recurso de apelación frente a la Sentencia recaída en autos, alegando en síntesis los siguientes motivos. En primer término invoca un error en la valoración de la prueba respecto al rechazo de la excepción de falta de legitimación activa que se introducía a cuenta de la pactada resolución del contrato litigioso. Sostiene que el contrato quedó resuelto por el impago de las cuotas de mantenimiento. Como segundo motivo de impugnación proclama la infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al concluir que, aunque MVCI adaptó su régimen preexistente a la Ley 42/1998 conservando la naturaleza de los derechos y sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turno, y pese a que se acogió en la escritura de adaptación a la salvedad que contempla el apartado 3 de la Disposición Transitoria 2ª, declarando que el régimen continuaría "por plazo cierto", los derechos que se transmitan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley deben cumplir el límite de duración extablecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998. La Sentencia recurrida infringe así, la referida Disposición Transitoria, al dar un trato unitario a las distintas alternativas de adaptación de los regímenes preexistenes previstas en la misma y admitir solamente la posibilidad de que los regímenes preexistentes se adaptasen a la Ley 42/1998 transformando los derechos ya creados pero aun no transmitidos, en derechos de aprovechamiento por turno. De este modo, la Sentencia es contraria, además, a lo resuelto respecto de supuestos idénticos al que ahora nos ocupa por la sentencia nº304/2020 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, de 25 de junio de 2020 y en la sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de diciembre de 2019. En tercer lugar defiende como infringidos los arts. 9 CE y 2.3 CC. , al efectuarse una aplicación retroactiva de la norma. Como cuarto motivo, aduce que al ser declarada la nulidad por contravención del plazo máximo de duración, se ha incumplido el principio de conservación de los contratos, al contemplar de forma expresa una de las cláusulas del contrato analizado, cláusula V.G de las Condiciones Generales, que para el cao de que una estipulación fuera ilegal o inválida, las partes posibilitaban la subsistencia del contrato con su modificación, a los efectos de que pudiera ser subsanado y posibilitar su validez. Finalmente, como quinto motivo, defiende como infringidos los arts. 7.1 y 7.2 del Código Civil por ser las pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe. La parte apelada, demandante en la instancia, conferido traslado del anterior recurso se opuso con base a las alegaciones recogidas en el escrito de oposición, interesando su desestimación.

SEGUNDO.-Se enmarca la litis en relación al contrato de aprovechamiento por turno suscrito por los Sres. Diego Bernarda, el 30 de marzo de 2.007, por el cual adquirían, en un sistema denominado flotante, la facultad de disfrutar de una semana vacacional, de temporada oro, (gold), en un apartamento de dos dormitorios, sito en el complejo DIRECCION000. Para resolver el caso de autos, se ha pronunciado recientemente este Tribunal en casos similares al que nos ocupa, entre otras las sentencias de esta Audiencia Provincial no podemos obviar los pronunciamientos de esta Sección en sentencias de 28 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 266/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:266 ); Sentencia: 36/2022 Recurso: 1396/2019 ; del 23 de julio de 2021 ( ROJ: SAP MA 4636/2021- ECLI:ES:APMA:2021:4636); del 30 de junio de 2021 ( ROJ: SAP MA 3194/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:3194 ) Sentencia: 440/2021 Recurso: 131/2020 SAP, Civil sección 5 del 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4972/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:4972 )Sentencia: 716/2021 Recurso: 1255/2019 P, Civil sección 5 del 23 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 5045/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:5045 ) Sentencia: 692/2021 Recurso: 85/2020 y de la Sección quinta 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga en supuestos similares. Así, recientemente se han dictado, entre otras, SAP, Civil sección 4 del 24 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 178/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:178 ) Sentencia: 29/2022 Recurso: 759/2020; sentencia de fecha 24/07/2020 (Rollo de Apelación 384/2019), de 2 de noviembre de 2012 sentencia nº 636/21 Recurso 486/ 20 ; la sentencia de fecha 05/03/2021 ( Rollo de Apelación 933/2019) SAP, Civil sección 5 del 30 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4609/2021 - Sentencia: 564/2021 Recurso: 877/2019 o la sentencia de fecha 26/03/2021 (Rollo de Apelación 1137/2019) en la que intervenían como apelantes las mismas mercantiles; también la sentencia de fecha 15/05/2020 dictada en el Rollo de Apelación 71/2019 que la que eran apelantes las mismas entidades y se refería incluso al mismo complejo. Y los pronunciamientos contenidos en tales sentencias han de ser tenidos en cuenta para el dictado de la presente resolución en lo que sean aplicables al supuesto de autos.

