Sentencia Civil 25/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 1046/2022 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- D. Narciso en su condición de consumidor, interpone demanda de Juicio Ordinario instando la nulidad de condiciones generales de la contratación de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario de 25 de marzo de 2014 suscrita con Banco Popular Español SA, hoy Banco Santander SA , en concreto la cláusula quinta F) 1º relativa a la comisión de apertura de 230,50.-€; la cláusula quinta F) 4º relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudoras de 39 euros por cada recibo impagado. La cláusula 11ª relativa a los gastos solicitando la restitución de la cantidad de 1354,15 euros (Notaria: 520,86.-€; Registro de la Propiedad: 422,49 euros; Gestoría: 410,80.-€ ). Habiendo efectuado requerimientos previos a la entidad antes de la interposición de la demanda as costas del procedimiento, de los que no se ha obtenido respuesta interesando la imposición de costas.

2.- BANCO SANTANDER SA contestó a la demanda invocando la prescripción de la acción de reclamación de cantidad respecto de los gastos y la comisión de apertura. Solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación a la comisión de apertura. Invocó incongruencia de la cuantía de la demanda ya que debe fijarse en 1548,65.-€. Mantiene la validez de la comisión de apertura, no siendo factible efectuar control de contenido de conformidad con las SSTS de 23/01/2019 nº 44, 46, 47 48 y 49 sino exclusivamente el control de transparencia. Sostiene la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras y de la cláusula Financiera 11ª relativa a los gastos y obligaciones a cargo del prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 25/03/2014.

3.- La Sentencia de Primera Instancia nº 004118/2022 de 17 de septiembre de 2022, y Auto de aclaración de 18/10/2022 desestima la excepción de prescripción de la acción. Y estima totalmente la demanda interpuesta por D. Narciso condenando a la misma a estar y pasar por las siguientes declaraciones en relación con la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario de fecha 25 de marzo de 2014, PROTOCOLO 610: Declarando la nulidad de la cláusula 5ª 4ª comisión de posiciones deudoras, teniéndola por no puesta. De la cláusula 5ª 1ª comisión de apertura, teniéndola por no puesta, debiendo abonar la demandada la cantidad de 230,50€. Y de la cláusula 5ª de gastos hipotecarios, en los términos expuestos anteriormente, teniéndola por no puesta y, en consecuencia, la parte demandada abonará la cantidad de: 520,86 euros correspondiente al 50% de los gastos de Notaría; 422,49.-€ correspondiente al 100% de los gastos de Registro de la Propiedad y 410,80 euros correspondiente al 100% de los gastos gestoría. Mas los intereses en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia. Manteniendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución. Imponiendo las costas a la parte demandada.

4.- BANCO DE SANTANDER SA interpone recurso de apelación e interesa con carácter previo, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, al plantear el Tribunal Supremo la cuestión prejudicial por Auto de 10/09/2021.

4.1 Cuestiona la declaración de nulidad de la comisión de apertura invocando la aplicación de la STJUE de 16/07/2020, que no contraviene el contenido de la STS 44/2019 ni el ATS de 20/01/2021. La entidad bancaria llevó a cabo todas las actuaciones necesarias para la evaluación y la aprobación de la operación. Sin que sea necesario acreditar esta actividad al ser notorio dada la concesión del préstamo.

4.2.- Se cuestiona el pronunciamiento relativo a las costas, ya que existe una estimación parcial de la demanda debiendo ser de aplicación el artículo 394.2 de la LEC.

4.- La parte actora D. Narciso se opone al recurso de apelación interpuesto:

4.1.- Mantiene que debe ser inadmitida la documental aportada consistente en un informe pericial, al haberle precluido el plazo en base al artículo 460 de la LEC.

4.2.- Sostiene que al recurrente le ha precluido la petición de suspensión del procedimiento, que ya fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia. Resolución contra la cual no se interpuso el recurso de reposición que cabía interponer frente al mismo.

4.3.- Respecto de la comisión de apertura invoca la SAP de la Sección 8ª de Alicante de 14/09/2020 debiendo confirmarse el contenido de la resolución dictada.

Y al mismo tiempo impugna la sentencia de 17/09/2022 en base a los siguientes motivos:

4.4.- Interesa la nulidad de la cláusula cuarta D) relativa a los intereses de demora. El actor presentó ampliación de demanda sin que la sentencia se pronuncie sobre esta petición.

5.- BANCO DE SANTANDER SA se opone al recurso interpuesto.

