Sentencia Civil 174/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 221/2024 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA.

En la demanda instauradora de esta litis, la representación de D. Gaspar, acumula siete acciones distintas contra las personas y entidades que se dirán:

1º.- Acción declarativa de infracción del deber de lealtad por parte de los tres administradores -consejeros- de la Sociedad "RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L, en concreto, Dª Esmeralda, D. Eulogio, Norberto, así como contra la propia Sociedad afectada, "RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L."

2.- Acción declarativa de nulidad del contrato concertado entre "RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L." y la mercantil "CONSTRURED GRUPO 8, S.L." el 1 de enero de 2019 y cualesquiera otros contratos otorgados entre ambas empresas entre el 1 de enero de 2019 y el 21 de diciembre 2021 en infracción del deber de lealtad de los administradores de "RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L.". Esta acción va dirigida frente a la mercantil "RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L.", así como contra la mercantil "CONSTRURED GRUPO 8, S.L.".

3º.- Acción condenatoria a la restitución de las prestaciones efectuadas por RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L. a causa del contrato expuesto en el apartado anterior, en acción que va dirigida frente a la mercantil "CONSTRURED GRUPO 8, S.L."

4º- Acción declarativa de nulidad de los contratos de obra o servicios concertados entre "RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L." y la mercantil "PROVUIT GRUPO 8, S.L." desde el 10 de mayo de 2018 en infracción del deber de lealtad de los administradores de "RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L.". Esta acción va dirigida frente a la mercantil "RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L.", así como contra la mercantil "PROVUIT GRUPO 8, S.L.",

5º.- Acción condenatoria a la restitución de prestaciones efectuadas por RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L. a causa del contrato expuesto en el apartado anterior, en acción que va dirigida frente a la mercantil "PROVUIT GRUPO 8, S.L."

6º.- Acción social de responsabilidad contra los tres administradores de "RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L.", doña Esmeralda, don Norberto y don Eulogio, condenándoles solidariamente a resarcir a la Sociedad "RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L." del daño sufrido en su patrimonio y a restituir a la Sociedad el enriquecimiento injusto por ellos percibido por razón de los actos por ellos realizados en infracción del deber de lealtad.

7º.- Acción de IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES de la mercantil "RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L." que dirigimos contra la citada mercantil, así como también, a los efectos que se señalarán en el súplico, contra la Sociedad "PROVUIT GRUPO 8, S.L.".

En la sentencia de instancia se recoge un adecuado resumen de las alegaciones contenidas en la demanda, al referir que " entre el actor y los administradores de Red Digital existe un conflicto que parte del año 2.015, siendo el motivo primario el hecho de no reconocer al actor su posición mayoritaria en la entidad, en el seno de la cual en fecha 21 de diciembre de 2.021 se adoptaron una serie de acuerdos sociales que en definitiva son objeto de la presente litis, en la que se hace una descripción de la participación de cada uno de los socios(actor y codemandados), y de su participación mayoritaria desde la constitución de la sociedad en el mes de febrero de 2.007 de la referenciada, así como de las ampliaciones de capital por los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto en clara intención de hacer que el demandante perdiese la mayoría que ostentaba, relatando las diferente contiendas habidas en torno a dicho extremo así como la negativa de los hermanos a otorgar la escritura pública que a la sazón determinaría la posición mayoritaria del actor en la sociedad. En este orden de cosas relata las acciones llevadas a cabo por parte de la Sra. Esmeralda (ex esposa del actor), para elevar a pública una escritura una certificación firmada por ella misma en la que falseó el contenido del acta notarial, declarándose administradora única de la sociedad, logrando que el Registro Mercantil inscribiese ese acuerdo, hecho que provocó un sinfín de contiendes en el orden penal y civil, parte de ellos no resueltos. También alega que haciendo uso de una mayoría ficticia, los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto han modificado los estatutos sociales, ejercitando la gestión social a sus anchas, sustituyendo la administración única por la de Consejo de administración (compuesto por tres personas, los hermanos demandados), llevando a cabo actos atentatorios contra el deber de no desarrollo de actividades en contra de la sociedad o que entren en directa competencia con la misma. Tales actos son el hecho de haber hecho uso de un Plan de negocio diseñado por el actor para el acceso a internet a través de fibra óptica, plan para el que obtuvo un crédito de 500 mil euros. Que los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto construyeron una sociedad, Construred Grupo 8, S.L., sociedad unipersonal de la que es titular al 10% Provuit, haciendo uso de la sociedad Provuit, cuyo activo patrimonial es de los cuatro hermanos a partes iguales, cuyo principal activo es una finca heredada de su padre, dedicada al alquiler turístico; que en definitiva la creación de Construred no responde sino a la explotación del Plan de negocio de expansión de la actora, estando vinculada con Red Digital a través de un contrato de servicios que contempla la exclusividad en la prestación de servicios entre ambas sociedades; que Construred carece de empleados, siendo realizada su actividad por empleados propios de Red Digital, en los años 2019 y 2.020, sólo un 0,80% de empleados de media justo en la época en la que se realizó el grueso de la obra civil para la extensión de la fibra óptica; que su única fuente de ingresos es Red Digital, ascendiendo la facturación entre ambas sociedades en dichos años a escasos 173.550 y 333.682 euros respectivamente, siendo su financiación únicamente 3000 euros de fondos propios supuestamente aportados por Provuit; que como consecuencia del desvió de fondos de Red Digital a Construred ya desde el inicio de la entrada en funcionamiento de la sociedad contó con resultados positivo; que los administradores de Red digital ocultaron de forma maliciosa la relación de dicha sociedad con Construred durante dos años hasta que fue descubierta por la parte actora, sin que hayan dado cumplimiento a lo prevenido en la ley ( artículo 229.3 de la LSC ); que en ningún momento se puso en conocimiento de los socios el entramado societario entre Red Digital y Construred durante tres años; que tampoco los administradores sometieron a Junta la dispensa del deber de lealtad ni tomaron decisión alguna para evitar conflictos de intereses entre ambas sociedades razón por la que se interpuso querella criminal cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción nº11 de Palma de Mallorca. Que los hermanos demandados se han repartido unas retribuciones que superan los 400.000 euros anuales. Que el acuerdo de ampliación de capital que impugnan en la presente contienda consiste en una ampliación de capital social en la modalidad de aportación no dineraria, que excluye el derecho de asignación preferente de los socios en favor de quien hace esa aportación no dineraria, siendo el actor el único que se opuso a la adopción del acuerdo; que quien aportó fue Provuit Grupo 8 S.L. y que lo que aportó fue el 100% del capital social, ocultando de este modo que son ellos mismos quienes hacen la aportación a través de una sociedad interpuesta y por ende la existencia de un conflicto de intereses que tiene por objeto provocar una dilución en particular en la parte actora, dato falseado en el informe por ellos realizado en el que se hace constar que el acuerdo adoptado no produce dilución en ninguno de los socios; que el acuerdo es nulo y además generó enriquecimientos en los codemandados Hermanos Esmeralda Eulogio Norberto como consecuencia de la infracción de los deberes de lealtad. Que las relaciones sociales entre los Hermanos Esmeralda Eulogio Norberto y las dos sociedades creadas, Provuit y Construred han dado una facturación que se contempla en las cuentas anuales de Red Digital que según se manifiesta por los Hermanos demandados proviene de la realización de obra civil correspondiente a las oficinas de Red Digital sitas en Pollença, entendiendo que bajo dicha contratación se encuentra oculto el despliegue de fibra en favor de Construred; que en definitiva la relación entre Red Digital y Provuit debió ser sometida a un acuerdo de autorización previa por parte de la junta de socios de Red Digital, lo que nunca ha ocurrido, al contrario que con la Mercantil Construred."

Los distintos demandados presentan escritos de contestación a la demanda, coincidentes en lo sustancial, y en resumen, tal como adecuadamente se recoge en la sentencia de instancia, alegan como aspectos más relevantes, "que todas las acciones ejercitadas tiene sustento en la infracción por su parte del deber de lealtad en cuanto consejeros de las entidades mercantiles (Red Digital, Provuit y Construred) que reconocen como cierto el conflicto de intereses entre la actora y los demás contendientes en lo que respecta a la titularidad de participaciones sociales, entendiendo que el actor no es titular de la mayoría del capital social sino de un 8,47% ( 160 participaciones), cuestión que pende de la resolución de varios recursos interpuestos por el demandante; que la sociedad Red Digital necesitaba imperiosamente desplegar fibra óptica para mejorar su estructura pero debido a la mala gestión del actor carecía de financiación para acometer dicha inversión ( Junta General de fecha 9 de enero de 2.018); que desconocían la existencia del Plan al que se refiere la actora, el cual debía estar en estado embrionario, no siéndoles comunicado por los órganos técnicos de la empresa dado que ni tan siquiera existían proyectos para el despliegue de la fibra óptica; que el préstamo concertado por la actora por importe de 500.000 euros iba dirigido a la adquisición de equipos de radiofrecuencia, destinado dicho importe económico a sufragar los gastos corrientes de la sociedad, importe que no existía cuando los demandados se hicieron cargo del control de la empresa( 23 de marzo de 2.018); que Red Digital hizo el despliegue de fibra óptica en aquellas áreas donde era posible o que por la propia financiación de la empresa lo permitía, entre ellas LLubí y Sineu, poblaciones en las que sí se contempló en el Plan del Sr. Gaspar y no en las demás, lo que denota que nada sabían del citado Plan; que el desarrollo del negocio se vio afectado por dos circunstancias determinadas, la mayor inversión de medios materiales y personales y caducidad del período de vigencia de la cesión del derecho de uso del especto radioeléctrico e Neutra Netwirk Services S.L. a favor de Red Digital de Telecomunicaciones de las Illes Balears, ( comunicada a principios del año 2.019); que por tales razones y por la necesidad de inversión crearon Construred, financiada a través de préstamos avalados por ellos mismos, concretamente por importe de 611.455 euros; que podían pedir créditos por Red Digital o Construred pero que dado el conflicto existente optando por ésta última, quien desplegó fibra en diferentes lugares de la isla( Colonia San Pere, Betlem, Muro, Porto Cristo, Marratxí Pollensa y también en Formentera...), cediéndola posteriormente a Red Digital a precios de mercado para que ésta la explotara; que en su consecuencia no existe infracción del deber de lealtad, tratándose de operaciones necesarias relativas al tráfico ordinario y realizadas en condiciones normales y a precio de mercado; que el acuerdo de ampliación de capital de 21 de diciembre de 2021 se ajusta a la legalidad, siendo beneficioso para la sociedad y estando justificado por la necesidad que se puso de relieve en la Junta de fecha 25 de enero de 2.018; que los servicios prestados por Provuit a Red Digital( obra Civil esencialmente), lo fueron a precio de mercado.( acontecimiento 75 del expediente digital)."

La sentencia desestima íntegramente la demanda, y en lo sustancial acoge la argumentación de las personas y entidades demandadas; contiene una muy exhaustiva valoración de cada una de las pruebas practicadas, -testificales, documentales y periciales- , y en cuanto a éstas últimas, ante la existencia de la contraposición entre el peritaje presentado por el demandante y emitido por D. Amadeo, y el aportado por los demandados D. Carlos Ramón, se decanta por este último, con sus conclusiones de que Construred no es centro de coste, que dicha entidad no ha repartido dividendos, y que la ampliación de capital es muy beneficiosa para Red Digital; no existe daño para Red Digital; que todos los beneficios de Construred fueron a parar a Red Digital; la facturación entre ambas empresas lo fue a precios de mercado; que como consecuencia del contrato de 1 de enero de 2019 existen beneficios para ambas partes; que existe riesgo para Construred quien depende de los ingresos y en consecuencia del éxito comercial de Red Digital. En cuanto al fondo alude a que la entidad Red Digital en enero de 2019 no tenía capacidad de financiación, estaba aquejada de problemas económicos que la hacían incapaz de subsistir y con necesidad de financiación externa; en cuanto al despliegue de fibra óptica, que se preveía muy favorable, la entidad Red Digital a finales de 2018 no estaba en condiciones de llevarla a cabo; el préstamo de 500.000 euros no fue destinado al despliegue de fibra óptica por la entidad antes del cambio de administrador, sino a otros menesteres; no existe conflicto de intereses puesto que Construred es una sociedad creada para potenciar a Red Digital; no hizo uso de los medios personales y materiales de Red Digital; la financiación de Construred fue avalada por Red Digital; dichas sociedades no entraron en competencia; que las obras en la sede de Red Digital en Pollença efectuadas por Provuit, lo fueron a precios de mercado, y se ha acreditado su realización; no ha existido desvío de clientes, pues el único cliente de Construred es Red Digital, y la primera sociedad no tiene otros clientes; estima correcta la valoración de la entidad Construred, aportada a la entidad Red Digital en la junta de 21 de diciembre de 2021, en atención al dictamen de la economista Dª Justa; la ampliación de capital es altamente beneficiosa para Red Digital, y no le causa lesión alguna; Construred no ha repartido dividendos entre 2019 y 2021.

Concluye:

"No acredita la parte actora que por parte de los administradores se haya llevado a cabo conducta alguna digna de sanción a los efectos de los preceptos legales transcritos. Creación de Construred y Provuit lo fue sin uso de activos de Red Digital ni medios personales, único cliente de Red Digital, no factura a cliente final, traspaso de activos( a precio exiguo testimonial y sin desembolso) y sociedades ( Construfred), con un alto valor económico). No existe conflicto de intereses alguno entre Red Digital y Construred y Provuit( transacciones entre sociedades).

Nulidad de contrato entre Red Digital Grupo 8, S.L., Construred y Provuit Grupo Ocho S.L. No se acredita la existencia de causa de nulidad alguna, por todas las razones que ya han sido objeto de análisis en la presente contienda, a saber, ni ni infracción alguna por parte de la administración, no lesión de interés social( al contrario), conocimiento e información precisa de todos los socios de las cuentas sociales y no impugnación de las mismas...., no impugnación de acuerdos.

Acción condenatoria de restitución de prestaciones efectuadas por Red Digital y Provuit como consecuencia de los contratos suscritos. No concurren los requisitos legalmente establecidos, dado que como alegan los codemandados Henos. Esmeralda Eulogio Norberto, en caso de existir falta de lealtad por parte de los administradores, la conducta generaría anulación del acto, no cumpliéndose en todo caso tampoco los requisitos legalmente establecidos, al no haberse acreditado la existencia de causa ilícita generadora de perjuicio a los intereses sociales.

Acción de responsabilidad contra los miembros del Consejo de administración( Hnos Esmeralda Eulogio Norberto) y contra Red Digital. No procede. No existe transacción por parte de los Sres. Esmeralda Eulogio Norberto, existe contratación de servicios, que a la postre generan beneficios a la sociedad.