Hemos de partir además de que el Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019 que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución delartículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley). La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

TERCERO.-Alterando el orden de las cuestiones suscitadas en los recursos planteados, procede comenzar el análisis, por la trascendencia que pudiera tener sobre el éxito de la pretensión, sobre la impugnación que planteaban las demandadas en la instancia. En primer término alude a un error en la valoración de la prueba en cuanto al pronunciamiento recaído sobre la excepción de falta de legitimación activa que se introducía como cuestión previa en el escrito de contestación y que reproduce en la presente alzada. Expresaba en aquel escrito inicial: "Sin embargo, los actores, de forma temeraria y con evidente mala fe, omiten que en el año 2016 acordaron expresamente resolver el Contrato, a cambio de dejar de pagar las cuotas de mantenimiento. 3. Es por ello que los demandantes optaron por resolver el contrato y renunciar a sus derechos".Se hacía mención a que se aportaba como documentos 1 y 1 Bis el acuerdo de resolución del contrato litigioso, firmado por los demandantes en inglés y en español. Empero, revisado el bloque documental aportado por la apelante no se ha localizado este documento. Tampoco se cita su contenido, relevancia o existencia en la Sentencia apelada ni en el recurso planteado.

En cuanto a la errónea valoración de la prueba alegada como dijo la sentencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2021, dictada en el rollo de apelación nº 177/20, al resolver un supuesto similar al de autos, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No obstante, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Pero, en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", cual es acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Dentro de la legitimación debe distinguirse entre la legitimación ad causam que hace referencia a las condiciones o cualidades para ser titular de una relación jurídica discutida en el litigio, y la legitimación ad procesum, entendida ésta como capacidad procesal para poder actuar validamente en el proceso. El Art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la legitimación ad causam al considerar partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Por su parte el 6.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la legitimación ad procesum o la capacidad procesal al establecer que tienen capacidad para ser partes entre otras las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte. De modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( SSTS de 10 de julio de 1.982, 17 de mayo de 1.993 y 24 de mayo de 1.995, entre otras), distinguen en materia de legitimación, la denominada legitimación ad causam, de la llamada legitimatio ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, que en principio ostenta toda persona mayor de edad y en pleno ejercicio de sus derechos, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de personalidad y de carencia de la misma que se alega como excepción dilatoria ( art. 416.1 LEC) , cuya apreciación da lugar al sobreseimiento del proceso en el acto de la audiencia previa, dejando imprejuzgada la acción, y cuando falta aquélla nos referimos a la acción o su falta, y entraña una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida. Falta que la doctrina y la Jurisprudencia entendían apreciable de oficio y que hoy día se recoge así en el art. 9 del nuevo texto procesal. Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de julio de 2004, la falta de legitimación activa tiene que ver con el fondo del asunto, aunque sea en puridad preliminar al fondo. En supuesto de posible existencia de otros posibles interesados o de sucesores del contratante fallecido, rechaza el Tribunal Supremo que sea preciso un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo, es en realidad, un defecto de legitimación activa, o una legitimación incompleta.

Entorno a la posible relevancia de un acuerdo de transacción o renuncia de derechos respecto de un contrato la Sentencia 615/2019 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de noviembre de 2019, Rec. 1890/2019 razonaba: "No resulta discutido que, meses antes de la presentación de la demanda instauradora del presente pleito, concretamente con fecha 27 de abril de 2016, las partes suscribieron un documento -que fue aportado con la contestación a la demanda- por el que acordaban la resolución del contrato número NUM000, referido a las semanas 13, 14 y 15 del apartamento número NUM001 en el DIRECCION001, que es objeto del presente litigio, de modo que los demandantes renunciaban a todos los derechos de uso de las semanas transfiriéndolos a Holiday, a consecuencia de lo cual ya no serían responsables de ninguna obligación financiera en relación con el contrato.