5.-1 Invoca la preclusión respecto de la cláusula de intereses de demora por no plantearse en el momento procesal oportuno. No consta que el Sr. Narciso haya ampliado la demanda ni que se les haya notificado el decreto de 13/05/2022. En cualquier caso, la cláusula 4ª D establece un interés moratorio consistente en añadir 4 puntos al interés remuneratorio. Pacto lícito en el momento de celebración del préstamo al ajustarse a la redacción de la LH vigente en el momento de la contratación. Aún en el caso que se estimara abusiva, la cláusula debería aplicarse el interés remuneratorio por aplicación de la doctrina establecida por el TJUE y el TS.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER SA.

1.- Si la cláusula de apertura es nula

La estipulación Quinta F) relativa a las comisiones y gastos establece:

1.- Comisión de apertura; del 0,50% equivalente a doscientos treinta euros con cincuenta céntimos de euro (230,50.-€)

La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) reitera lo expuesto en la STJUE de 16/07/2020 (Asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/ 19) estableciendo que la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho que tal comisión esté incluida en el coste total de éste. (parágrafo 19)

Las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de objeto principal del contrato deben entenderse como las que regulan prestaciones esenciales de este contrato y que como tales lo caracterizan (la puesta a disposición de una cantidad de dinero por el prestamista y el reembolso de la misma con intereses en los plazos convenidos (parágrafo 23)). En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual, no están incluidas en dicho concepto. El hecho que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste.

La cláusula contractual, regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. Extremos cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional.

El TJUE considera que la cláusula que impone la comisión ha de ser transparente en sentido pleno. No solo debe ser transparente desde el punto de vista gramatical, sino que debe permitir al consumidor conocer el funcionamiento del mecanismo al que se refiere la misma. Permitiéndole comprobar que no existe solapamiento entre los distintos gastos o servicios que estos retribuyen.

Tal y como establece la Sentencia de instancia, la comisión de apertura no es componente esencial del contrato, no define una prestación que integre el objeto principal del mismo. Pese a que tiene una redacción clara, y no ofrece dificultades de comprensión gramatical, se estima que no es transparente pues no permite conocer los servicios específicos que son contrapartida de la remuneración, ni permite verificar si los mismos se han efectuado en su integridad y si existe solapamiento con otras comisiones o gastos, al no constar acreditado que la entidad hubiera suministrado información sobre su contenido.

La Norma tercera relativa a las Tarifas de comisiones de la Circular 5/1994 de 22 de julio a entidades de crédito sobre modificación de la circular 8/1990 sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Dispone: "1 bis. B) En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en lo sucesivo Orden sobre préstamos hipotecarios), la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo. Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"

Si se analiza la escritura pública de préstamo hipotecario, el Notario autorizante refleja que "en cumplimiento del deber de información a las partes que establece el Reglamento Notarial y en espacial, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 30 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios yo el Notario hago constar:

1. Que la parte prestataria ha renunciado expresamente ante mí a su derecho a examinar en mi Notaría el proyecto de esta escritura en el plazo de tres días hábiles que le concede la citada Orden Ministerial, autorizándose en consecuencia esta escritura en mi Notaría.

2°. Que me exhiben la Ficha de Información Personalizada (Oferta Vinculante) del préstamo, de la que deduzco fotocopia coincidente con su original, que dándola por testimoniada, dejo

incorporada a esta matriz.

3°. Que el índice o tipo de interés de referencia pactado para la variación del tipo de interés es uno de los oficiales a que se refiere la Disposición Adicional Segunda de la citada Orden.

4°. Que no se han establecido límites a la variación del tipo de interés al alza y a la baja, de lo que expresamente advierto.

6°. Que en la escritura se prevé expresamente la facultad de la parte prestataria de reembolsar anticipadamente el préstamo, total o parcialmente, conforme a lo pactado en las cláusulas anteriores, de cuyo contenido advierto expresamente.

7º Que he comprobado que ninguna de las cláusulas no financieras de esta escritura implica para los prestatarios comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas

financieras."

Tal y como establece el Juzgador de Instancia, no existe prueba de la que se desprenda que la suma cobrada por la entidad no sea proporcionada a los servicios necesarios para la concesión del préstamo (estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud del préstamo hipotecario), dada la concesión de este. Y su importe es proporcional de conformidad con el contenido de la STS nº 816/2023 de 29 de mayo que considera que las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura en España oscilan entre el 0,25% y el 1,50%. En el presente caso el importe del préstamo es de 46.100.-€ y la comisión de apertura que se establece asciende a 230,50.-€ que representa el 0,5%

Con tales elementos, puede concluirse de este modo que la cláusula examinada supera los controles de incorporación y transparencia.

TERCERO.- Si la cláusula supera el control de abusividad.