Impugnación del acuerdo social de ampliación de capital. No concurre causa, dado que no es contrario a la ley habida cuenta las mayorías que adoptan el acuerdo de ampliación de capital y la tan repetida ausencia de lesión del interés social, no existe conflicto de intereses y tampoco se acredita la existencia de fraude a la ley, ni infracción de las obligaciones correspondientes derivadas del deber de lealtad."

Dicha resolución es apelada por la representación del demandante Sr Gaspar en petición de nueva sentencia que estime las distintas acciones acumuladas. El recurso alude ocho motivos:

1) Hechos posteriores a la sentencia, con el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023.

2) Error en la valoración de la prueba, con referencia a siete aspectos concretos.

3) Incongruencia, falta de motivación e infracción de diversos artículos de la LSC y del artículo 17 de la LSC.

4) Artículos infringidos al desestimar la nulidad del acuerdo de ampliación del capital social.

5) Infracción del artículo 230 LSC en relación con el artículo 6.4 del CC. Concurrencia de fraude de ley.

6) Infracción de los artículos 229.3 y 228 c) de la LSC.

7) Infracción del deber información.

8) Infracción de diversos artículos de la LSC y de la LEC en relación con el acuerdo de ampliación de capital.

La representación de todas las partes demandadas solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-HECHOS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL LITIGIO.

En atención a la existencia de múltiples litigios entre los dos grupos de titulares de participaciones de la entidad RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L.", - D. Gaspar, y los cuatro hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico - Dª Esmeralda, D. Norberto, D. Eulogio y D. Federico-, sin olvidar una participación minoritaria de D. Pascual, del 1,06%, debemos hacer referencia a un conjunto de litigios y hechos habidos entre los socios que constituyen un antecedente de la controversia de esta litis, parte de ellos recogidos en la sentencia de esta Sección de 10 de septiembre de 2024, sobre acciones acumuladas entre las mismas partes y solicitud de nulidad de diversas juntas generales:

1) De la sociedad limitada RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, (en adelante Ib Red o Red Digital) son socios, por un lado, D. Gaspar, y por otro, Dña. Esmeralda, D. Eulogio, D. Federico y D. Norberto, así como D. Pascual. Entre unos y otros socios subsiste disputa, tras haberse entablado varios procedimientos judiciales, acerca de cuál de ellos ostenta la mayoría del capital. Dicha entidad fue constituida en escritura de 22.02.2007, con los socios D. Gaspar, con un 60% de participaciones, Dª Esmeralda, con un 20% de participaciones, y D. Leonardo ( padre de los cuatro hermanos hoy demandados) con el otro 20% de participaciones.

2) Así, mediante sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Palma de Mallorca de 19 de mayo de 2016 se acordó declarar la nulidad de la transmisión de las participaciones de RED DIGITAL realizada entre el Sr. Gaspar y los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico mediante escritura pública de compraventa de 20 de agosto de 2012, declarando que RED DIGITAL solo debería reconocer la condición de socio a todos ellos en virtud de las participaciones que ostentaban con anterioridad a dicha escritura. La sentencia consideraba que mediante la transmisión de participaciones realizada a través de esa escritura de compraventa, se había vulnerado el derecho de adquisición preferente del Sr. Pascual, titular del 1,06% del capital social. Dicha sentencia fue confirmada por la de fecha 21 de diciembre de 2016 de esta Sec. 5.ª . Y una vez fue firme la sentencia, mediante auto de 26 de junio de 2017 el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Palma de Mallorca acordó el despacho de su ejecución, requiriendo al órgano de administración de RED DIGITAL para que anotase en el libro-registro de socios la nulidad de la compraventa de participaciones sociales de 20 de agosto de 2012 realizada entre el Sr. Gaspar como comprador y los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico como vendedores, y "requerir asimismo al órgano de administración de la entidad Red Digital de Telecomunicaciones de las Islas Baleares para que proceda, en el plazo de 15 días, a anotar en el Libro Registro de Socios la condición de socios de los codemandados en virtud de las participaciones sociales que ostentaban con anterioridad a la Escritura Pública de compraventa de participaciones sociales de 20 de agosto de 2012, cuyo porcentaje sería:

D. Gaspar el 8,47 % de participaciones sociales.

D. Norberto el 20,58 % de las participaciones sociales.

D. Eulogio el 20,58 % de participaciones sociales.

D. Federico el 20,58 % de participaciones sociales. -

Dña. Esmeralda el 28,73 % de participaciones sociales". Mediante auto de 10 de octubre de 2017 se desestimó por el Juzgado la oposición a la ejecución formulada por el Sr. Gaspar (documentos n.º 11 y 12 del escrito de contestación a la demanda del juicio ordinario 210/18)."

Aparte de ello, el Sr Pascual es titular del restante 1,06% de participaciones sociales.

3) Con carácter previo a la compraventa de las participaciones, el 12 de junio y el 2 de noviembre de 2011 se habían suscrito en documento privado sendas donaciones de participaciones sociales por parte de Dña. Esmeralda, D. Norberto, D. Eulogio y D. Federico a favor del Sr. Gaspar (documentos n.º 2 y 2 bis de la demanda del juicio ordinario 210/18).

El Sr. Gaspar interpuso demanda frente a los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, por la que solicitaba, entre otros pedimentos, que se declarase la validez de las referidas donaciones. Por la Sec. 3.ª de esta Audiencia Provincial se dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2019 por la que se condenaba a los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico a elevar a público los cuatro contratos de donación de participaciones sociales otorgados en favor del Sr. Gaspar el 12 de junio y 2 de noviembre de 2011.

La sentencia razonaba, entre otros extremos, en relación con el anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2, lo siguiente:

"La declaración de nulidad de la escritura de compraventa de participaciones sociales no puede alcanzar a los contratos privados de donación, sobre todo si se tiene en cuenta que la elección de la compraventa como forma de elevar a público la transmisión de participaciones lo fue únicamente por motivos fiscales, como se ha reconocido por todas las partes, y por consejo del Letrado que les asesoraba, resultando que la transmisión se había realizado con anterioridad a través de las donaciones y que en cualquier caso, se tratara de una u otra la fórmula jurídica escogida, lo que se pretendía era dar cumplimiento al compromiso asumido por los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico de restituir al actor en su posición inicial de socio mayoritario en la sociedad, que había perdido tras la ampliación de capital social, a cambio de haber prestado el indispensable consentimiento para llevarla a cabo (...) La sentencia allí dictada, como se ha visto declaró la nulidad de la escritura pública de compraventa de participaciones por entender vulnerado el derecho de adquisición preferente del Sr. Pascual, pero en ningún momento entró a realizar valoración alguna acerca de las donaciones simplemente porque nada al respecto se adujo".

Por Sentencia del Tribunal Supremo 1.577/2023, de 15 de noviembre, se han desestimado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia de la Sec. 3.ª (documental aportada en esta segunda instancia, cuya admisión se considera procedente conforme al artículo 271.2 LEC habida cuenta de su relación con los extremos discutidos por las partes).

4) A su vez, el Sr. Pascual interpuso demanda frente al Sr. Gaspar, frente a los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico y frente a RED DIGITAL, por la que solicitaba que se declarase la nulidad de las donaciones y subsidiariamente su falta de eficacia frente a la sociedad. Dictándose por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Palma de Mallorca sentencia en fecha 2 de diciembre de 2021, por la que estimando esa petición subsidiaria se acordaba:

"- DECLARAR la ineficacia frente a la entidad mercantil Ib-Red de la transmisión de participaciones sociales mediante donaciones privadas de 12 de junio y 2 de noviembre de 2011 por infringir el artículo 11 de los estatutos sociales.

ORDENAR al órgano de administración de la entidad mercantil Ib-Red de Telecomunicaciones de las Islas Baleares, S.L., para que proceda a adecuar el libro de registro de socios en atención a la ineficacia de las donaciones que se declara y, por tanto, haga constar a favor de cada uno de los socios la titularidad de las participaciones sociales que ostentaban antes de las transmisiones que se declaran ineficaces conforme al artículo 112 LSC ".

La referida sentencia fue confirmada por la que dictó esta misma Sec. 5.ª en fecha 27 de julio de 2022.

Frente a esta última sentencia pende actualmente recurso de casación, si bien por una representación demandada se ha aportado fotocopia de la providencia de la Sala de Admisiones del Tribunal Supremo, por la cual se inadmite el recurso de casación, que es de fecha 30 de octubre de 2024..

5) En el año 2015 comenzaron las divergencias entre los dos grupos de socios. En el pasado el ahora demandante D. Gaspar y la codemandada Dª Esmeralda eran pareja sentimental y tienen una hija en común, y en tal fecha había cesado dicha relación.

Desde el mes de marzo de 2017 era administrador único de RED DIGITAL D. Manuel. En tal condición de administrador, el Sr. Manuel convocó a los socios de RED DIGITAL para la celebración de dos juntas que habían de tener lugar el 25 de enero de 2018. Una vez celebradas las referidas juntas, en las que se puso de manifiesto la disputa existente entre los dos grupos de socios sobre la titularidad de las acciones, el 21 de marzo de 2018 Dña. Esmeralda suscribió certificación "en su calidad de administradora única de la sociedad RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L.",en la que se hacía constar entre otros extremos que en la junta de 25 de enero de 2018 se había acordado el cese del administrador D. Manuel y el nombramiento de Dña. Esmeralda como administradora única. Ese mismo 21 de marzo de 2018, Dña. Esmeralda otorgó escritura "de elevación a público de acuerdos sociales" actuando "en representación y como Administradora Única de la entidad mercantil entidad 'RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L.'", en la que entre otros extremos hacía constar que "Reitera la aceptación de su cargo como administradora única de la entidad nombrada en la mencionada junta de fecha 25 de Enero de 2.018".

El 21 de marzo de 2018 Dña. Esmeralda fue inscrita en el Registro Mercantil como administradora de RED DIGITAL, con fecha de nombramiento 25 de enero de 2018.

En posterior junta celebrada el 6 de junio de 2018, se acordó entre otros extremos la "ratificación del nombramiento de Dña. Esmeralda como administradora de la sociedad".

6) Por sentencia dictada por esta Sec. 5.ª en fecha 10 de septiembre de 2024 (rollo 867/23), se ha acordado declarar la nulidad de la certificación emitida por Dña. Esmeralda con fecha 21 de marzo de 2018 en la calidad de administradora única de RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L., así como de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 21 de marzo de 2018; declarar la nulidad por inexistencia de los acuerdos de dicha junta sobre ejercicio de la acción social de responsabilidad contra D. Manuel, cese de este como administrador único y nombramiento como administradora única de Dña. Esmeralda; y desestimar la demanda relativa a la nulidad de los acuerdos de las juntas de 6 de junio, 28 de junio y 25 de octubre de 2018.

Frente a esta sentencia penden recursos de casación interpuestos por las distintas partes.

7) En posteriores juntas celebradas en 2019, se acordó la constitución de un consejo de administración de Ib Red, del que era presidenta Dª Esmeralda, siendo los otros dos miembros sus hermanos D. Norberto y D. Eulogio.

Mediante sentencia dictada por esta Sec. 5.ª en fecha 29 de julio de 2021 se desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gaspar, mediante el que se pretendía que se declarase la nulidad de tal acuerdo.

8) En fecha 21 de diciembre de 2004, se constituyó la sociedad Provuit Grupo 8 SL, ostentando un 25% de sus participaciones cada uno de los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, - Dª Esmeralda, D. Federico, D. Norberto y D. Eulogio. Su administrador es D. Federico. Su principal activo es una finca sita en Pollença que se destina a alquiler vacacional, y asimismo se dedica a actividades simples en la construcción que se ha utilizado para actividades de albañilería auxiliares o colocar cables de la entidad Ib Red. Así se hizo antes de la ruptura de relaciones cordiales entre los socios, se interrumpió bajo la Presidencia del Sr Manuel , y se reanudó tras la Presidencia de Dª Esmeralda, para la realización de obra de remodelación en la oficina de Ib Red en Pollença, actividades de albañilería auxiliares para colocar cables, y alojamiento ocasional de personal subcontratado para efectuar obras de colocación de cable. Su objeto social es la de actividad de inversiones inmobiliarias en general, así como prestación de toda clase de servicios de albañilería, electricidad, carpintería y jardinería.

9) En fecha 24 de diciembre de 2018 se constituyó la entidad Construred Grupo 8 SL ( en adelante Construred). Su capital social es de 3.000 euros. Su socio único es la entidad Provuit Grupo ( SL). Sus administradores son Dª Esmeralda, D. Norberto y D. Eulogio. Su objeto social es "la prestación y comercialización de todo tipo de obras y servicios y actividades, propias o relacionadas con o a través de telecomunicaciones."

10) El día 1 de enero de 2019, las entidades Ib Red, representada por su administradora Dª Esmeralda y Construred representado por su administrador D. Federico, suscribieron el contrato cuya nulidad se solicita en esta litis, ( acontecimiento 8) , y que, en lo sustancial, Ib Red contrata a Construred para efectuar instalaciones de cable, y la entidad percibirá 17 euros por usuario conectado más impuestos. Se indica en su encabezamiento que se trata de la " prestación de un servicio mayorista de acceso virtual al bucle de fibra óptica que permita obtener a sus clientes servicios FITH"También obran anexos para concretas obras en la Colonia de Sant Pere ( enero de 2021), Pollença (enero de 2019), Calas de Mallorca (enero de 2019), Muro ( noviembre de 2020), Porto Colom (noviembre de 2020) . Aparte de ello, efectuó obras de colocación de fibra en Cala Millor, Betlem, Marratxí, Formentera y Port de Pollença. En tal contrato se pacta "la prestación por parte de Construred de un servicio mayorista de acceso virtual al bucle de fibra óptica que permita a Ib Red ofrecer a sus clientes servicios FITH"Se indica que Ib Red no podrá comercializar servicio FITH de otras operadoras en los municipios firmados por las partes, y la actividad de Construred serán "las tareas necesarias para el despliegue, incluyendo la gestión de la obtención de licencias administrativas y demás permisos y autorización de terceros": Ib Redpodrá publicitar la red de fibra óptica como propia durante los tres años de exclusividad; Construred deberá mantener la línea, excepto la acometida al cliente final ( que corresponde a Ib Red) . Contiene seis apartados, de distintas fechas, por cada una de las localidades referidas.

En fecha 13 de marzo de 2019 la entidad Construred obtuvo licencia del Registro de Numeración y Operadores de Telecomunicaciones, dependiente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, (acontecimiento 19, documento 36 de la demanda). Entre ellas se le autorizó la de proveedor de acceso a Internet con ámbito nacional. En fecha 19.07.2021 obtuvo la licencia de red terrestre de fibra óptica.