Dichos demandantes -como recurridos- se refieren -en la alegación primera de su escrito de oposición- a la inadmisibilidad del recurso y, tras una serie de alegaciones sobre el fondo del mismo que, desde luego, no afectan a su admisibilidad, afirman que el hecho de la resolución previa del contrato constituye una cuestión nueva en la apelación que no puede ser tenida en cuenta. Pero no es así, ya que en la contestación a la demanda claramente se hace valer por las demandadas tal circunstancia y de hecho aportan, como documento número tres con dicho escrito de contestación, el documento referido a la resolución contractual.

El interés casacional de la cuestión que se plantea -puesto de manifiesto en el primero de los motivos- es evidente, ya que se trata de determinar si cabe pedir la nulidad de un contrato cuando el mismo había quedado sin efecto por voluntad de las partes en virtud de lo que ha considerarse una transacción que, ante las diferencias habidas entre las sobre dicho contrato, ponía fin a la controversia de mutuo acuerdo.

Es cierto que las sentencias de esta sala citadas por la parte recurrente, según las cuales no se tenía en cuenta la pretensión de nulidad de contratos que ya no estaban vigentes por voluntad de las propias partes contratantes ( sentencias, entre otras, 463/2016, de 7 de julio ; 201/2018, de 10 de abril y 195/2018, de 6 de abril ), se refieren a supuestos en que los contratos habían sido sustituidos por otros posteriores, habiendo reiterado esta sala que, si habían quedado sin efecto por decisión conjunta de ambas partes, ya no cabía obtener consecuencias jurídicas de ellos.

Este caso es distinto en tanto que se refiere a un supuesto en que se extingue el contrato pero no da lugar a la suscripción de otro. En todo caso, como se ha dicho, el interés casacional puesto de manifiesto por la parte recurrente en este motivo primero resulta evidente y admisible por ello el motivo, en tanto que esta sala tiene declarado que:

"Debe desestimarse la alegación de causas relativas de inadmisión cuando, al margen de elementos formales irrelevantes, o en todo caso, secundarios, el recurso plantee con la suficiente claridad un problema jurídico sustantivo que presente, desde un análisis razonable y objetivo, interés casacional. Como declara la sentencia de esta Sala núm. 439/2013, de 25 de junio (RJ 2013, 4981), puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales supuestos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia" (Sentencia, entre las más recientes, núm. 137/2019 de 6 marzo ).

Como se ha dicho, las partes, con fecha 27 de abril de 2016, acuerdan dejar sin efecto el contrato cuya nulidad ahora se pide, lo que hicieron mediante un convenio transaccional que extinguió el contrato y dejó sin efecto las obligaciones que nacían del mismo para ambas partes. Pretender extraer ahora del citado contrato -como hacen los demandantes- unos efectos distintos a los libremente acordados, mediante la alegación de una nulidad radical, únicamente sería posible si previamente queda anulada dicha transacción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1817, en relación con el 1265, ambos del Código Civil , al haber estado viciada por error, dolo, violencia o falsedad de documentos, pues mientras tanto, como dispone el artículo 1816, la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada".

En este supuesto sometido a apelación, analizada la prueba obrante en autos, así como la grabación del juicio, se puede concluir por la Sala que el Juzgador de Instancia no ha incurrido en error valorativo. Como subrayó la parte apelada y se recoge en la Sentencia impugnada, no obra en autos el pretendido documento de resolución o de renuncia de derechos. El pretendido acuerdo de resolución no fue plasmado en ningún documento aportado a la litis. El mero testimonio ofrecido por la testigo Sra. Zulima no permite respaldar y tener por ciero el hecho que introduce la demandada, la realidad del pacto. Se trata de una persona que no ha tenido un conocimiento directo de las circunstancias de la resolución. Ha contado con las referencias e información proporcionada por otro departamento. La prueba testifical es de valoración discrecional del Juzgador, y en aplicación del artículo 376 LEC , se realizará conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran, y, en su caso, las tachas formuladas. La Ley faculta al Juzgador para apreciar libremente las declaraciones del testigo. Las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en forma positiva alguna, siendo que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los Juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto de los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo. La Sala comparte las consideraciones expuestas por el Magistrado a quo al advertir falta absoluta de prueba de que la pretendida resolución consensuada o decidida por la demandada, sin que el mero aislado testimonio de la Jefa del Dpto. de Admon. para Europa de MVCI permita apreciar el hecho invocado, que tan drásticas consecuencias tiene para la vigencia del contrato que implicaba un acto de disposición por los demandantes. Añadía el Magistrado a quo, y comparte este Tribunal, que el testimonio analizado carece de las suficientes garantías de objetividad e imparcialidad. Procede en consecuencia rechazar el primer motivo examinado.