La STS de 29-5-23, aplicando la doctrina del TJUE considera:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

A la vista del régimen normativo específico de la comisión de apertura, el Tribunal de Justicia ya no exige que la entidad financiera haya de probar en cada caso concreto la realidad de los servicios prestados y gastos incurridos como contraprestación de la comisión de apertura. Los apartados 78 y 79 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 desaparecen de la doctrina del Tribunal de Justicia y ya no integran los criterios determinantes de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura debido a que los servicios ligados a la comisión de apertura están definidos normativamente.

La STS de 29 de mayo de 2023, a la hora de analizar el control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura, no exige que se practique prueba sobre las concretas actuaciones que se han realizado antes de conceder el préstamo como contrapartida de la comisión. Sino que se sustituye por un juicio de razonabilidad.

El criterio de abusividad existiría en los supuestos que la comisión de apertura se establece para servicios ajenos o distintos a los previstos en la normativa nacional o que no son necesarios para el estudio, ofrecimiento, aprobación y celebración de la operación, de manera que no sea razonable concluir que esos servicios se prestan en un contrato de préstamo o crédito. Junto a ello, debe verificarse que no existe solapamiento entre las comisiones fijadas.

El segundo elemento de abusividad es el juicio de proporcionalidad de la comisión de apertura. Aquí es preciso destacar que el elemento de contraste del carácter proporcionado del importe de la comisión no es, como apuntaban algunos juzgados y tribunales, el coste de los servicios prestados como contrapartida, sino la dimensión comparativa debe fijarse en el capital prestado. A tal efecto el Tribunal Supremo da una referencia para orientar ese control de proporcionalidad: el coste medio de comisiones de apertura en España oscila entre 0,25 % y 1,50 % según las estadísticas accesibles en internet.

En el presente caso, no sólo no puede presumirse sino que, además, se ha desplegado actividad probatoria tendente a acreditar la efectiva realización de labores previas a la formalización de la operación, que refleja el Notario, en la propia escritura, a lo que se suma que la comisión abonada es un 0.5 % del capital prestado en el mismo momento de la concesión del préstamo, sin que exista solapamiento con las restantes comisiones contempladas en el contrato, lo que justifica que rechacemos que la misma sea abusiva y, por ende, que, con estimación del recurso, revoquemos la sentencia de instancia en aplicación de la doctrina establecida por el TJUE y TS, dejando sin efecto la declaración de nulidad emitida y el consecuente pronunciamiento de condena a la devolución de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura. Razones por las cuales, el motivo ha de ser estimado.

CUARTO.- Costas

Cuestiona el recurrente el pronunciamiento relativo a las costas, al estimar que procede la aplicación del artículo 394.2 de la LEC.

En cuanto a las imposición de costas procesales en aquellos procedimientos en los que una de las partes ostenta la condición de consumidor o usuario, la STJUE de fecha 16 de julio de 2020, dictada en los Asuntos acumulados: C-224/19 y 259/19, partiendo de una remisión general al principio de efectividad, e invocando la sentencia de 13 de septiembre de 2018, (caso Profi Credit Polska, C-176/1716), afirma contundentemente que condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas, "...puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho, debido a los costes que implica una acción judicial... un régimen que permite imponer al consumidor que cargue con una parte de las costas procesales, en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

En este sentido la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo N º 472/2020, de fecha 17 de septiembre de 2020. Recurso (CAS) 5170/2018, establece que: "La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales".

Por su parte, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª del 30 de junio de 2020, establece que: "Con relación a las costas de la primera instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de varias cláusulas), en que se accede a la totalidad de las pretensiones declarativas de nulidad y, con relación a la nulidad de la cláusula de gastos, se divide entre las partes los que cada una debe sufragar conforme a la jurisprudencia dimanante de las sentencias del Tribunal Supremo de sobra conocidas, es que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, con lo que las costas habrán de imponerse a la parte demandada, pues, decimos, lo relevante es que se ha declarado la nulidad de la totalidad de las cláusulas señaladas en la demanda, pretensión a la que se opuso, con extensos razonamientos, la entidad bancaria demandada y que ha constituido realmente el núcleo del objeto litigioso. Como recuerda la reciente STS de 31 de enero de 2018 (que cita la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre ), que el fallo se desvíe de lo pedido en aspectos accesorios sería contrario a la equidad; de ahí que el principio del vencimiento, en materia de costas, se haya de complementar con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda (que podría llamarse "cuasi-vencimiento"), de aplicación cuando haya una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido, téngase en cuenta que, durante la sustanciación del litigio, han recaído relevantes resoluciones, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que han tenido determinante influencia en la resolución del pleito, tanto en lo que se refiere al carácter abusivo de ciertas cláusulas cuanto a los efectos derivados de la nulidad. Lo que implica la gran incertidumbre que existía al respecto a la fecha de presentación de la demanda en cuanto a las cantidades concretas que deberían ser abonadas a consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. En el caso que nos ocupa, y como decimos, la pretensión ha sido estimada íntegramente en su aspecto cualitativo y, relevantemente, en su vertiente cuantitativa, razón por la que mantendremos que la demanda ha sido sustancialmente estimada."