11) En el mismo periodo de tiempo, la entidad Ib Red efectuó sin la intervención de Construred, obra de colocación de fibra en Llubí ( mayo de 2018), Sineu ( octubre de 2018), Santa Eugenia, Lloret, Cala Murada, Crestax y Son Toni.

12) No consta que la creación de Construred fuere comunicada por la administración de la entidad IB Red al Sr Gaspar, y no se hizo constar la misma en las cuentas de dicha entidad correspondientes al año 2019, ni en la carta de manifestaciones de la administración social al auditor de las cuentas anuales. Por el contrario, sí se incluyó en las cuentas del año 2020.

13) En el mes de mayo de 2021, el Sr Gaspar interpuso querella contra los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico por administración desleal, delito societario, falsificación de cuentas anuales y organización criminal, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma y fue finalmente sobreseida,

14) El día 21 de diciembre de 2021 se convocó junta general extraordinaria, en la cual, en hipótesis prevista en el artículo 300 de la LSC, se instaba la aprobación de incremento de capital en la entidad Ibred, por incorporación a la misma de las participaciones de la entidad Construred valoradas según dictamen de D. Justa obrantes en las actuaciones.

El orden del día era el siguiente: "1) Aumento de capital asumido y desembolsado por Provuit Grupo 8 SL. 2) Modificación del artículo 7 de los estatutos sociales relativo al capital social. 3) Acogimiento, si procede, de la ampliación de capital al régimen tributario especial. 4) Delegación de facultades para elevación a público de los acuerdos sociales.

15) En su caso, aprobación del acta de la reunión."

Se aumentó el capital social por aportación no dineraria. "Se propone aumentar el capital social actualmente fijado en la cifra de 56.889 euros, en la cifra de 2979,90 euros con una prima de asunción en conjunto de 294.352,10 euros mediante la creación de 99 nuevas participaciones sociales, de 30,10 euros de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente de la 1891 a la 1989, ambas inclusive, con los mismos derechos políticos y económicos que los ya existentes correspondiendo una prima de asunción de 2973,25354 euros por cada nueva participación social........ Tras el aumento de capital acordado la cifra del capital social de la sociedad quedará fijado en 59.869,90 euros dividido en 1989 participaciones sociales, de 30,10 euros de valor nominal cada una de ellas, enumeradas correlativamente, de la 1 a la 1989, ambas inclusive, totalmente asumidas y desembolsadas."

Estos acuerdos fueron aprobados por mayoría, y con la oposición del Sr Gaspar.

Con dicho aumento de capital se diluye la participación social del Sr Gaspar, de modo que, si finalmente se acogiese la tesis mantenida por dicho socio, igualmente quedaría en minoría, y los hermanos Dª Esmeralda, D. Norberto, D. Eulogio y D. Federico, por sí, o por sociedad de su titularidad tendrían asegurada la mayoría de participaciones, sea cual fuere, el resultado final de los pleitos en tramitación.

TERCERO.-SOBRE LA VALORACIÓN DE LA STS DE 13 DE NOVIEMBRE DE 2023.

De lo actuado se infiere que en cada Junta se produce la misma controversia sobre el porcentaje de participaciones entre el Sr Gaspar y los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, con una participación minoritaria del 1,06% del Sr Pascual. Entre los numerosos pleitos habidos entre los socios de Ib Red, dos de ellos revisten trascendencia especial, en cuanto determinan el porcentaje de participación de cada uno de los socios de la entidad, y son los expuestos en los apartados 3 y 4 de los hechos recogidos en el fundamento anterior.

Cabe partir del hecho de la existencia de una sentencia firme, dictada por esta audiencia Provincial en fecha 21 de diciembre de 2016, en la cual, confirmando la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta Ciudad 19 de mayo de 2016, declara la nulidad de la transmisión de las participaciones de RED DIGITAL realizada entre el Sr. Gaspar y los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico mediante escritura pública de compraventa de 20 de agosto de 2012, y que RED DIGITAL solo debería reconocer la condición de socio a todos ellos en virtud de las participaciones que ostentaban con anterioridad a dicha escritura. En aplicación de ello, y en ejecución de sentencia, en el libro de socios, la participación del Sr Gaspar quedó en un 8,47%, la de los tres hermanos D. Norberto, D. Eulogio y D. Federico en un 20,58% cada uno de ellos y Dª Esmeralda en un 28,73%. El restante porcentaje del 1,06% es de titularidad del restante socio Sr Pascual.

En otro litigio, el nº 750/2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, ha recaído sentencia de esta Sección de 27 de mayo de 2022, confirmando la sentencia de primera instancia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de fecha 2 de julio de 2020, la cual declara la ineficacia frente a la entidad mercantil Ib-Red de la transmisión de participaciones sociales mediante donaciones privadas de 12 de junio y 2 de noviembre de 2011 por infringir el artículo 11 de los estatutos sociales y ordena al órgano de administración de la entidad mercantil Ib-Red de Telecomunicaciones de las Islas Baleares, S.L., para que proceda a adecuar el libro de registro de socios en atención a la ineficacia de las donaciones que se declara y, por tanto, haga constar a favor de cada uno de los socios la titularidad de las participaciones sociales que ostentaban antes de las transmisiones que se declaran ineficaces conforme al artículo 112 LSC". En el acontecimiento nº 31 de este rollo de Sala obra copia de una providencia de la Sala de Admisión del Tribunal Supremo, contra la que no cabe recurso alguno, de fecha 30 de octubre de 2024 que declara la firmeza de la anterior sentencia. Este procedimiento fue instado por el socio minoritario D. Pascual contra los restantes socios de la entidad.

En otro litigio, atendido el hecho de que con carácter previo a la compraventa de las participaciones, el 12 de junio y el 2 de noviembre de 2011 se habían suscrito en documento privado sendas donaciones de participaciones sociales por parte de Dña. Esmeralda, D. Norberto, D. Eulogio y D. Federico a favor del Sr. Gaspar (documentos n.º 2 y 2 bis de la demanda del juicio ordinario 210/18), el Sr. Gaspar interpuso demanda frente a los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, por la que solicitaba entre otros pedimentos que se declarase la validez de las referidas donaciones. Por la Sec. 3.ª de esta Audiencia Provincial se dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2019 por la que se condenaba a los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico a elevar a público los cuatro contratos de donación de participaciones sociales otorgados en favor del Sr. Gaspar el 12 de junio y 2 de noviembre de 2011. Dicha sentencia ha sido confirmada por la aludida STS de 15 de noviembre de 2023.

La representación del demandante Sr Gaspar sostiene en síntesis:

"Dicha sentencia desestima íntegramente los recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación interpuestos por cada uno de los cuatro hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, entre ellos los de don Norberto, don Eulogio y doña Esmeralda, codemandados en la presente litis, así como por el sexto socio don Pascual. Nos remitimos al propio tenor de la sentencia que acompañamos. En síntesis, el Tribunal Supremo:

(i) Confirma la plena validez a los contratos de donación de 804 participaciones sociales otorgados por los cuatro hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico a favor de mi representado en 2011.

(ii) Confirma la calificación de dichas donaciones como onerosas, siendo su causa contractual el compromiso asumido por los cuatro hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico de devolver la mayoría del capital social de RED DIGITAL a mi representado como contraprestación a conceder este su necesario consentimiento, en cuanto socio mayoritario, a la ampliación de capital que tuvo lugar en 2009 y que suponía para el Sr. Gaspar su dilución consentida en favor de los cuatro hermanos.

(iii) Considera operada la valida y eficaz transmisión de las participaciones sociales donadas a favor de mi representado desde el otorgamiento mismo de los contratos de donación y

(iv) Desestima el Recurso formulado por el socio Sr. Pascual que en esta litis invocaba la nulidad de las donaciones por razón de un supuesto derecho de adquisición preferente estatutario sobre las participaciones transmitidas por estas donaciones onerosas, por razón de que esta cuestión no constituía la ratio decidendi de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial. Además, Obiter dicta, el Alto Tribunal señala expresamente (página 71 de la sentencia) que la cláusula estatutaria prevista en el artículo 11 de los Estatutos Sociales de RED DIGITAL no se extiende a esta transmisión por donación onerosa, al estar referida a los supuestos de transmisión por compraventa.

Pronunciamientos todos ellos que avalan lo sostenido por mi representado desde hace muchos años, en relación con el intenso y largo conflicto societario que viene teniendo lugar en el seno de la Sociedad RED DIGITAL, de cuya gestión e incluso reconocimiento de la condición de socio sobre las participaciones sociales transmitidas fue apartado injusta e ilícitamente hace ya ocho años, y continúa siéndolo como ponen de manifiesto los hechos denunciados en la presente litis."

La representación de los demandados alega que esta sentencia aportada carece de trascendencia alguna dado a que se refiere a cuestiones privadas o interpartes sin afectación a la sociedad, y la sentencia aportada de adverso carece de trascendencia mercantil y no desvirtúa los motivos de oposición esgrimidos por dicha parte.

Ante tales contrapuestas alegaciones, la Sala considera que ha de tenerse en cuenta el contenido de las distintas resoluciones que han sido dictadas en los sucesivos procedimientos entablados entre las partes. Y así, si bien ciertamente se ha declarado en el proceso que ha finalizado por la STS de 15 de noviembre de 2023 la validez de las donaciones de las participaciones sociales, no es menos cierto que asimismo se ha declarado en otro procedimiento posterior que las referidas donaciones no resultan oponibles a la sociedad, siendo ese pronunciamiento asimismo firme; y no correspondiendo a la Sala, en la presente resolución, entrar a argumentar o a resolver sobre las posibles consecuencias de tales pronunciamientos. La tesis mantenida por la parte actora apelante implica desconocer o dejar sin efecto la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2022, por la que finalizó ese posterior procedimiento, declarada firme por el Tribunal Supremo en la providencia de la Sala de Admisiones del Tribunal Supremo antes aludida.

En cuanto a la objeción expuesta por la representación del Sr Gaspar, debemos recordar que dicha sentencia alude en su fundamento decimosexto, que textualmente dice, en relación con un motivo introducido por el socio minoritario D. Pascual:

-"Planteamiento. El motivo denuncia la infracción del art. 6.3 CC en relación con el art. 1255 CC , los arts. 106 , 107 y 112 LSC y el art. 11 de los estatutos sociales de Red Digital. En su desarrollo se alega que «la vulneración de normas imperativas de la LSC por parte de los intervinientes en las donaciones de participaciones sociales de 2011 ha sido denunciada por esta parte tanto en la primera instancia como en fase de alegaciones y ha resultado hecho probado por las manifestaciones de todos los intervinientes en las donaciones (donantes y donatarios) que esos contratos se realizaron con la intención de soslayar el derecho de adquisición preferente del socio minoritario en favor de uno de los socios, que no se comunicaron a la sociedad de modo fehaciente y que la sociedad no tuvo conocimiento alguno de esas transmisiones de participaciones vía donaciones de 2011. entendemos que al no ser tenidas en cuenta estas vulneraciones por la sentencia aquí recurrida se vulnera lo preceptuado en el art. 1255 Cc y 6.3 Cc . Las donaciones de 2011 adolecen de nulidad radical por contravenir normas imperativas de la LSC (arts. 106 , 107 , 108 y 112 ) y estatutarias ( art. 11 Estatutos sociales de Ib-red) a las que la LSC da carácter imperativo».

2.- Decisión de la sala. Desestimación. El motivo debe ser desestimado. Como declaramos en la sentencia 1/2022, de 3 de enero , «[ ] no cabe articular el recurso de casación sobre la base de unos preceptos que expresamente no constituyen el fundamento del fallo de la resolución recurrida». Como sucedía en el caso de la sentencia 68/2018, de 7 de febrero , que desestimó el recurso de casación, la parte recurrente «[...] trae a colación una normativa y una jurisprudencia que no ha podido ser infringida porque no ha sido aplicada por la resolución recurrida» como ratio decidendi del fallo.

A mayor abundamiento, debe señalarse que este motivo del recurso no razona por qué el supuesto de transmisión de las participaciones por vía de las donaciones litigiosas puede subsumirse en el supuesto de hecho previsto en la norma estatutaria que contempla el derecho de adquisición preferente (que alude al «socio que se proponga transmitir por compraventa [ ]»), ni denuncia la infracción del apartado 4 del art. 6 CC , sobre el fraude de ley, sino el apartado 3 de este precepto, relativo a los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas, en concordancia con los arts. 106 , 107 , 108 y 112 LSC , y el art. 11 de los estatutos sociales que impone esa limitación a la libre transmisibilidad de las participaciones sociales para los citados supuestos de transmisión por compraventa."

De esta argumentación "obiter dicta" en un motivo desestimado no encontramos argumentaciones suficiente para dejar sin efecto un pronunciamiento recogido en otra sentencia firme como la indicada.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-SOBRE LOS ERRORES EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ALEGADOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN.

La representación del apelante, tras aludir a una falta de motivación de la sentencia hace referencia a cinco apartados de posibles errores:

1) No estamos ante un conflicto "familiar". Tal cuestión la estimamos intrascendente, y ciertamente, el determinar si el conflicto tiene una base familiar, o a la misma se le unen otros motivos, es intrascendente.

2) CAPACIDAD DE FINANCIACIÓN DE RED DIGITAL.

La apelante niega la argumentación de la sentencia de que la entidad Ib Red carecía de la posibilidad de financiarse para afrontar el despliegue de fibra propio, y alude a cuatro elementos probatorios, que dice ignorados por la sentencia de instancia:

"(i) La más concluyente, las propias cuentas anuales auditadas de RED DIGITAL de 2019, que constan aportadas como documento nº 29 de la demanda, cuyo balance acredita que en ese ejercicio 2019 la sociedad incrementó su pasivo bancario en 500.000 €, desde 1,1 M de euros hasta 1.6 M de euros. Así lo reconocieron también, a preguntas de esta parte, tanto don Norberto como la Sra. Adela. Hecho que demuestra que, RED DIGITAL, al contrario de lo que los demandados y sus empleados llamados a testificar defienden, fue efectivamente financiada por entidades financieras en una cantidad muy superior a lo que los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico destinaron para financiar las actividades de CONSTRURED en ese ejercicio (129.000 € a cierre de 2019). Las cuentas anuales de CONSTRURED de 2019 acreditan que el importe total de la financiación ajena obtenida para dicho ejercicio no superó los 176.000 €

(ii) No es la única prueba. A la anterior hay que añadir que, en el ejercicio precedente, enero 2018, la Sociedad había obtenido un préstamo de la entidad LENDIX por 500.000€ (avalado por mi representado), financiación a la que los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico renunciaron de inmediato, procediendo a la amortización anticipada de este préstamo, tal y como reconocieron en acto de juicio. Amortización que acredita que si la Sociedad disponía de 500.000 € para devolver el préstamo anticipadamente, nada le imposibilitaba haber destinado ese importe para financiar por sí misma el despliegue de fibra en los municipios en los que lo hizo. La argumentación de contrario de que la sociedad destinó el importe de esta financiación para otros menesteres resulta completamente estéril a estos efectos. La amortización anticipada del préstamo de LENDIX acredita que dinero en caja les sobraba.