CUARTO.-Se analizarán de forma conjunta los motivos segundo, tercero y cuarto planteados por las demandadas por su íntima conexión, los cuales deben ser rechazados. Pugnan las apelantes frente a la declarada nulidad por contravención del período máximo de duración del contrato. Proclama la infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998. Citaba además como infringidos los 9 CE y 2.3 CC. , al efectuarse una aplicación retroactiva de la norma. De forma subsidiaria, propugnaba por conservar el contrato, supliendo la cláusula que definía la duración, al amparo de la cláusula V.G de las Condiciones Generales.

En el caso de autos nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato cuya nulidad se insta -13/10/2005- estaba en vigor la ley 42/1998. La DT Segunda de la Ley 42/1998 regula los regímenes preexistentes de la siguiente forma:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947 ), sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

La parte demandada ahora apelante aportó junto con la contestación copia de la escritura de adaptación del régimen de derechos de uso del complejo denominado Marriott's Club Son Antem y la certificación registral acreditativa de la inscripción de la escritura de adaptación, en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª, optando por adaptar su régimen en los términos previstos en el primer inciso del tercer párrafo de la DT 2ª apartado 2.

La interpretación de esta disposición transitoria que hace el TS viene recogida en la Sentencia 27/2018 de 18 enero 2018, Rec. 3408/2015, con base en el Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 y que viene a decir: "...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación."

También en la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2017 de 20 Ene. 2017, Rec. 3264/2014, que vino a fundamentarlo así:

"La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley). La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal." En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato de autos se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 de la Ley 42/1998) y ello, por aplicación de la jurisprudencia más arriba señalada y aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concertaran después de la ley 42/1998, sin que ello vulnere el principio de irretroactividad de la ley. No obstante, subsidiariamente, solicitan las apelantes que en lugar de declarar la nulidad del contrato se tenga por modificado el plazo de duración con conservación del mismo. Ello debe ser rechazado, dado que lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que impide que caduque la acción y que se pueda acudir a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos, aspectos ambos también invocados por las recurrentes.

En el contrato celebrado no se hacía referencia alguna a su duración. Sí que es cierto que la escritura de adaptación del régimen establecía que el régimen continuaría por plazo cierto hasta el 7 de enero de 2079 y que en las condiciones generales aportadas por la parte demandada también se hacían constar las temporadas y años de uso. Pero no es menos cierto que tal plazo excedía de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 42/1998 que preveía una duración no superior a los 50 años. Así, en el caso de autos, el contrato celebrado en el año 2005 tenía una duración de 74 años. Y tal infracción da lugar a la nulidad contractual tal y como se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017 con cita de las anteriores 92/2016 de fecha 29 de marzo de 2016 y 627/2016 de 25 de octubre de 2016, y que se ratifica en la más reciente sentencia 378/2018 de 20 junio de 2018.

Ello ya quedó claro en la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 al interpretar que la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 no permite transmitir los derechos de aprovechamiento aún no enajenados de forma indefinida, limitándose las previsiones de la D.T. Segunda a los derechos preexistentes. Así dicha sentencia establecía que: En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "-, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto". Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrente- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación. No se observa infracción del art. 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil. La Sentencia dictada no aplica retroactivamente la Ley. Lo que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración del contrato e interpretar la Disposición Transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia.