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Es criterio, por tanto, asumido por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante que, en los casos en los que se solicite la declaración nulidad de dos o más cláusulas y la condena a la restitución dineraria consecuencia de las mismas, si el fallo de la Sentencia estima la petición de nulidad de todas las cláusulas impugnadas y la de restitución es estimada en parte, la estimación ha sido sustancial y procede condenar en costas a la parte demandada. (SAP de Alicante. Sección 8ª del 29 de junio de 2020). Este ha sido el criterio utilizado por el juzgador de instancia.

No obstante, en la STS de pleno de 22 de diciembre de 2022, dando un paso más, se argumenta lo siguiente: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ".

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto en que nos encontramos, por aplicación de los principios de efectividad del Derecho comunitario y el disuasorio, plasmado, entre otras, en sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, tesis ésta confirmada por el TS en sentencia de pleno de 22 de diciembre de 2022, y, más recientemente, en sentencia de 26 de septiembre de 2023, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Narciso.

1.- Preclusión de la aportación documental conforme al artículo 460 de la LEC .

El art 460 LEC sólo permite acompañar con el escrito de interposición del recurso los documentos que se encuentren en alguno de los casos del art 270 de la LEC y no hayan podido aportarse en la primera instancia, siendo lo cierto que en el supuesto que nos ocupa, el informe aportado como documento nº 3 de la contestación es en relación al Juicio Verbal nº 4/2019 A del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz el cual no se admitió. La entidad bancaria, sin solicitar la práctica de la prueba expresamente prevista en el número 2 del art 460 LEC, adjunta a su recurso como documento nº 1 informe pericial emitido por D. Joaquín, lo que determina que efectivamente la Sala no pueda examinar su contenido al no concurrir los requisitos exigidos para su admisión y práctica.

2.- Nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora.

Si se analiza el iter procedimental se advierte como el actor una vez dictado el decreto de admisión a trámite de la demanda de fecha 19/04/2022, presentó escrito de fecha 12/05/2022 ampliando la demanda, en el que solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula cuarta D) de intereses moratorios teniéndose la cláusula por no puesta con los efectos inherentes a tal declaración. Solicitando que la entidad fuera condenada a abonar cuantas cantidades se hayan abonado por aplicación de la referida cláusula con los intereses legales desde su abono. Dictándose a tal efecto decreto de 13 de mayo de 2022, teniendo por ampliada la demanda en los términos solicitados por la actora, acordando dar traslado a la parte demandada de la ampliación de la demanda emplazándola por 20 días y contando el plazo para contestar a la demanda desde el traslado de la ampliación.

Sentado lo anterior, la Sentencia dictada omite efectuar pronunciamiento alguno respecto de la petición promovida en el escrito de ampliación de la demanda relativo a la declaración de nulidad de la estipulación cuarta D) relativa a los intereses de demora.

En cualquier caso, debe indicarse que si la parte recurrente, estimaba que la sentencia de instancia omitió algún pronunciamiento, bien pudo solicitar vía complemento de sentencia que se subsanara en la instancia. Tal y como establece el Fundamento de Derecho Tercero de la STS, Civil del 27 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517), relativo a la incongruencia omisiva, ésta no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

" El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )". Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [..])".

Si se analiza la tramitación del procedimiento, se comprueba como la parte recurrente, notificada la sentencia de instancia no solicita al Juez a quo su complemento y/o rectificación. Procediendo acto seguido a interponer el recurso de apelación. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, tal y como disponen las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia en el recurso de apelación ( Art. 459 LEC) , Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento cuyo análisis nos ocupa.

SEXTO.- Costas.

Respecto a las costas de esta alzada, en relación al BANCO DE SANTANDER S.A es de aplicación el artículo 398.2 de la LEC de tal forma que no procede hacer pronunciamiento sobre las mismas. Y respecto de D. Narciso dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas causadas.

SÉPTIMO.- Depósito constituido para recurrir .

De conformidad con lo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir. En el caso del Banco Santander SA procede acordar su devolución y en el caso del Sr. Narciso declarar su pérdida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.