(iii) Otra prueba es que los administradores Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico se asignaron unilateralmente en ese mismo ejercicio de 2019 una retribución anual total para los tres hermanos de 450.000 €, importe muy superior al destinado en ese ejercicio por CONSTRURED para desplegar la fibra. Nótese que esta salida de caja para retribuir a los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico fue fijada libre y unilateralmente por ellos, y que unida a la caja destinada a amortizar el préstamo de LENDIX, implica que RED DIGITAL fue capaz de generar una autofinanciación cercana al millón de euros......

(iv) Y finalmente, destacamos que los demandados no han aportado prueba alguna que acredite que en aquellas fechas solicitaran financiación bancaria alguna y les fuera denegada. Se han limitado a señalar que "había dificultades de financiación", lo que no es lo mismo que acreditar que la Sociedad no pudo financiarse."

También destaca que los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico pudieron avalar a la entidad Red Digital en lugar de constituir la entidad Construred.

La Sala no comparte el motivo.

Al respecto, cabe reseñar:

1) En cuanto a la situación económica de la sociedad Ib Red a principios del año 2018, en su mayor parte debida a este conflicto social existente con múltiples litigios, - el más importante sobre la participación de cada uno de los dos grupos de socios-, ninguna de las partes ha pretendido que fuera próxima a una situación de insolvencia, sino que presentaba problemas de liquidez. En este aspecto, resultan decisivos las declaraciones testificales de Dª Adela ( contable de la entidad Ib Red), de D. Ceferino ( responsable técnico de Ib Red) y D. Severino ( técnico de Ib Red), todos ellos empleados de la entidad incluso con anterioridad a que surgiera el conflicto societario en el año 2015. Todos ellos y en especial la Sra Adela, ponen de relieve que la sociedad padecía de deficiencias de liquidez, y sin financiación no podría llevarse a cabo el proyecto de fibra óptica. Incluso el entonces Presidente D. Manuel en el mes de enero de 2018 así lo indicaba en su informe y que como mínimo se precisaban 300.000 euros. Se barajaron en dicha fecha distintas opciones, y por el socio Sr Gaspar y el Presidente de la entidad D. Manuel se planteaba la entrada de otra sociedad en Ib Red. No se llegó a ningún acuerdo, con lo cual en tal situación era imposible acometer el proyecto de fibra. Aparte de ello, existían controversias con la entidad Redes Y Nodos SL, con la entidad Telefónica Boutique, que dieron lugar a sendos pleitos. Además, se levantó un acta de Inspección de la Agencia Tributaria relacionados con el Impuesto de Sociedades e IVA de los años 2014, 2015 y 2016 ( acontecimiento 230 y 231) . En el aludido plan estratégico ( acontecimiento 38) se destaca la necesidad de financiación para dicha actividad de instalación de fibra óptica, pero lo esencial es que el Sr Gaspar priorizaba la tecnología sobre antenas de radiofrecuencia.

2) Todas las partes de la litis y personas empleadas de las sociedad coinciden en que el despliegue de fibra era necesario para el devenir futuro de la entidad Ib Red y que si ello no se hacía, otras competidoras podrían arrebatarles una buena parte del mercado, con lo cual era prácticamente imprescindible para la sociedad el despliegue de fibra. El Sr Gaspar optaba, no por la financiación de la entidad con avales de los socios, sino por la entrada de socio o socios inversores, solución que no era del agrado de los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, quienes al entrar en la administración de la sociedad en el mes de marzo de 2018 optaron por la creación de la entidad Construred para financiar tal operación, y los socios consiguieron financiación en la suma de 611.000 euros como se ha acreditado en la prueba practicada a instancias de los demandados.

3) Dichos testigos empleados de la entidad refieren que el Sr Gaspar priorizaba la parte de la actividad relativa a las antenas de radiofrecuencia y mejorar la red existente incorporando la tecnología más reciente.

4) No compartimos las alegaciones que se efectúan sobre el préstamo de Lendix. Dicho préstamo fue amortizado con rapidez tras la entrada en la administración de los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, y así se acredita por la demandada de que en tal fecha únicamente restaban unos 23.000 euros por disponer, pues una parte muy relevante del mismo, en concreto, unos 300.000 euros, se dedicaron al pago de una deuda imprevista derivada de actas de infracción tributaria, unos 150.000 euros a la adquisición de unas antenas que finalmente no se han colocado, y la existencia de demandadas de Telefónica y de la entidad Redes y Nodos SL, esta última vinculada al Sr Gaspar ( cuyo contrato fue dejado sin efecto por la nueva administración).

5) En este litigio no ha sido objeto de controversia el determinar si es o no excesivo el importe de la suma de 450.000 euros anuales a percibir por los administradores sociales. En todo caso, tal hecho no guarda relación con la existencia de una situación de falta de liquidez de la entidad.

6) Ciertamente, no consta la existencia de ningún préstamo denegado por entidades financieras a la entidad Ib Red, pero incluso D. Manuel conoce el hecho de las problemática que compartan los conflictos sociales a la hora de favorecer situaciones de falta de liquidez o insolvencia de la sociedad. En tal caso las entidades financieras conceden créditos en gran parte atendiendo la solvencia de los avalistas, en el caso, los administradores de la sociedad.

7) El único aspecto que se comparte es que los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, en lugar de constituir la entidad Construred y conseguir financiación mediante préstamos garantizados con el patrimonio personal de los socios para el despliegue de fibra, la hubieran podido constituir avalando préstamos a Ib Red. No obstante, de lo actuado se infiere en prueba indiciaria que los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico que en dichas fechas no estaban dispuestos a avalar con su patrimonio social a una entidad que administraban, pero en la cual la composición social se hallaba en litigio, y corrían el riesgo de acabar como socios minoritarios, con los consecuentes riesgos que ello comporta respecto de los avales, en un contexto en el cual el Sr Gaspar no estaba dispuesto a avalar a la sociedad.

3) PLAN ESTRATÉGICO DEL NEGOCIO.

La representación del apelante alega:

"Otro error de hecho que apreciamos en la sentencia de instancia es que omita tener como hecho cierto y probado, que RED DIGITAL tenía un plan estratégico de negocio propio ya redactado desde 2017 bajo la dirección de mi representado, -documento 13 demanda[ 1]en el cual se planificaba, entre otras cosas, la puesta en marcha de un plan de despliegue de fibra óptica por varios municipios de Baleares. Plan que tanto el testigo Sr. Ceferino como el testigo Sr. Severino, los directores técnicos de RED DIGITAL, reconocieron en sus interrogatorios que lo conocieron, participando incluso en su redacción, así como en la ejecución de una experiencia piloto de despliegue de fibra antes del aterrizaje de los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico en la administración de RED DIGITAL. Un Plan Estratégico cuya existencia acredita que los administradores Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico al constituir CONSTRURED para expandir la red de fibra en algunos de esos municipios, por ejemplo, Formentera, ya contemplado en el Plan de Negocio, lo que hicieron es hacer uso de una oportunidad de negocio de RED DIGITAL en su propio beneficio personal.................".

Este plan estratégico obra en el acontecimiento 38 del expediente digital. En el mismo se aprecia una referencia a las redes de fibra óptica, y que "la idea es lanzar un producto estrella que compita con la fibra óptica en el segmento bajo de 50 megas",pero, para ello se precisaba financiación, muy mermada por el conflicto societario.

Estos argumentos no se comparten con la Sala, y si bien es cierto, que existía este plan estratégico y que era muy importante el despliegue de la fibra, -como antes se ha señalado y han indicado los aludidos tres empleados de Ib Red-, por la administración de D. Manuel , y por el Sr Gaspar se priorizó el apartado del negocio de antenas de radiofrecuencia, de modo que sólo se acudiría al despliegue de fibra, que ciertamente se reconocía importante, sólo en caso de obtener la oportuna financiación, lo que no se consiguió antes del cambio de administración.

4)DISPOSICIÓN DE MEDIOS DE RED DIGITAL POR LOS ADMINISTRADORES A FAVOR DE CONSTRURED.

La representación del apelante alega:

" También denunciamos el error de hecho en el que incurre la sentencia de instancia cuando concluye que no hubo transferencia de medios de RED DIGITAL a CONSTRURED. Prácticamente, la sentencia reduce esta cuestión a valorar y concluir que no hay prueba de que se hubiera producido una transferencia de fondos -así se dice[ 1]entre ambas sociedades. Nosotros nunca hemos denunciado transferencia de fondos entre ambas, sí de medios. La actividad de transmitir datos a través de una red de fibra óptica y la interconexión con los equipos de los clientes es una actividad eminentemente técnica que requiere de medios materiales y personales técnicos, siendo el más importante de ellos los sistemas de hardware y software precisos para el control de la transmisión de datos y los ingenieros que los manejan. La juzgadora de instancia no se ha percatado que los únicos sistemas y personal técnico que ha permitido a CONSTRURED prestar fibra a los clientes de RED DIGITAL durante estos tres años son los propios de RED DIGITAL, y que este hecho ha quedado probado por dos vías. De una parte, porque CONSTRURED carece absolutamente de ellos, como se deduce de sus cuentas anuales........ Y segundo, la prueba más relevante, porque así lo reconocieron los testigos/empleados técnicos de RED DIGITAL, especialmente el Sr. Ceferino, director técnico de RED DIGITAL, quien reconoció expresamente que CONSTRURED no era un proveedor más, como lo pudiera ser TELEFONICA, sino que resultaba mucho más ventajoso trabajar con CONSTRURED, porque, a diferencia de otros proveedores de fibra, en el caso de CONSTRURED ellos mismos tenían la gestión del sistema y el control de toda la interconexión de la red hasta el cliente final, es decir, que toda la red de fibra de CONSTRURED estaba integrada y era operada por los sistemas de RED DIGITAL, todo el control de datos y elementos técnicos lo realizaban íntegramente los técnicos de RED DIGITAL. Declaración que ha pasado desapercibida para S.S., como probablemente pasaría para cualquier lego en esta materia, pero que analizada con detenimiento, revela que era RED DIGITAL y no CONSTRURED, quien realizaba con sus propios sistemas y su propio personal técnico los servicios técnicos que teóricamente correspondería a ejecutar a CONSTRURED en cuanto titular de la red, tal y como hacen otros operadores verdaderamente externos. Y quien dirigía todo ello no era otro que el propio Sr. Ceferino. Y es que prestar servicios de transporte de datos de internet no debe ser confundida con la obra civil de "tirar cable por las calles", que es lo único que CONSTRURED ha acreditado que hizo realmente en estos tres años mediante subcontratas. ..................Hizo una valoración de su actividad a través del análisis profesional de sus cuentas anuales, de las que un economista es capaz de extraer la conclusión que CONSTRURED fue, efectivamente, un mero prestador/proveedor de un servicio que le fue externalizado por los Administradores de RED DIGITAL, y que ésta podía haber desarrollado perfectamente por sí misma si así lo hubieran querido sus administradores; Que CONSTRURED no puede considerarse una empresa, sino un simple centro de costes de 9 RED DIGITAL, en la medida en que su actividad de despliegue de la fibra óptica estuvo durante estos tres años destinada, desde su inicio, para ser puesta a disposición de RED DIGITAL, y explotada por esta en favor de sus propios clientes. Señaló con acierto que la relación entre ambas empresas constituye una desviación en favor de CONSTRURED de una parte del valor añadido que genera el proceso productivo que realiza RED DIGITAL a sus clientes, dato que queda evidenciado por el hecho de que CONSTRURED no tenía clientes más allá de la propia RED DIGITAL. También acierta el Sr. Amadeo cuando pone de manifiesto el error que implica aceptar que los precios girados entre ambas empresas eran de mercado, cuando lo cierto es que la fijación del precio, que sí se correspondía formalmente con un precio según tablas de mercado, pero que no se corresponde con la retribución de los servicios efectivamente prestados por CONSTRURED, a diferencia de un verdadero proveedor de fibra que sí los prestaría a RED DIGITAL, al carecer CONSTRURED de los medios materiales y personales técnicos necesarios para ello, servicios que de hecho vino prestándose a sí misma RED DIGITAL, conclusión que ha quedado refrendada por el testimonio del Sr. Ceferino."

A tal efecto, apreciamos una falta de prueba de las alegaciones antes expuestas, y no consta prueba alguna de que personal de Ib Red y, por tanto, con salarios abonados por dicha entidad, trabajasen para la entidad Construred. Puede resultar muy extraño que una entidad como Construred se dedicase al despliegue de fibra sin ningún empleado. Se alega que se ha recurrido a la subcontratación de los trabajos a personas o entidades ajenas a la sociedad, lo cual es posible, pero la actividad de efectuar subcontratas, por defecto, se supone que debió ser dirigida por los administradores de la entidad,,- como se indica en el peritaje del Sr Carlos Ramón-, paradójicamente sin percibir remuneración alguna, lo cual puede resultar poco habitual, pero no imposible. La circunstancia de que los dos técnicos de Ib Red, Sres Severino e Ceferino conocieran algunas vicisitudes del despliegue de fibra operado por Construred, según se dice mediante subcontratas, no indica que Construred se aprovechara a coste cero de los técnicos de Ib Red, o, al menos, no consta prueba sobre el particular. También provoca dudas el determinar quien conducía la furgoneta alquilada por Construred y aludida en el dictamen de la parte demandada.

5) LICENCIAS DE OPOERADOR DE RED 4G Y FIBRA DE LA QUE FUE DOTADA CONSTRURED.