En cuanto a que la sentencia dictada infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos y del propio contrato, tampoco puede ser admitido puesto que el contrato es declarado nulo y por lo tanto no es posible su conservación. Apreciada una infracción del régimen temporal, habiendo incurrido en una causa de nulidad radical, no cabe predicar el mantenimiento del contrato. si se declarara la ilegalidad, invalidez o ineficacia de alguna de las disposiciones del Contrato o de los Documentos de Préstamo y ello pudiere ser subsanado mediante modificación contractual, se entenderá que las partes aceptan aquella o aquellas modificaciones necesarias para subsanar esa disposición y dar efecto a la intención de las partes expresada en el Contrato y los Documentos de Préstamo."Y sobre dicha previsión, como manifestación del principio de conservación de los contratos, se alega que el Juzgado, en lugar de declarar su nulidad radical, debería tener por reducido el plazo en la medida necesaria para ajustarlo al límite de los 50 años. Pero en el supuesto que nos ocupa, en realidad, no hay sólo un motivo de nulidad, sino dos, según se ha expuesto más arriba en cuanto al periodo establecido o duración del mismo y, en relación al segundo, la S TS de 15 de enero de 2015 indica ya expresamente que en el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley, sin posibilidad de confirmación), se constata que la solución que propone la parte apelante en aras a la conservación del contrato procede de una cláusula predispuesta por la parte apelante en un documento que no consta firmado por los demandantes. Sin embargo, la solución propuesta por la apelante no es posible porque la nulidad de la que adolece el contrato es radical e insubsanable, sin posibilidad de sanación en el caso (distinto al de la S TS 615/2019, de 14 de noviembre, que se invoca en el motivo, pues en aquel caso las partes acordaron en fecha 27 de abril de 2016, dejar sin efecto el contrato cuya nulidad se pide después de tal transacción), sin que la voluntad de la predisponente de la cláusula referida prevalezca sobre el régimen jurídico imperativo previsto en el art. 1.7 de la ley 42/1998. Si un contrato se declara nulo en modo alguno cabe su conservación Como también ha declarado la Sala, del TS RA 784/2019, sentencia de 4-12-2020, el criterio interpretativo sostenido por el TS respecto a la conservación de los actos y negocios reconocido como principio general del derecho ( STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 " ... no resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el del presente caso, en donde se produce una infracción bien de la norma interpretativa que establece los presupuestos de validez y eficacia del acto o negocio jurídico en cuestión, o bien, una vulneración de la libre conformación de la voluntad negocial de una de las partes contratantes que determina su nulidad radical".

Es decir, dado que lo que se ha producido es una infracción de la Ley de Aprovechamientos por turnosue establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato de aprovechamiento por turnos objeto de la litis, en el que han participado consumidores, sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa.

QUINTO.-Finamente invocan las apelantes la infracción de los arts. 7.1 y 7.2 del Código Civil por ejercicio abusivo y mala fe ya que los Diego Bernarda han hecho uso de sus derechos durante 14 años. El motivo también ha de ser desestimado. Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre tal cuestión manteniendo que el hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ])....."".

Por tanto no se ha producido vulneración del artículo 7, apartados 1º y 2º, del Código Civil, argumento que no cabe ser estimado, pues los demandantes consumidores accionan en ejercicio de una acción de nulidad contractual en momento oportuno, sin que el transcurso del tiempo denote en su comportamiento mala fe y/o temeridad, pues dicha circunstancia temporal no puede generar la desestimación de su demanda, si bien, como así ha sido, el minorar las percepciones económicas que deben obtener derivado de los efectos anulatorios declarados como consecuencia de las anualidades que han venido disfrutando de los servicios prestados por las demandadas, lo que implica, per se , moderación del " quantum" , siendo procedente el devengo de intereses , en los términos que constan en la resolución dictada por cuanto , es un pronunciamiento que ha devenido firme y sobre el que no cabe entrar.

SEXTO.-Resueltas las cuestiones que introducían la demandadas en la impugnación planteada frente a la Sentencia recaída en la instancia, procede confirmar la nulidad del contrato litigioso por infracción del régimen temporal, así como la consecuencia derivada de la ineficacia judicial apreciada. Procede analizar la impugnación que formulaban los demandantes frente a dos pronunciamientos contenidos en la Sentencia. Uno presenta mayor trascendencia en tanto que puede deparar una condena adicional, por la aplicación del art. 11 de la Ley 42/98. La otra decisión judicial cuestionada aborda un motivo de nulidad distinto, cuya favorable estima no tendría trascendencia en la condena recaída, surtiendo un efecto meramente declarativo, si bien tangencial con el primer motivo de apelación.

Comenzando por este segundo motivo, denuncian los apelantes la infracción del art. 9.1 3º de la Ley 42/98, en cuanto a la determinación del objeto. Exponen que el artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998 exige como contenido mínimo de todo contrato de aprovechamiento por turno una descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.

En este punto, la Sala discrepa de las conclusiones alcanzadas por el Magistrado a quo. Revisados los términos del contrato, denominado como "Acuerdo de Compra de Propiedad de Vacaciones de Marriott Club Son Anthem", se advierte que se decía que su objeto era "un Interés de Propiedad Vacacional en el Resort, sujeto a que el Vendedor reciba el Precio de Compra completo y los procedimientos de reserva y otros términos y condiciones establecidos en las Condiciones Generales, como sigue: Nº de semana(s): Una semana Temporada(s): Gold EOY Tipo(s) de casa: 2 Dormitorios Primer año de ocupación: 2008". En la cláusula quinta se decía que "Las viviendas se están construyendo en fases. Las primeras seis fases ya se han completado y comprenden 224 casas adosadas, que están listas para ser ocupadas. El valor total aproximado al año 2000 del El inventario por tipo de casa es el siguiente: 2 dormitorios: 30.050 euros; 3 habitaciones: 33.055 euros". Nada se indica en las Condiciones Particulares en cuanto a la identificación del apartamento. Y tampoco en las Condiciones Generales en los términos que prevé la ley, identificando registralmente el apartamento concreto sobre el que se adquieren los derechos de uso. En la escritura de adaptación se referían los inmuebles que componían el complejo pero tampoco aportando datos registrales del objeto concreto del contrato.

El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

No negada la realidad del contrato, y estando sujeto a la normativa derivada de la Ley 42/1998, hemos de centrarnos en sí, de acuerdo con el motivo esgrimido como causa de nulidad, indeterminación del objeto, concurre en el mismo.

Nos encontramos, por tanto, ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 42/1998 que reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve, aunque inexacta y prohibida su referencia en la misma, de multipropiedad.

La Ley 42/98, en su art. 9.1. 3 º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registralesy al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina".

Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa",es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento"sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, art. 8, el contenido del contrato, art. 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, art.10, la prohibición del pago de anticipos, art.11 y la resolución de préstamos vinculados, art.12.

Examinados los contratos no cabe más que concluir en el sentido de que han sido redactados al margen de la ley (art. 1.7). El contrato no recoge referencia registral alguna respecto de los apartamentos. En tal sentido, lo cierto es que, analizadas tanto las condiciones particulares como las generales, en ninguna cláusula se recoge la descripción registral del apartamento, lo que de acuerdo a la Ley no es suficiente. Por tanto, y en conclusión, no se concreta la identificación registral del apartamento o villa cuyo derecho se transfiere, por lo que el contrato ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto. La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato. Y en el de autos no constan todos los datos exigidos legalmente. Ni en las condiciones particulares, ni tan siguiera en las condiciones generales se hace la identificación del inmueble objeto del contrato, sin que las menciones genéricas que se comprenden aportadas, cumplan los requisitos exigidos por la ley, por cuanto se necesita la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato con indicación de dias y horas en que se inicia y termina. Si bien es cierto que en las Condiciones Generales aportadas por la parte se contiene la identificación registral del complejo no se individualiza registralmente el apartamento objeto del contrato. En modo alguno puede entenderse cumplido el requisito por el hecho de las denominadas Hojas de Encargo, consten los apartamentos y semanas, por cuanto como bien se indica por la apelada se trata de documentos internos emitido por la empresa y en el que no consta la firma de los adquirentes ni aparecen los datos incorporados al contrato, e igualmente a efectos internos de control de la Empresa, aparece también la misma referencia a la hora de identificar al apartamento en el contrato. La consecuencia de ello es la nulidad por indeterminación del objeto, ante la absoluta indefinición del mismo. En cuanto a la infracción del art. 9 y 10 de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia que lo interpreta manteniendo la parte apelante que solo una omisión esencial en el contrato daría lugar al ejercicio de la acción de resolución pero no a su nulidad, debe ser asimismo rechazada. Precisamente el art. 9 de la Ley 42/1998 lo que regula es el contenido mínimo del contrato y la falta de ese contenido mínimo es lo que hace nulo el mismo. La indeterminación del objeto ha de considerarse una omisión esencial y así lo viene estableciendo el TS en la sentencia ya referida 775/2015, de 15 enero y reiteró en la 460/2015, de 8 septiembre. Lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical ( sentencia 776/2014 de 28 de abril).