La representación de la parte actora apelante alega:

"Otro hecho que ha pasado completamente desapercibido para la juzgadora de instancia, a pesar de su trascendencia, es el relativo a la dotación de licencias administrativas que los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico proveyeron a su empresa CONSTRURED desde el momento de su constitución en 2019. Como dejamos demostrado con el documento 36 de nuestra demanda, en el Registro Oficial de Operadores de Telecomunicaciones constan inscritas las licencias con las que pueden operar cada una de ellas, RED DIGITAL y CONSTRURED. Lo relevante es que los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico dotaron a CONSTRURED no solo de la licencia de operador de fibra óptica, que es a lo que según dicen se iba a dedicar CONSTRURED, sino que también la inscribieron como operador de redes de 4G, esto es, de transmisión de datos por antenas, que es la misma tecnología con la que RED DIGITAL ha venido operando en el pasado y todavía opera hoy en día, en concurrencia con la más moderna tecnología de fibra. No se trata de un hecho baladí. Es la demostración de que los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico constituyeron CONSTRURED con la potencialidad de convertirla en un clon de RED DIGITAL, con sus mismos medios, para operar en los mismos mercados que lo venía haciendo RED DIGITAL. Y la demostración de que la constitución de CONSTRURED por los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico siendo administradores de RED DIGITAL, obedece a un criterio que nada tiene que ver con el interés social de RED DIGITAL, sino con el suyo personal de disponer en su patrimonio una sociedad preparada para competir con RED DIGITAL en el momento que a ellos les conviniera. Lo que en absoluto es intrascendente, a la vista de que la Ley de Sociedades de Capital establece que la prohibición al administrador de incurrir en competencia con la empresa administrada no solo comprende una competencia real, sino también potencial, como tiene declarado también la jurisprudencia. Hay, por tanto, plena coincidencia de actividad, mercados territoriales, clientela y capacidad de operar legalmente entre CONSTRURED y RED DIGITAL desde el mismo momento en que los administradores de RED DIGITAL constituyeron CONSTRURED a través de su sociedad patrimonial familiar."

En el documento 36 de la demanda ( acontecimiento 19 del visor), se recogen unas autorizaciones expedidas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores a través del "Registro de Numeración y Operadores de Telecomunicaciones",-tanto de la entidad Construred como de Red Digital-, y no se ha practicado prueba sobre el significado de cada uno de los apartados autorizados, ni hay en ninguna de ellas una alusión específica a operadores 4G, pero ello no se niega por la contraparte. Ciertamente, la entidad Construred, cuya actividad social hemos reseñado en el fundamento segundo, solicitó y obtuvo una licencia que le permitía actuar en ámbitos distintos del despliegue de fibra, es un importante indicio de que dicha entidad, tal como indica la parte actora, en cualquier momento podría convertirse en un clon de Ib Red en el sentido de que podía asumir la misma actividad que Ib Red, o, al menos, algún sector importante de la misma.

En diciembre de 2018, fecha en que se constituyó la entidad, existía ya esta extraordinaria conflictividad entre ambos grupos de socios, de una parte, el Sr Gaspar, y de otra, los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico. Ya se había interpuesta la demanda relativa a la validez de las donaciones interpuesta por el Sr Gaspar, que había sido presentada el día 19.10.2016, procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de esta Ciudad y dictada la sentencia de primera instancia el día 2 de julio de 2018, con estimación parcial, luego parcialmente revocada con posterioridad a dicha fecha 22.11.2019 por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, siendo lo relevante que existía controversia sobre la titularidad de las acciones, y en cuanto al litigio interpuesto ante el Juzgado de lo Mercantil, todavía no se había interpuesto ( fecha de presentación de la demanda en el año 2020).

Por tanto, en el contexto de esta extrema conflictividad en prueba indiciaria es lógica la conclusión de que si prosperase la aludida demanda y quedaran como socios minoritarios, apartados de la administración de Ib Red, podrían iniciar la actividad social y para ello tenían la oportuna licencia, o ampliarlas en el futuro. No obstante, no lo han llegado a hacer, y no se puede conocer o especular qué hubiera pasado si eran desplazados a socios minoritarios.

QUINTO.-SOBRE INCONGRUENCIA Y MOTIVACIÓN.

Alega asimismo la apelante que la sentencia incurre en incongruencia omisiva y en falta de motivación en cuanto a la acción de la impugnación del acuerdo de ampliación de capital y sobre la impugnación del porcentaje de participación tenido en cuenta en la junta, y de lo que considera que los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico alegan titularidad de participaciones sociales que no son de su propiedad. Asimismo alude a que la Juzgadora no ha entrado en el examen de pretensiones de dicha parte, sobre contraposición con diversas normas legales relativas al deber de lealtad de los administradores, o de obligación de abstención de los socios en junta general.

Según expone, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2015, de 6 de julio, el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los órganos jurisdiccionales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, evitando desajustes o desviaciones entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

De esta manera, el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos, las partes, y objetivos, la causa petendi y el petitum ( Sentencias del Tribunal Constitucional 222/1994, de 18 de julio, 174/2004, de 18 de octubre, 194/2005, de 18 de julio, 36/2006, de 13 de febrero, y 25/2012, de 27 de febrero). En el ámbito del proceso civil, el artículo 218.1 LEC dispone en su párrafo primero que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 52/2013, de 18 de febrero, y las que en ella se citan, es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda, y en su caso de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia. Por otro lado, el artículo 218.2 LEC establece que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". En cuanto al deber de motivación y su infracción (falta de motivación o motivación insuficiente), es doctrina jurisprudencial que exponen, por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo 228/2015, de 7 de mayo, 460/2020, de 3 de septiembre y 1203/2023, de 21 de julio, que: (i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 218 LEC (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad); y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla.

El examen de la resolución apelada da lugar a constatar que la misma acuerda la desestimación íntegra de las diversas pretensiones formuladas por el demandante, y si bien la argumentación es muy escueta en cuanto a la acción de impugnación del acuerdo social, y en cuanto a las cuotas de participaciones, deber de lealtad y obligación de abstención es, igualmente, muy escueta; pero, de su contexto, se infiere que acoge las pretensiones de la parte demandada, y, en todo caso, la parte actora no solicitó aclaración o complemento de sentencia. Es de reseñar que no se solicita la nulidad de la sentencia por tal motivo con lo cual tal petición carece de efectos prácticos y la parte trata de destacar, en crítica a dicha sentencia, que la motivación es escueta y tampoco de su gusto.

SEXTO.-SOBRE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PERICIALES.

Antes de entrar en el examen de las restantes cuestiones planteadas, se considera necesario determinar la valoración de las pruebas periciales contrapuestas, esto es, cuál de los criterios periciales debe prevalecer, si el presentado por el demandante por D. Amadeo, o el aportado por los demandados por D. Carlos Ramón, complementado por el de Dª Justa y en algunos aspectos por el auditor de la entidad Ib Red D. La prueba pericial es esencial en esta litis a los efectos de determinar si se infringe el principio de lealtad y las consecuencias negativas en caso de que se aprecie, y en cuanto a la valoración de la entidad Construred en la ampliación de capital, y a conceptos sobre si las dos entidades entraron en situación de competencia en el mercado, cuestión vinculada a si Construred es un centro de costes, o si existe conflicto de intereses entre las dos sociedades.

La sentencia de instancia contiene un acertado resumen y valoración del perito Sr Amadeo, en términos que concordamos:

"con dicho informe se quiere poner de relieve la confirmación expresa del hecho de que la creación de la sociedad Construred por los administradores de Red Digital ha creado durante tres años una situación de competencia efectiva respecto a la propia Red Digital, así como determinar el importe del daño causado. En dicho informe tras un análisis pormenorizado de y todos los aspectos contables de las sociedades en conflicto, el Sr. Perito llega a la conclusión de la existencia de una competencia clara con Red Digital, enfatizando que aquella se evidencia por el problema societario existente y por el hecho de que el control de las sociedades es ejercido por los Hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico y por entender que la red ha sido diseñada con los recursos de Red Digital. En lo que respecta al daño, distingue entre daño emergente y lucro cesante para finalmente y tras complicadas y no demasiado claras operaciones aritméticas, considerar que el importe del daño en cifras asciende a la cantidad de 590.768,02 euros. Tras ratificarse en el informe efectuado, el Sr. Amadeo manifestó en el acto del juicio oral que su informe lo ha efectuado sin pedir informe a las sociedades Construred y Provut. Se le preguntó sobre la valoración actual que hace la parte demandada de Construred en 3,5 millones de euros cuando se aportó unos 3.000 euros, dando las explicaciones técnico- económicas oportunas, entendiendo que la facturación de esa sociedad es de Red Digital. También dijo que si los servicios realizados por Construred los hubiese realizado Red digital, ésta plusvalía hubiese quedado para ella. Explicó las bondades del Plan estratégico diseñado por la parte actora( tres vías de negocio) desconociendo datos relevantes respecto a Construred en cuanto al despliegue de fibra óptica tras el año 2.018, ni los pueblos en los que se ha hecho, sin saber si Red Digital ha desplegado fibra después de esta fecha. También dijo que el informe lo realiza sin pedir informe a Construred y Provuit, contando para hacerlo sólo con los datos proporcionados por el actor y por el registro. Se puso en un brete al perito en torno al desarrollo de fibra por Construred en los puntos que constan en el Plan estratégico. En lo que respecta a los 500 mil euros de crédito concedido por Lentix manifestó de forma muy tibia que Construred los utilizó para desplegar fibra, ello a pesar de afirmar con contundencia en su informe dicho extremo, ( punto 5.5 y 5.3 de su informe), sin llegar a explicar dicha aseveración más que con valoraciones que tratan de desviar la atención de esta juzgadora. También se le preguntó por datos de transcendencia para dar respuesta a los parámetros que se le propusieron, sin saber dar respuesta a éllo, poniendo de manifiesto que su informe se hace con carencia evidente de datos que permita una correcta respuesta, tales como que los 500 mil euros no iban destinados al despliegue de fibra, tal y como se hace constar en el contrato, sino a la compra y desarrollo de radiofrecuencia; y sin saber el destino final de ese dinero, como tampoco sabe por quien fue diseñado el Plan Estratégico, no habiendo contactado con ningún técnico de Red Digital, ni si alquila Red Digital fibra a otros operadores, así como los empleados de Construred en los años 2019 y 2.020, subcontratas... . En cuanto al traspaso de fondos de Red Digital a Construred dijo que no lo ha podido constatar, sin que pueda decir que se hayan distribuido dividendos. Se le preguntó por el valor de la sociedad Construred, dando una explicación que no coincide con el resto de periciales, dado que utilizan parámetros bien distintos, entendiendo que son irracionales al ser Contrured un centro de costes. No supo contestar la razón por la que se piden los préstamos por Construred si se alimenta sólo de los 3.000 euros aportados y la facturación a Red Digital. Terminó diciendo que tuvo en cuenta los datos facilitados por el juzgado( doc. 15, 16 y 17). Se le preguntó por el préstamo de 2.020 por 300.000 euros, manifestando sí cambiaría el criterio de valoración en 300.000 euros sobre la financiación. En resumen, sería unos 600.000. Respecto a ser o no competidores por cederle parte de la fibra entiende que no. En lo que respecta a los dividendos y facturación dice que sería lo mismo, si bien el perito tampoco supo dar respuesta, contestando con un "no lo sé". En lo que respecto al margen elevado es un 50% sobre la facturación, tomando como referencia lo que se facturada de Redes y Nodos a Red Digital por alquileres de infraestructura, personal y otros, siendo el margen un 15 o 20%, no siendo el mismo servicio que el de Construred, no pudiendo constar que existiese un proveedor que ofreciera el servicio a precio inferior que el facturado por Construred. Puntualizó que respecto al precio oficialmente fijado por el Ministerio es irreal, al no saber los costes de mercado para la obtención del alquiler."

En contraposición a dicho dictamen, los demandados presentaron el dictamen de D. Carlos Ramón, contenido en los acontecimientos 299 y 303, especialmente en este último. Tal como acertadamente se dice en la sentencia de instancia, dicho perito, "tras ratificarse en sus informes periciales, en el que tras el estudio de las cuentas de las sociedades Construred y Red Digital, así como los contratos y facturación entre ambas, informe de valoración de la Sra. Justa y otros informes económicos, da respuesta a la valoración de las participaciones de Construred, de la empresa en sí y otros extremos. A tales efectos manifestó que el método utilizado fue el de flujo de caja, consistente en proyectar a futuro los flujos de caja durante un período de tres años ( vida de la empresa). En cuanto a la valoración Construred y el que se le da a efectos de ampliación de capital radica en el hecho de haber cogido 3 años de antecedente, mientras que la economista que hizo la valoración era de cinco años, como si la vida de la empresa se agotase en ese tiempo, adoptando un criterio muy restrictivo, no teniendo sentido desde su punto de vista, tomando un criterio indefinido para hacer la valoración. Se le pregunta por el informe pericial de la actora, quien dice que la capacidad de generar flujos es de Red Digital( punto 6.3), manifestando que no está conforme dado que Construred puede generar flujos por sí misma, si bien no ha prestado servicios más que a Red Digital, habiendo realizado la valoración en función de la contabilidad de las empresas, donde no vio ninguna cesión de capital de Red Digital a Construred, salvo un alquiler de furgoneta y un local, pequeños importes. Tampoco vio traspaso de fondos en el año 2018 de Red Digital a Construred, aseverando que Construred era autónoma en cuanto a su forma de financiación, bien con fondos propios, o de fondos adquiridos a través de créditos. La valoración en 3.600.000 euros de Construred se refiere al caso de enajenación, teniendo en cuenta los beneficios que venía generando, siendo los ingresos que percibía en los primeros años de Red Digital, hecho que incide en la valoración en el futuro dado que si sólo proviene de una contratación tiene más riesgo que si viene de más. Si se hubiese rescindido en el momento de hacer la valoración, entiende que entrarían otros sujetos contratantes. En lo que respecta a la valoración que se hace por la pericial de la actora, manifestó no estar conforme con la valoración de tres mil euros, dado que se deben tener en cuenta los beneficios generados no repartidos ( 2.018 a 2020) y la capacidad de generar flujo a futuro, atendiendo al proyecto de expandir fibra óptica en núcleos de población donde no había otros competidores. Pudo constatar los préstamos avalados por los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, cuyo importe es superior a 300.000 euros. En cuanto a si es o no un centro de coste Construred ( tal y como hace constar en su informe el Sr. Amadeo), manifiesta no estar conforme dado que tiene una estructura suficiente para intervenir en el mercado, no siendo obligatorio que desplieguen fibra, dado que lo pueden subcontratar este tipo de empresas. En cuanto a si Red digital tiene red de fibra propia al margen de Construred dijo no saberlo. También manifestó que Construred no ha repartido dividendos, que todo ha ido a reservas y que parte de ellas se han utilizado para la financiación, dado que se trata de beneficios no distribuidos, no repartiéndose en el 2019 porque no contaban con beneficios por lo que tuvieron que recurrir al crédito externo, pero sí posteriormente. En lo que respecta a la ampliación de capital, que entiende muy beneficiosa para Red Digital dado que es una sociedad que se aporta por 300 mil euros, que generó beneficios que además no se distribuyeron con lo que fueron a parar a Red Digital, siendo su valor actual superior a 3 millones de euros y el desembolso de Red Digital 0, con lo que entiende que fue "un chollazo", siendo las licencias y activos de Red Digital, siendo la titularidad real de Construred de Red Digital, dado que la controla totalmente. Finalmente, y en cuanto a la facturación de Construred a Red Digital dijo ser a precios de mercado o menos, no estando conforme con las manifestaciones del perito de la parte actora , dado que existen negocios y beneficios por parte de Construred y también por parte de Red Digital, quien paga cuando el usuario se conecta, no soportando el riego financiero de la inversión siendo su riesgo el éxito comercial, y que el contenido del contrato entre Red Digital y Construred, existe riego para esta, quien depende de los ingresos y en consecuencia del éxito comercial de Red Digital. Sobre si existe daño para Red Digital, asegura que no existe ningún daño para ésta por la creación de Construred, sino todo lo contrario, dado que se aporta íntegra la sociedad y ha generado cuantiosos beneficios."

En el segundo informe, obrante en el acontecimiento 303 del expediente digital, y como aspectos más relevantes, cabe reseñar:

La entidad Construred ejecutó la inversión y financiación de la infraestructura Red FTHH, de la que resultaba operadora Ib-Red. " Este servicio prestado conocido como NEBA ( Nuevo Ethernet de Banda Ancha) permitió satisfacer la tendencia exponencial en la demanda de los usuarios el acceso a datos, telefonía, y audivisual. Por tanto, se desgregaba la prestación del servicio al consumidor final, entre el soporte de acceso a la banda ancha ( datos, comunicaciones, etc) y el contenido propio del servicio ( datos móviles, Internet, audiovisual, etc .

Ha comprobado que los socios de la entidad Construred se han financiado principalmente con préstamos bancarios de sus socios por un importe de 611.445 euros.

Explica que en la actividad de dichas entidades está sometida a limitaciones de precios por la Comisión Nacional del Mercado de Valores con el objetivo de "garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos...".

"El importe que ha soportado Ib Red es de 19,21 euros por Unidad Inmobiliaria ( 17 euros más 2,21 euros de otros servicios), en caso de haber soportado el valor de Telefónica Móviles por el acceso a la red, la tarifa sería de 19,93 euros, más una cuota de alta de 68,17 euros por UI. Ibred ha obtenido una ventaja económica como consecuencia de concertar sus operaciones de acceso a la red NEBA con Construred de 151.988,56 euros."

"La operación de reestructuración empresarial ejecutada mediante una ampliación de capital mediante una aportación no dineraria implica para la entidad Ib Red, que obtenga íntegramente todos los beneficios de los ejercicios 2019.2020-2021 del mismo modo que hubiera obtenido si hubiera ejecutado inicialmente IB Red de manera directa subsumiendo toda la actividad IB Red, o bien mediante una entidad independiente".

La entidad Ib Red no ha tenido que soportar el riesgo económico inherente que existe en el desarrollo de una actividad empresarial , ni el riesgo financiero de formalizar endeudamiento financiero remunerado con entidades de crédito.

Los socios de Construred no percibieron ningún tipo de dividendo por los beneficios obtenidos, tampoco recibieron ninguna retribución vinculada a su cargo de administrador, ni ninguna retribución vinculada por obras gerenciales o laborales desempeñadas.

Ha apreciado únicamente tres operaciones vinculadas: el arrendamiento de una furgoneta a la entidad Provuit SL por un importe total de 5.340,78 euro; un arrendamiento de espacio CABE al socio D. Federico por un importe total de 13.200 euros; y una cuenta corriente con socios a favor de la entidad Construred por un importe de 12.287,70 euros.

- El reintegro de los beneficios obtenidos por Construred durante el período 2019-2021 a la entidad Ibred ya se ha consumado mediante la aportación no dineraria, puesto que desde su constitución no ha habido ningún tipo de distribución de reservas ni de beneficios del ejercicio. Los socios no han obtenido beneficio alguno en perjuicio de Ib Red, pues no han sido retribuidos en el desempeño de su actividad de administración o desempeño laboral, ni reparto de dividendos.

- La posibilidad de adaptarse a la demanda tecnológica de los usuarios y evitar la obsolecencia tecnológica del resto de los soportes con los que operaba Ib Red, no sólo ha evitado la baja de clientes en la prestación de servicios, sino que le ha permitido crecer en clientes y servicios ofrecidos, con incremento de volumen de ingresos y resultados.

Dª Justa, de profesión economista, ha sido la encargada de efectuar un informe de valoración de la entidad Construred que ha servido de base para la ampliación del capital, a instancias de D. Norberto. En el acto del juicio oral valorando tal dictamen, manifestó "que la elaboración de informes de Construred y de Red Digital se la pidió Norberto, siendo el objeto la aportación de Construred a Red Digital, teniendo acceso a los libros mayores para su elaboración y correspondiendo la información dada por los solicitantes con los datos con los que contaba; que Construred, el 100% de sus clientes en 2.020-2021, eran distintos a los de Red Digital; que en 2018 Construred no contaba con volumen de operaciones si bien en los años 2019 y 2020 van abriendo negocio. Explicó que las valoraciones por ella efectuadas son correctas, no utilizando el sistema de flujo de caja. En lo que respecta a la plusvalía de Construred en tres años, alega la Sra. Justa que su valoración fue muy restrictiva, tanto de una y otra sociedad, por lo que los valores de resultado que se le indican no son correctos, ratificándose en el realizado. También explicó con contundencia que no hubo desvío de fondos de Red Digital a Construred en 2018 y que los criterios que se utilizaron fueron los más objetivos y dentro de ellos los más restrictivos, siendo que los únicos pagos efectuados por Red Digital a Construred fueron por razón de alquiler de fibra. Explicó también que Construred no es un centro de coste( subdivisión) dado que puede externalizar sus servicios hacia otro tipo de entidades. Comprobó que Construed se ha financiado por importe de 600.000 euros, entidad que no repartió dividendos, permaneciendo en las reservas en la sociedad. En cuanto a la cesión de fibra de Construred a Red Digital no lo considera una actividad ordinaria de la empresa, siendo un contrato de contenido económico los contratos realizados entre ambas sociedades, entendiendo que los precios dados por Construred a Red Digital deben ser de mercado, no siendo una empresa competidora dado que Red Digital se dedica a la persona final mientras que Construred se dedica al intermediario, ello independientemente que realicen la misma actividad. Concluye que la operación realizada es perfecta dado que permite que Red Digital opere sobre cliente final e intermedio, considerando que se trata de una buena operación, siendo el valor de Construred de unos 297.000 euros." Coincide en los aspectos tratados con el informe del perito Sr Carlos Ramón.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, la STS de 15 de diciembre de 2.015 contiene la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión:

"En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos , y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos , deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos , pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial . STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciend o del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria

4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial , por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".

En el caso concreto, la Sala no aprecia error alguno en la valoración probatoria de la sentencia de instancia, y que, al igual que la Juzgadora a quo, ante tal sorprendente contraposición, cabe decantarse a favor de uno u otro, pues ninguna de las partes ha solicitado un tercer peritaje dirimente. El hecho de que se estime debe prevalecer el peritaje de la parte demandada es acorde con el principio de libre valoración probatoria recogida en el artículo 348 de la LEC.

Cabe reseñar que el peritaje del Sr Amadeo parte de unos presupuestos, que, como más adelante se reseñará, esta Sala no considera acreditados, entre ellos, que la entidad Ib Red destinó el préstamo de 500.000 euros a la extensión de cable, cuando se ha acreditado que no fue así; que dicha sociedad antes de la asunción de la Presidencia por Dª Esmeralda, se centraba en la extensión de cable, cuando en realidad prevalecía la utilización de antenas de radiofrecuencia y su modernización, pero su defecto más relevante es que en cuanto a la entidad Construred se ha limitado a un examen de sus cuentas publicadas en el Registro Mercantil, sin tener en cuenta que los socios de la entidad habían solicitado créditos por importe aproximado de 611.445 euros, circunstancia que altera las conclusiones finales que alcanza. Tampoco ha examinado las cuentas de la entidad Construred, en dato que se considera esencial para fundamentar tal informe. Asimismo, el dictamen del Sr Carlos Ramón, es complementado en alguno de sus apartados con por la economista Sra Justa.

Por excepción, se acepta la conclusión del Sr Amadeo en el sentido de que "si los servicios realizados por Construred los hubiese realizado Red digital, ésta plusvalía hubiese quedado para ella"

Se ha acreditado que la entidad Construred no es un centro de costes de la entidad Ib Red, y que Construred, precisamente, por tener un solo cliente, IB RED, no llegó a entrar en competencia en el mercado con relación a IB RED. Ello no impide que en el futuro, si tuviere más clientes, pudiera llegar a competir en el mercado con IB RED, pero tal hipótesis no ha acaecido..

En atención a dichas pruebas periciales de la parte demandada, en criterio también compartido por el testigo D. Ceferino, la entidad Construred no se trata de un centro de costes, ni tampoco hasta el momento ha entrado en competencia con la entidad Ib Red, siquiera lo sea por cuanto Construred únicamente ha ejercitado su actividad de desplegar cables para IB Red, esto es, para dicha única entidad, y no para entidades terceras; todo ello sin perjuicio de que la entidad Construred pudo en cualquier momento actuar como un clon de Ib Red, si bien no contaría con su infraestructura, y no ha llegado a hacerlo.

SÉPTIMO.-DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DEBER DE LEALTAD Y SOBRE EL CONCEPTO DE INTERÉS SOCIAL.

En la sentencia de esta Sala de 10 de septiembre de 2024, indicamos que, por lo que se refiere al deber de lealtad que pesa sobre el administrador, la STS de 11 de noviembre de 2014, al referir:

"El patrón de conducta que exige el ordenamiento societario, se corresponde al modelo de 'un ordenado empresario' ( art. 225.1 LSC ) que supone entre otros deberes, el de lealtad y el de fidelidad ( art. 226 LSC ) como estándar del 'representante leal'. Los administradores deben desempeñar su cargo como un representante leal en defensa del 'interés social', por lo que están obligados a anteponer en todo momento los intereses de los accionistas a los suyos propios. Este deber de lealtad, pese a ser un estándar general, la ley ha cuidado de tipificar alguna de sus manifestaciones más importantes, entre ellas (...) las 'situaciones de conflicto de intereses' ( art. 229 LSC - 127 ter , 3 y 4 , y 132.2 LSA )".

En cuanto a lo que deba entenderse por interés social, la Sentencia del Tribunal Supremo 889/2021, de 21 de diciembre, señala con cita en particular de la Sentencia 991/2011, de 17 de enero de 2012, que se trataría del "interés del conjunto de los socios (suma de los intereses particulares de los socios)", el cual "exige también el respeto razonable a los intereses de la minoría". En palabras de las Sentencias de 19 de febrero de 1991 y 825/1998, de 18 de septiembre , el interés social "no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social".

De conformidad con el artículo 227.1 TRLSC, "los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad".Según el artículo 228.e) TRLSC, "en particular, el deber de lealtad obliga al administrador a (...) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad".Y según el artículo 229.1.a) y c) TRLSC, "en particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de: a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad (...) c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados".

Esta obligación es, a su vez, desarrollada en el art. 229.1 LSC que, en sus seis apartados (letras a] a f]), enumera de forma no exhaustiva una serie de obligaciones derivadas del deber de evitar situaciones de conflicto de interés del art. 228.e) LSC.

Según prevé el artículo 230 TRLSC, si bien "el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo" (apartado 1), "la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero"(apartado 2.

Y, en similares términos, dispone el artículo 220 TRLS que "en la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general".

Nos hallamos, por consiguiente, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de diciembre de 2023, ante prohibiciones de carácter relativo, no absoluto, en la medida en que la propia sociedad puede en determinados "casos singulares" dispensar de las mismas al administrador, a través del oportuno acuerdo adoptado por el órgano competente a tal efecto.

En resumen, la infracción del deber de lealtad radicara en acreditar que la conducta del administrador en el mercado prioriza los intereses suyos propios a los intereses de la sociedad.

En cuanto al concepto de interés social, no existe, al decir de la STS del 7 diciembre 2011 , una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista que sintetiza la sentencia de 19 febrero de 1991 , según la que "en torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad anónima como una institución -corporación, en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según el cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social.

El artículo 127 bis del TRLSA, hoy 226 del texto refundido de la LSC , parece inclinarse por un concepto institucionalista-los administradores desempeñarán su cargo como un representante legal en defensa del interés social , entendido como interés de la sociedad --; sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener en consideración criterios contractualistas, así la STS de 12 julio 1983 se refiere al interés social como el interés común de los socios, y la STS del 7 marzo 2006 que éstos, los intereses de la sociedad, resulten de la suma de los de todos aquellos.

Desde esta perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos-tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso del derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder-deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo irregular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que el artículo 204 de la LSC , tras la reforma operada en 3 diciembre 2014, recoge que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, uno causando daño al patrimonio social se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios."

OCTAVO.-SOBRE LA INFRACCIÓN DE DISTINTOS ARTÍCULOS DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL. (MOTIVOS TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SÉPTIMO).

La parte actora apelante en su motivo 7º contiene un resumen de sus alegaciones:

"4 Han infringido lo dispuesto en el artículo 229 LSC , que en relación con el apartado e) del artículo precedente, establece una lista de obligaciones en las que se concreta el deber de evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés:

a) Han infringido el deber de abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes, y de escasa relevancia. Tanto con la contratación entre CONSTRURED y RED DIGITAL, como en la contratación de PROVUIT.

b) Han infringido la prohibición de hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados. Por dos veces, tanto en relación con el Plan Estratégico de Negocio de RED DIGITAL, información que usaron para su sociedad CONSTRURED, como con la puesta a disposición de CONSTRURED del sistema técnico de interconexión de datos y control de la red de fibra de RED DIGITAL y sus técnicos.

c) Han infringido la prohibición de aprovecharse de una oportunidad de negocio de RED DIGITAL. Como hemos señalado, los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico constituyeron CONSTRURED para desviar a ella la propiedad de la red de fibra óptica en varios municipios en los que RED DIGITAL ya operaba en red de 4G y que debería haber construido RED DIGITAL, quedándose para ellos el beneficio derivado de la venta de fibra óptica a los clientes de RED DIGITAL, beneficio que ha sido evaluado en la instancia en una plusvalía de 3.6 millones de euros solo en tres años.

d) También han infringido la prohibición contenida en la letra f) de este artículo 229. En la medida en que a través de su sociedad CONSTRURED han desarrollado actividades que entran en competencia efectiva tanto actual como potencial, con RED DIGITAL y que además les han posicionado en una situación de conflicto permanente con RED DIGITAL durante estos tres años. Todo lo anterior lo han hecho a través de dos personas vinculadas que han sido las beneficiarias de todas estas actividades, CONSTRURED y PROVUIT (art. 229,2).

5. Han incumplido la obligación impuesta en el artículo 229,3 LSC , que obliga a los administradores a comunicar a la junta general de la sociedad cualquier situación de conflicto, directo o indirecto que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la Sociedad, tanto en relación con la contratación de CONSTRURED como proveedora de red de fibra óptica para RED DIGITAL, como en relación con la contratación de PROVUIT para realizar las obras de la sede social y de fibra óptica de RED DIGITAL.

6.Del mismo modo, los administradores de RED DIGITAL han incumplido gravemente las obligaciones previstas por el artículo 230 LSC . Esta norma recuerda que el régimen relativo al deber de lealtad y la responsabilidad por su infracción es imperativo........... Además, concurre el supuesto de que, tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, es la junta general la que debe adoptar el acuerdo de dispensa al tratarse del establecimiento de relaciones de servicios y obras entre la Sociedad y una persona vinculada a los administradores. En relación con la necesidad de este acuerdo de dispensa por parte de la junta general, inexistente en nuestro caso, también se incumple la previsión de que los administradores deben asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social.

7. Y finalmente, han incumplido también la exigencia prevista en el artículo 230,3 que señala que el acuerdo de dispensa a los administradores para realizar una actividad que implique competir con la Sociedad solo es válido cuando haya sido demostrado que dicha actividad no puede producir daño o la sociedad, o en su caso, que dicho daño pueda ser compensado.

Entre otros aspectos alega:

- El régimen relativo al deber de lealtad de los administradores es imperativo, como señala el artículo 230.1 LSC . Y las prohibiciones que impone pueden ser objeto de dispensa individualizada, según señala el párrafo 2º de esa norma, mediante acuerdo adoptado por la junta general. Entre ellas figura la prohibición del administrador de sacar provecho de una oportunidad de negocio de la Sociedad (artículo 229, d), de desarrollar actividades que entren en competencia efectiva actual o potencial con la sociedad ( artículo 229, f) o de contratar servicios u obra entre él o una persona a él vinculada con la Sociedad (230,2). La infracción de este deber provoca la responsabilidad del administrador y la obligación de restituir a la Sociedad el "enriquecimiento injusto" obtenido a consecuencia de la infracción de sus obligaciones ( artículo 227 LSC ). A través de la ampliación de capital objeto de impugnación, los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico entregan a RED DIGITAL la sociedad por ellos creada en infracción de su deber de lealtad, CONSTRURED S.L. Y lo hacen obteniendo en contraprestación un determinado número de participaciones sociales de RED DIGITAL, que casualmente es el suficiente para que a través de su sociedad patrimonial puedan hacerse con el 52% del capital social resultante de RED DIGITAL. Hemos denunciado que esta aportación constituye un fraude de ley, proscrito en nuestro derecho por el artículo 6.4 del C.C ., en la medida que lo que se pretende es eludir la sanción prevista por la Ley Societaria a la infracción del deber de lealtad, que no es otra que reintegrar "el enriquecimiento injusto" obtenido por los administradores, que, en este caso, se identifica con el patrimonio y valor de la sociedad "CONSTRURED"

- " Los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico se han aprovechado para sí de una oportunidad de negocio que la propia RED DIGITAL debía haber desarrollado por sí misma, y que pudo hacerlo, si no fuera porque los Srs. Esmeralda Eulogio Norberto Federico se apropiaron de ella a través de la constitución y contratación de CONSTRURED. Hecho que constituye, cuanto menos una situación de conflicto de interés de la que los socios de RED DIGITAL deberían haber tomado conocimiento y autorizado antes de que ocurriera. ......."

- "Incumple la prohibición de no competir con la Sociedad quien directamente inicia una actividad competencial (efectiva o potencial) sin previamente solicitar la dispensa, la cual, a su vez solo sería legalmente lícita si se supera el examen sobre el efecto que dicha competencia puede tener sobre el patrimonio de la Sociedad. Examen que siempre estará sometido al posterior control judicial.........".

Las representaciones de los demandados niegan dichas infracciones, y como aspectos más relevantes, alega:

- "El acuerdo de ampliación de capital que nos ocupa en modo alguno puede enmarcarse en ninguno de los supuestos recogidos en los 190 y 228 c) de la LSC, por lo que no existe conflicto de interés alguno en la adopción del mismo.

De la lectura de los mencionados artículos queda patente que la ampliación de capital no dineraria que nos ocupa no coincide con ninguna de las situaciones de conflicto de interés en las que un socio, y mucho menos administrador, deba abstenerse de votar.

En todo caso, debemos aclarar que no se concedió ningún derecho a mi representados, pues la ampliación de capital adoptada implica necesariamente una aportación de un activo a favor de la sociedad, por lo que es también una obligación.

El artículo 190 tiene por objeto regular los supuestos de conflictos de intereses y evitar que un socio pueda votar cuando sus intereses y los de la sociedad sean contrapuestos. Los supuestos previstos son numerus clausus y deben interpretarse restrictivamente, por lo que el socio deberá abstenerse cuando se le conceda un derecho propio como tal, pero no cuando se trata, como es el caso, de aprobar una ampliación de capital a través de una aportación de un activo a la sociedad, aunque el titular ultimo de dicho activo sea alguno de los socios.

Asimismo, debemos tener en cuenta que el art. 190.3 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que "En casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no están privados de su derecho de voto". Por tanto, aun entendiéndose que existe conflicto de interés, los socios podían votar el acuerdo dado que ampliación de capital no está incluida en ninguno de los supuestos del art. 190.1 de la LSC , que, como hemos mencionado, deben interpretarse restrictivamente.

Además de ello, el art. 190.3 LSC dispone que, en caso de que el voto de los socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, correspondería a la sociedad la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social y al socio que impugne la carga de acreditar el conflicto de interés. Así, dispone el referido artículo que, cuando se trate de acuerdos de nombramiento, cese, revocación, responsabilidad de administradores o cualquier otro acuerdo de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiere exclusivamente a la posición que ostenta le socio en la sociedad, corresponderá al impugnante la acreditación del perjuicio al interés social."

- El conflicto societario y el alto coste del despliegue de la fibra impedía que Red Digital pudiera acudir a la financiación bancaria por sí sola; el préstamo de Lendix por importe de 500.000 euros no tenía por objetivo el despliegue de fibra; despliegue de fibra de forma paralela y complementaria a IB RED, entidad que no proporcionó medios materiales ni personales a Construred.

- El Sr Gaspar conocía la existencia de Construred, y, en todo caso, con base a la documentación presentada en la tramitación de la querella interpuesta por él mismo.

- "Que mis representados complementaron la falta de financiación y de medios de Red digital para poder hacer frente a todo el despliegue de fibra óptica, sin que se pueda apreciar una situación de competencia entre sociedades. Que no se ha producido ningún daño a la sociedad derivado de la conducta que pudiera considerarse desleal de mis representados, por lo que no se cumplen los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad por deslealtad. Que no existe acción culposa o negligente o daño para la sociedad derivado de la actuación de mis representados. Que los contratos suscritos entre Red Digital y Construred eran necesarios y beneficiosos para la primera, habiéndose pactado a precios de mercado. Que los contratos suscritos entre Red Digital y Provuit eran necesarios y beneficiosos para la primera, habiéndose pactado a precios de mercado. Que no existe vulneración o lesión del interés social derivado de la actuación de mis representados"

- Inexistencia de perjuicios para la entidad Ib Red, la cual ha pasado de contar con 15.689,22 euros de beneficio en el ejercicio 2017 ( último gestionado por el Sr Gaspar) a 654.524 euros de beneficio en el ejercicio 2.021.

NOVENO.-Criterio de la Sala.

En atención al conjunto de los hechos probados, consideramos que los administradores demandados de Ib Red, con la suscripción de este contrato con la entidad vinculada a los mismos,- Construred Grupo 8 SL-, han incumplido su deber de lealtad, pues, de conformidad con el mismo, su obligación era que la línea de actividad social derivada de la instalación de fibra óptica, hubiera sido realizada por la entidad Ib Red, no por una tercera entidad cuyo socio único es la entidad Provuit Grupo 8 SL, integrada por tres socios a su vez administradores de IB Red, y un cuarto, hermano de ellos y administrador de Provuit Grupo 8 SL. La constitución de la sociedad Construred es el paso previo a tal situación.

La controversia sobre la titularidad de las participaciones sociales, o lo que es lo mismo, si son mayoritarios los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, o si lo es el Sr Gaspar, está en el origen de todas las operaciones habidas, y complicada por la extrema litigiosidad, con múltiples pleitos y la práctica impugnación de todos los acuerdos sociales, a la que se añaden varias querellas, las cuales finalmente no han prosperado, y que, al ser prejudiciales alargan los ya complejos litigios en el orden civil antes mencionados, y van transcurriendo los años sin que recaiga sentencia firme sobre la cuestión. Lo relevante, a los efectos que nos ocupa, es que dicha situación no está configurada por la normativa vigente como una excepción del deber de lealtad.

Cabe destacar que la instalación de fibra óptica óptica es una modalidad del negocio de la entidad Ib Red, pero no la única, pues la otra modalidad barajada, era la instalación de antenas de radiofrecuencia, y desconocemos si existen otras, si bien estas dos son las más importantes. Con base a tales modalidades, la entidad Ib Red capta los clientes finales, a los que prestan servicios, especialmente en zonas rústicas y urbanizaciones de Mallorca, en el contexto de un mercado intervenido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En esta actividad van surgiendo mejoras de carácter técnico, que obliga a modificar en el ámbito de dicha antenas los modelos anteriores para no quedar desfasados con relación a entidades competidoras. Igual acaece con el mercado de instalación de fibra óptica.

Antes del año 2017, la instalación de fibra no era la actividad prioritaria de la sociedad Ib Red, sino que lo era la instalación de antenas. Esta actividad en ocasiones ha resultado subvencionada por las Administraciones Públicas, especialmente Fondos FEDER, pero en todo caso, es una de las facetas de la actividad de Red Digital.

En un enfrentamiento entre socios iniciado en el año 2015, en el mes de enero de 2017, con una Presidencia de D. Manuel, -quien no es socio, y es persona de confianza del Sr Gaspar-, y tal como antes se ha indicado, la sociedad se encontraba en una situación de dificultad económica, y para poder seguir adelante precisaba de financiación, ya sea bancaria o de nuevos socios, o la entrada en el capital social de alguna entidad o persona interesada. Todos los socios eran conscientes, y así se deduce del Plan antes aludido y de las declaraciones de los dos técnicos de Red Digital, de que era muy importante la modalidad de negocio de instalación de fibra, pero, en un contexto de una situación social con problemas de liquidez y necesidad de financiación, entonces insuficiente para seguir las líneas de negocio buscadas, el socio Sr Gaspar apoyaba la entrada de nuevos socios y por priorizar el negocio de las antenas de radiofrecuencia, y, de lo actuado se deduce que los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico no eran partidarios de la entrada de nuevos socios, y sí de la prioridad de la modalidad de negocio de la instalación de fibra óptica. Es evidente que en dichas condiciones, el Sr Gaspar no quería financiar exponiendo su patrimonio personal, ya sea con préstamos a la sociedad, o préstamos financieros avalados por dicho socio.

La sociedad necesitaba financiación urgente para no quedar desfasados frente a otras sociedades competidoras, tal como manifiestan los testigos empleados de Ib Red, técnicos y la contable. Es hecho concordado que ante este grave enfrentamiento social había quedado cerrada la financiación bancaria hacia la misma, precisando de otras garantías ajenas a la entidad para acceder a la misma, singularmente el aval de los socios con su patrimonio personal.

En marzo de 2018 se produce el nombramiento de Dª Esmeralda como Presidenta de la sociedad, el cual ha sido declarado nulo por la sentencia de esta Sala de 10 de Septiembre de 2024, si bien tal pronunciamiento se encuentra recurrido ante el Tribunal Supremo. Seguidamente, se produce el nombramiento del consejo de administración de la sociedad, compuesto por la aludida Presidenta y sus dos hermanos D. Norberto y D. Eulogio. Con la constitución de dicha administración social se aprecia que se paraliza la instalación de unas antenas valoradas en 150.000 euros adquiridas mediante un préstamo de 500.000 euros a la entidad Lendix, el cual es rápidamente dispuesto, y en marzo de 2018 sólo quedaban aproximadamente 23.000 euros del mismo por disponer. No consta que dichas antenas se hubieren instalado.

A finales del año 2.018, los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico optan por intensificar el negocio de la instalación de fibra y ofrecer en garantía su patrimonio personal.

Es obvio que dicha garantía hubieran podido prestarla para obtener financiación bancaria con respecto a la entidad Ib Red. No obstante, y presumiblemente ante esta extrema conflictividad social antes expuesta, y con el riesgo de que los litigios en tramitación pudieren finalizar con una sentencia que les dejara en una postura minoritaria en IB Red, dichos hermanos procedieron a seguir con parte de esta faceta de negocio de instalación de fibra, mediante la constitución, en fecha 24 de diciembre de 2018, de una nueva sociedad limitada, Construred, Grupo 8 S.L, cuyo socio único es la entidad Provuit Grupo 8 SL, sociedad de tipo patrimonial de los cuatro Hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, de los cuales, tres integran el consejo de administración de Ib Red, y el restante, D. Federico, de profesión dentista, no era administrador de Ib Red, pero sí administrador de la entidad Provuit, socio único de Construred. A los pocos días suscriben el contrato antes aludido de 1 de enero de 2.019, en el cual en síntesis, la nueva entidad Construred procederá a la actividad de instalación de fibra óptica, que luego venderá únicamente a la entidad Ib Red, con un precio, en relación al cual se ha acreditado mediante pericial del Sr Carlos Ramón, que lo efectúa incluso a un precio levemente inferior al de mercado, tal como se acredita mediante este peritaje, y con ello Ib Red se habría ahorrado en el período señalado una suma aproximada de 117.000 euros, conforme se indica en el mismo.

Si se examina la actividad que constituye el objeto social de Construred, según la escritura de constitución, la misma es amplia, y no se reduce a la instalación de fibra óptica aludida en el contrato, de modo que no aparece obstáculo a que pueda realizar la misma actividad que Ib Red. Si a ello le unimos que las licencias pedidas también las tiene la entidad IB RED, cabe concluir, como indica la representación de la actora, que potencialmente se halla en situación de competir en el mercado con la entidad Ib Red.

Consideramos correcto inferir en prueba indiciaria que la creación de dicha sociedad podía potencialmente permitir a los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico el llevar a cabo mediante la misma alguna o gran parte de las actividades efectuadas por la entidad Ib Red, aprovechando su experiencia en este tipo de negocio, y llegar a competir con ella en el futuro, si por alguna circunstancia, una sentencia firme los convertía finalmente en socios minoritarios de Ib Red, en situación de controversia sobre la titularidad del capital de Ib Red, que permanecía y permanece como incierta y discutida en aquel momento y también al interponerse la demanda que ha dado inicio a este procedimiento. En conclusión, con la constitución de Construred, esta última en cualquier momento podía entrar en competencia directa con Ib Red, si bien, en el tiempo acaecido desde entonces ello no se ha producido, pues, con el contrato de 1 de enero de 2019, por el hecho de que Ib Red es el único cliente de Construred, y tal como se deduce de la prueba pericial practicada, ambas sociedades no han llegado a entrar en competencia directa. Asimismo, al incorporarse las participaciones de Construred a Red Digital, tal hipótesis ya no se podría producir en el futuro, siempre que se mantenga la misma situación.

Es llamativo que los tres administradores de Ib Red se dedican a la misma modalidad de negocio de instalación de fibra óptica, tanto mediante la entidad Ib Red, como con la entidad Construred, sin que conste con claridad qué criterio utilizan en la distribución de localidades o urbanizaciones entre una y otra entidad. Se ha alegado que Ib Red sigue con lugares ya previstos o subvencionados, y Construred con lugares nuevos y se desconoce el grado de subvención. Con anterioridad se han indicado los lugares en los cuales ha instalado fibra óptica cada una de las entidades en el mismo período de tiempo. Formentera es el único lugar que constaba en el plan de negocio de enero de 2017 para IbRed, que finalmente ha sido instalado por Construred.

Al mismo tiempo, se ha acreditado que la financiación de 611.000 euros obtenida con préstamos bancarios con garantía del patrimonio personal de los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, -aparte del capital social-, se ha aplicado a la instalación de fibra óptica en lugares en que la entidad Construred ha subcontratado tales obras.

Consideramos que, entre las normas que establecen este deber de lealtad, no se encuentra como motivo de excepción, el de existencia de una elevada conflictividad entre socios, o que sean objeto de disputa las concretas participaciones de cada socio. Atendiendo la regulación del deber de lealtad de los administradores, la acreditación de la existencia de una conflictividad social, de dificultades de liquidez en la misma, no puede justificar una excepción no prevista en la norma, con lo cual para efectuar este negocio deberían haber solicitado dispensa de dicho deber a la entidad, o efectuarlo como administradores de la misma. No consta hubieren solicitado dispensa, y en un contexto en el cual dichos administradores no se ha probado lo comunicaran al Sr Gaspar, e incluso, sea con intención o por error, no incluyeron la vinculación de la sociedad en la memoria del ejercicio del año 2019, con lo cual el Sr Gaspar presumiblemente lo conoció tardíamente. Se ha alegado por la demandada que, de haber solicitado tal permiso, dado su porcentaje de participación lo habrían obtenido, pero tal argumento no es admisible, pues de todos modos han incumplido la norma legal, y el hipotético acuerdo hubiera podido ser impugnado por el socio disidente, quien, al menos hubiere conocido las intenciones de los hoy demandados.

Por tanto, los administradores D. Norberto, D. Eulogio y Dª Esmeralda han antepuesto su interés personal al interés de la sociedad, pues este último les exigía contratar en nombre de la sociedad en el sector de su actividad de instalación de fibra óptica, no en dividir la misma, entre la sociedad de la que eran administradores ( Red Digital) y una sociedad de nueva creación, Construred SL, de la cual es socia única una entidad de la que son socios. Al menos debían haber solicitado dispensa, y no lo hicieron. En el período comprendido entre enero de 2019 hasta la junta de 21 de diciembre de 2021, dichos administradores han tenido la posibilidad de una competencia directa entre las dos sociedades, pero el hecho acreditado de que tal situación no ha llegado a producirse, no quiere decir que no pudiere producirse en tal período de tiempo. Reiteramos que dicha elevada conflictividad con la incertidumbre de quienes son los socios mayoritarios no autoriza a la creación de una nueva sociedad con la que se establecen contratos relativos a un sector de la actividad de la sociedad de la que son administradores.

El hecho de que ante tal situación de conflictividad los administradores demandados considerasen no conveniente avalar a Ib Red, puede resultar comprensible ante tal conflictiva situación, pero no constituye una excepción al deber de lealtad ni de solicitar dispensa.

Han infringido el artículo 220 de la LSC pues dicha norma exige, para un supuesto como el que nos ocupa, una solicitud de autorización de la Junta General, y de lo actuado se infiere que ello no se ha producido, en un principio lo ocultaron al demandante y no lo llegaron a incluir en las cuentas anuales del año 2019, pero sí en las posteriores.

La consecuencia de la infracción del deber de lealtad, conforme a los artículos 227 y 232 LSC, es la nulidad del contrato suscrito con CONSTRURED, y ello aun cuando en el supuesto que nos ocupa, finalmente y tal como han expuesto tanto los peritos economistas de la parte demandada, como los mismos empleados de IbRed (especialmente la contable), la operación realizada ha resultado un éxito, y con la instalación de dicha fibra, la entidad IbRed ha experimentado un incremento de beneficios, y en absoluto ningún perjuicio. Para la consecución de dicho objetivo los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico han arriesgado su patrimonio personal, y al mismo tiempo, es evidente que la sociedad Construred ha corrido con el riesgo empresarial de la actividad de instalación efectuada, y, correlativamente, la entidad IbRed no ha asumido ningún riesgo empresarial. Y si a ello se le une que, dadas las circunstancias antes expresadas, deducidas del peritaje del Sr Carlos Ramón, que si es posible que las participaciones de la entidad Construred se integraren en el capital social de Ib Red, el perjuicio no existiría".

El artículo 199 b) exige una mayoría reforzada de dos tercios respecto de "La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social............requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.". En el caso enjuiciado, dicha autorización ni siquiera ha sido solicitada, si bien, por el momento, los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico la ostentan. Idéntica redacción tiene el artículo 17 de los estatutos sociales de Ib Red.

Los administradores demandados han infringido el artículo 220 de la LSC a tenor del cual, en la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general. En el supuesto enjuiciado, como antes se ha reseñado, no se solicitó, sino más bien, se ocultó a los restantes socios.

También se aprecia una infracción del artículo 228 e) de la LSC, pues dichos administradores tenían el deber de " Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad"y no lo han cumplido al llevar a cabo una actividad que potencialmente puede generar una situación de competencia con la sociedad y de priorizar sus intereses propios sobre los de la sociedad que administran.

Del mismo modo, conforme al artículo 229 de la LSC, dichos administradores tenían el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del art. 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:

a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.

f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.

3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad.

Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria a que se refiere el art. 259.

Cabe resaltar que dicha norma es aplicable a los conflictos de intereses potenciales, como el que nos ocupa, como así se recoge en el apartado f) y que consideramos no concurre el supuesto de excepción recogido en el apartado a), pues no se trata de operaciones de escasa relevancia.

Asimismo, debemos reseñar que al no haberse solicitado dispensa, no son de aplicación los supuestos previstos en el artículo 230 LSC. Asimismo, no nos encontramos ante ningún supuesto de grupo de empresas en el que pueda ser aplicable el artículo 231 bis LSC, en el cual serían admisibles si no existiera perjuicio con la sociedad. A tenor del artículo 231 LSC existe vinculación entre dichos administradores y la entidad Construred, de la cual son tres de los cuatro socios de la misma, mediante la sociedad interpuesta Provuit.

El artículo 17 de los estatutos sociales contempla la exigencia de una mayoría cualificada de dos tercios para la autorización a los administradores para que puedan dedicarse por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo, o complementario género de actividad que constituye el objeto social. Con ello es de resaltar que los mismos estatutos sociales de la entidad Ib Red contemplan la exigencia de una mayoría cualificada para solicitar autorización de la entidad para constituir una sociedad como Construred, en el caso no solicitada.

No obstante ello, con la ampliación del capital social fundado en el artículo 300 de la LSC, todo el perjuicio que hubiere podido acaecer antes de la interposición de la demanda, se encontraría saldado, pero se produce una situación argumentada por la parte apelante, y es que aprovechando la circunstancia de que este tipo de ampliación, y ello a pesar de que la valoración de Construred se estime correcta, se ha aprovechado dicha norma para diluir la participación del socio Sr Gaspar, en beneficio de los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, y la actora alega que ello constituye un fraude de ley. Se ha aprovechado una infracción del deber de lealtad, y con una norma de cobertura que sería la posibilidad que ofrece el artículo 300 de la LSC para el aumento de capital sin tener en cuenta los derechos de adquisición preferente de participaciones de los socios, lograr diluir la participación social del Sr Gaspar, y tal como indica su representación, que tal participación sería incluso minoritaria de seguir las tesis del demandante, pues la participación que pretende del 51% se vería reducida a menos de la mitad del capital social.

DÉCIMO.-SOBRE EL ACUERDO DE AMPLIACIÓN DE CAPITAL DE 21 DE DICIEMBRE DE 2021.

Del conjunto de hechos probados, consideramos que los demandados han utilizado el artículo 300 de la LSC, al permitir ampliaciones de capital con prestaciones no dinerarias como cobertura para conseguir diluir la participación del demandante Sr Gaspar a menos del capital social, sea cual sea de la decisión que finalmente se adopte sobre la contraposición de sentencias aludida en esta resolución.

Si la infracción del deber de lealtad ha implicado la nulidad del contrato, como consecuencia de tal nulidad, y de los resultados exitosos de la entidad Construred, consideramos improcedente que con ella los demandados puedan conseguir diluir la participación del Sr Gaspar. Ello implica la nulidad íntegra de la junta de 21 de diciembre de 2021. Compartimos con la representación de la parte actora, que nos encontramos ante un supuesto de fraude de ley, pues se utiliza una norma de cobertura, en concreto el artículo 300 de la LSC, para lograr la dilución del porcentaje de participaciones sociales, incluso en el caso, de que se estimasen las demandas sobre el particular por el Sr Gaspar. Aparte de ello, los beneficios de la entidad IB Red, fruto de una actividad nula, pero exitosa, consideramos no pueden fundar una dilución de la participación social del Sr Gaspar.

Debemos declarar la nulidad de dicho acuerdo.

ONCE.-CONSECUENCIAS INDEMNIZATORIAS.

El artículo 227.2 LSC, establece que la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.

En el caso concreto, y como antes se ha indicado, la prueba pericial y testifical practicada ha puesto de manifiesto que la infracción del deber de lealtad no sólo no ha provocado ningún perjuicio a la Red Digital, sino, por el contrario, un beneficio, pues ha permitido incrementar el número de clientes y los beneficios de la entidad Red Digital, y ahorrar algún coste, con la ampliación del capital los activos y pasivos de Construred han vuelto a IB RED. La prueba pericial de la demandada ha puesto de manifiesto que con la incorporación de participaciones de Construred a Red Digital, se saldan las consecuencias de la nulidad.

Por consiguiente, a fin de conjurar la producción de cualquier perjuicio para IB RED como consecuencia de la infracción del deber de lealtad por los administradores demandados, y de evitar asimismo el eventual enriquecimiento injusto de estos, si bien se declara la nulidad del acuerdo de aumento de capital por aportaciones no dinerarias, hemos de acordar asimismo, modulando los efectos de la referida nulidad ( artículo 1.306 del Código Civil) , y evitando el efecto de dilución de la participación del demandante en el capital a que antes nos referíamos, que las participaciones sociales de CONSTRURED se mantengan integradas en el capital de IB RED, sin derecho a compensación alguna, y sin que asimismo se produzca alteración alguna en los porcentajes de participación de los distintos socios de IB RED en el capital de esta, respecto de los existentes con anterioridad al acuerdo de ampliación de capital.

DOCE.-SOBRE LA ALEGADA INFRACCIÓN EN RELACIÓN CON LA ENTIDAD PROVUIT GRUPO 8 SL.

En cuanto a la entidad Provuit SL, la situación es similar a la de Construred, si bien la diferencia es que su actividad social no es susceptible de incurrir en situación de competencia en el mercado. Se trata de un contrato de Red Digital con una sociedad de titularidad de los hermanos Esmeralda Eulogio Norberto Federico, constituida en el año 2004 como sociedad patrimonial de dichos hermanos para la explotación de una finca sita en Pollença, pero que además se ha dedicado desde su inicio a actividades de la construcción, así como a hospedaje de personas trabajadoras en las subcontratas, y al efecto de tener albañiles disponibles en cualquier momento para realizar trabajos puntuales en la labor de instalación de cable óptico, como arquetas, aperturas de zanjas. La prueba practicada mediante dos trabajadores de dicha entidad, y los trabajadores de IB Red ha puesto de manifiesto que dicha entidad ha realizado obras de cierta importancia en la sede de Ib Red en Pollença, sita en la Plaça Major de dicha localidad. La prueba pericial ha puesto de manifiesto que las obras se han realizado, y que su importe se corresponde con los precios medios de mercado, incluido el beneficio industrial aplicado. La parte actora no ha desplegado prueba que acredite la existencia de posible sobreprecio o de facturación de obras no realizadas o que desvirtúe la pericial presentada por los demandados. Ante tal circunstancia, la infracción del deber de lealtad se ha producido, pues, igualmente no se ha solicitado dispensa. No obstante ello, tal contratación no ha producido ningún perjuicio a IB RED, con lo cual no procede declarar la condena solicitada por la parte actora. Tampoco consta un posible enriquecimiento injusto.

TRECE.-SOBRE LA ALEGADA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN. -

Se ha alegado infracción del deber de información en la junta de 21 de diciembre de 2021, pero tal óbice no consta en el escrito de demanda, y conforme al principio "pendente apellatione nihil innovetur",recogido en el artículo 456 LEC, no puede solicitarse en esta alzada. No obstante ello, cabe destacar que el demandante en una querella admitida en julio del año 2021 solicitó abundante documentación sobre la actividad de ambas sociedades; que el Sr Gaspar desde el mes de marzo de 2020 es trabajador de una entidad que es competencia directa de Red Digital ( acontecimiento 418 del visor documental), y que consta en el acta de la junta el dictamen de la economista Dª Justa.

CATORCE.-SOBRE LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.

Esta acción se encuentra muy vinculada a las anteriores, y uno de sus requisitos es que se produzca un perjuicio a la sociedad, y éste, si bien pudiere haberse producido, resulta que finalmente no se ha producido finalmente, sino un beneficio. Por tal motivo dicha acción debe ser desestimada.

QUINCE.-COSTAS PROCESALES.

Se ha estimado parcialmente la demanda, y también parcialmente el recurso de apelación, con lo cual no procede efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias, de conformidad con el artículo 394.2 y 398 de LEC