SÉPTIMO.-En cuanto a la devolución duplicada, ya se ha dicho que el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual. Se ha de cumplir, para evitar la devolución del duplo, los requisitos de información que recoge el art. 8, así como los datos que debe contener el contrato de acuerdo al art. 9.

El art. 8 viene referido a la información en general que debe contenerse en un documento informativo con el carácter de oferta vinculante en la que se deben recoger los extremos referidos a la identidad del promotor, la naturaleza real o personal del derecho, así como los datos de la obra, situación y descripción del inmueble, los servicios e instalaciones comunes, empresa encargada de la administración, precio, número de alojamientos, derechos de desistimiento y resolución, si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio o en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato.

El art. 9, por su parte, regula el contenido mínimo del contrato y, entre otros datos, se exige que contenga la "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina"(apartado 1, nº 3), que, como ya se ha apuntado, es uno de los requisitos que incumple el contrato objeto de esta litis.

El art. 11 de la Ley 42/1998 establece:

"1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento".

Y el art. 10 de la Ley 42/1998 dice:

"1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en losartículos 1.300 y siguientes del Código Civil.

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.

Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente".

Por su parte, el artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que "respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ".

La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que "la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...) Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...)."Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad "en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)".Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.

En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que "Se trata, por tanto, de una prohibición legal y elartículo 6.3 CCdispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto delartículo 11 de la Ley 42/1998es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad".

En el supuesto de autos, entiende la Sala que en este caso, cuando menos, no se cumple el requisito de la identificación registral del apartamento, cuando la ley exige que se incorporen al contenido mínimo del contrato, según dispone el art. 9.1.3º de la Ley 42/98. Consta en autos que tras la firma del contrato el 20 de marzo de 2.007 se abonaron pagos por importe de 2.280 libras esterlinas el 13 de abril de 2.004 y un segundo de 6.840 libras esterlinas el 13 de mayo del mismo año, antes de que transcurrieran el plazo de 3 meses. Como quiera que no se había dado en el contrato toda la información que exigen los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1998, se ha de concluir con la condena a la devolución de las cantidades anticipadas en los referidos contratos resulta obligada. Procede, pues, estimar el motivo y el recurso y, en su consecuencia, revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de que, además de las cantidades reconocidas en la sentencia apelada, la entidades demandadas deberán abonar a los actores duplo del anticipo, que asciende a 9.120 libras esterlinas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso planteado por MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. y estimar la impugnación planteada por D. Diego y Dª. Bernarda, revocando parcialmente la Sentencia apelada, manteniendo la nulidad declarada del contrato, así como los pronunciamientos de condena que allí se contenían añadiendo como causa de nulidad apreciada la falta de determinación del objeto, así como la condena solidaria de ambas demandadas a abonar a los actores el duplo del anticipo, que asciende a 9.120 libras esterlinas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, revocando el pronunciamiento en materia de costas, que se imponen ex art. 394 LEC a la parte demandada al ser estimada de forma íntegra la demanda. En cuanto a las causadas en esta alzada, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de la parte entidades demandadas determina que se le imponga el pago de las causadas por su recurso, mientras que la estimación en parte del recurso de la parte actora excluye especial pronunciamiento.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir por la parte demandada y la devolución del constituido por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación