Sentencia Civil 904/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1749/2019 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en su fallo estima parcialmente la demanda formulada por los arriba actores señalando:

1- Se DECLARA la nulidad de las CLÁUSULAS DE GASTOS insertas en los contratos hipotecarios aportados: del contrato de 23 de julio de 2003, CLÁUSULAS TERCERA apartado b) y SEXTA; del contrato de 26 de abril de 2004, la CLÁUSULA CUARTA, y del contrato de 30 de mayo de 2005 la CLÁUSULA SÉPTIMA Y OCTAVA, todas en sus referencias a los gastos.

2- Se CONDENA a la entidad a devolver las sumas abonadas para el pago de notaría, gestoría y Registro de la Propiedad, en la suma total de 1.098,83 euros, más los intereses legales desde el pago.

3- Se DECLARA la NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE INTERÉS DE DEMORA de las escrituras de autos.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- La parte apelante en su escrito de recurso interesa en su parte dispositiva que :

(i) Por ello solicitamos en esta alzada se resuelva que tras aceptarse la nulidad de la litgiosa sobre gastos y en el mismo sentdo que tras su allanamiento sobre la de interés de demora también declarada nula;

a. No cabe tal modulacion al amparo de lo meritado y se proceda a la resttucion meritada íntegra, o en su caso conforme al pettum I, con las consecuencias según ordinal 2º y 3º de la demanda a juicio de esta Sala.

b. En todo caso, si quedaran dudas a esta Sala sobre la resttucion, es manifesto que en esta tesitura la cuestion prejudicial planteada toma aún mayor relevancia ante la division del organo nacional.

Y ante esta situacion de grave inseguridad jurídica, instamos a esta Ilma. Sala y reiteramos por Otrosí que se sume igualmente a la cueston prejudicial o bien suspenda el presente recurso hasta que el TJUE se pronuncie al respecto para evitar perjudicar a mi representado.

Y resuelva sobre la incorrecta modifcacion de la cuantia de la demanda en la Audiencia Previa con infraccion del art. 253.1 LEC y 416 LEC se subsane resolviendo la validez del decreto de admision de la demanda.

c. E integrar y completar en su caso el fallo de la sentencia, siguiendo el iter de la demanda y lo peticionado por su petitum, con los pronunciamientos respecto a la accion subsidiaria acumulada de daños y perjuicios por la mala praxis de CAIXABANK S.A., omitida en la resolución de instancia por las cantidades que deban ser restituidas al amparo de esta accion.

(ii) Integrar y completar en su caso el fallo de la sentencia, y lo peticionado expresamente, respecto a la petición IV y V del suplico de demanda conforme a la obligación de la entidad condenada a modificar e inscribir el préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad correspondiente, y a su propio coste, expulsándose todas y cada unas de las cláusulas declaradas abusivas, todo ello a cargo de CAIXABANK S.A.

(iii) Integrar y completar en su caso el fallo de la sentencia, declarándose la nulidad de todas las cláusulas inmersas en el préstamo hipotecario objeto de lits que permanezcan insertas en la escritura al amparo de la STS de 16 de Diciembre de 2009, que entendemos sin perjuicio de las que entienda esta Ilma afecta a las siguientes:

1. -Vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligacion

contractual, incluidas las accesorias - SEXTA BIS f) Folio 40 DOCUMENTO Nº2 -

2. -Resolución anticipada del préstamo, por la posible disminución de

la solvencia del prestatario por cualquier causa o por embargo - SEXTA BIS G) Folio 41 DOCUMENTO Nº 2 -

3. -Resolucion anticipada del préstamo, por imposibilidad de registrar la hipoteca por cualquier causa - SEXTA BIS e) Folio 40 DOCUMENTO Nº 2 -

4. -Vencimiento anticipado por arrendamiento de la finca y prohibición de arrendar - Folio 54 DOCUMENTO Nº 2 -

5. -Exención del deber de la entidad de comunicar la cesión del pré stamo a tercero. - DECIMOCUARTA Folio 49- 50 DOCUMENTO Nº 2 -

6. - Y añadida a la anterior NULIDAD DE LA CLAUSULA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANRICIPADO POR IMPAGO DE UNA SOLA DE LAS CUOTAS. SEXTA BIS. a).

En todos los casos interesando se condene a la demandada a pasar por cuantos tramites sean necesarios para modificar las escrituras hipotecarias lo cual deberá hacer la demandada mediante otorgamiento de nueva escritura o modificacion de la existente que producirá en el Registro la consiguiente cancelacion, expresiva del hecho de la supresión de las mismas del título correspondiente debiendo asumir todos los gastos de dicho trámite.

(iv) E imponiéndose las costas a la demandada de primera y las de esta instancia si se opusiera al presente recurso

TERCERO.-Como señala la STS de 23 de diciembre de 2015, el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, dice la STS de 23 de diciembre de 2015, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

La Sala hace suyos los razonamientos de la sentencia de primera instancia en orden a la nulidad y abusividad de la cláusula de gastos sin que sea necesario reiterar los citados argumentos nuevamente por cuanto que basta la remisión a dichos razonamientos para entender cumplido el canon de motivación exigible siendo reiterada la doctrina jurisprudencial en orden a la validez de la fundamentación por remisión del organo ad quem si no se modifica y se aceptan los argumentos de la resolución de primer grado, salvo aquellos que se precise modificar, como ahora expondremos, unicamente añadir que en relación con la clausula de gastos el TS en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva.

Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaró en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

Como ha declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.,

CUARTO.- En orden a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, son objeto de discusión en esta alzada, los gastos notariales, registrales, lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados y los gastos de gestoría.Con respecto a la tasación no se han acreditado por la parte actora los mismos ya que la documentación acompañada para nada se refiere a los mismos ni se cuantifica tampoco en el hecho quinto de la demanda en la que se hace un resumen de las cantidades reclamadas por un importe de 3562,83 euros sin incluirse dicho concepto.

Pues bien atendiendo la doctrina del Tribunal Supremo, en las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, se pronunció sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que ha sido mantenida en las posteriores si bien modificada a raiz de la STJUE de 16 de julio de 2020 que señalaba que " "[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 , "CY y Caixabank, S. A."

Sobre la base de la Doctrina del TS en coordinacion con la del TJUE ha de señalarse que:

A)Los gastos de notario serán de cuenta del solicitante del servicio o el interesado, es decir, al 50% en la constitución o subrogación del préstamo de conformidad con la Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que dispone:"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".En el supuesto que examinamos los gastos de notaría serían soportados al 50 por ciento, quedando por lo tanto a cargo de la entidad apelante el 50 por ciento de los gastos de notaría. Se confirma el criterio del juzgado que establece con respecto a los mismos el pago por la entidad demandada de las cantidades de 274,24 36,56 y 117,45 euros por las tres escrituras

Por lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, los gastos derivados de la inscripción de la subrogación, constitución de la hipoteca o ampliación deberá abonarlos, en su totalidad, la entidad bancaria, con base en el Arancel de los Registradores de la Propiedad, en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º. En relación con la garantía hipotecaria los gastos del Registro han de ser impuestos en su totalidad a la entidad demandada. Procede condenar al reintegro de 105,2 155,93 y 142,78 euros en consonancia con la resolución de primera instancia.

En lo que concierne a los gastos de gestoría, la Sentencia del TS de 26 de octubre de 2020, establece que el criterio anterior de reparto por mitad no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la ley 5/2019 de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría.En esa situación ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de una cláusula que se ha declarado abusiva. Por lo tanto, la totalidad de dichos gastos son de la entidad demandada.Se abonaron por las tres escrituras el total de 166,85 euros, cuando el Juzgado de instancia condenaba solo al pago de la mitad.

Por último, en relación con el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados.A este respecto traemos a colación la doctrina establecida, ya de modo reiterado, por la Sala 1ª del TS. En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021 resume la cuestión cuando señala que «Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, según la cual:

«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

»a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

»b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

»c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz,corresponde el abono del impuesto al prestatario [...]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

»d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales».

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.Por lo expuesto los gastos que han de ser objeto de devolución( frenta a la reclamación que según el hecho QUINTO de la demanda eran 3.562,83 euros por las tres escrituras y los conceptos de Notaría, Impuestos, Registro y Gestión) son la mitad de los notariales especificados con claridad y en negrita en la sentencia recurrida, y la integridad de los gastos Registrales.Asimismo, y contrariamente a lo señalado en la sentencia han de ser incluidos la totalidad de los gastos de Gestoría debiéndose corregir la sentencia de instancia en estos extremos.

QUINTO.- Respecto a la petición de Indemnización por daños y perjuicios instada en el Recurso de Apelación y que alega la Apelante que el Juzgador de Primera Instancia no ha entrado a pronunciarse, indicar que tal y como la demándate indico en su escrito de demanda y vuelve a indicar en el Recurso de apelación, que se trata de una petición SUBSIDIRARIA, por lo que el Juzgador de Primera Instancia, únicamente entra a valorar los hechos principales y que quedaron fijados como controvertidos en el acto de Audiencia previa, y que en el caso que nos ocupa fueron dos esencialmente las cuestiones controvertidas:En concreto se insta la declaración de nulidad de la CLAUSULA de gastos y tributos y la CLAUSULA de interés de demora. La parte demandada se opuso a la pretensión de nulidad y de restitución de gastos, y se allanó a la nulidad de las cláusulas de interés de demora.

En la demanda se pedía expresamente que " De entenderse que la consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta no implicare la devolución de todo o parte de dichos abonos realizados, se condene a la entidad a su abono en virtud de la acción subsidiaria de indemnización de danos y perjuicios, o por el abuso de derecho o ejercicio antisocial generador de enriquecimiento injusto. Estimada la acción de nulidad y como consecuencia de la jurisprudencia citada, el abono en las proporciones correspondientes, no cabe entrar en la petición subsidiaria.

SEXTO.- Por lo que respecta a la petición de la Apelante de declarar nulas todas las clausulas inmersas en el préstamo hipotecario objeto de Litis, que permanezcan insertas afectando a las siguientes:

1. -Vencimiento antcipado por incumplimiento de cualquier obligacion

contractual, incluidas las accesorias - SEXTA BIS f) Folio 40 DOCUMENTO Nº2 -

2. -Resolucion anticipada del prestamo, por la posible disminucion de

la solvencia del prestatario por cualquier causa o por embargo - SEXTA BIS G) Folio 41 DOCUMENTO Nº 2 -

3. -Resolucion anticipada del prestamo, por imposibilidad de registrar la hipoteca por cualquier causa - SEXTA BIS e) Folio 40 DOCUMENTO Nº 2 -

4. -Vencimiento antcipado por arrendamiento de la finca y prohibicion de arrendar - Folio 54 DOCUMENTO Nº 2 -

5. -Exencion del deber de la entidad de comunicar la cesion del prestamo a tercero. - DECIMOCUARTA Folio 49- 50 DOCUMENTO Nº 2 -

6. - Y anadida a la anterior NULIDAD DE LA CLAUSULA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANRICIPADO POR IMPAGO DE UNA SOLA DE LAS CUOTAS. SEXTA BIS. a).

Dicha petición no puede ser admitida por cuanto que en ningún momento fue objeto de esta litis la nulidad de las referidas cláusulas no pudiendose plantear ex novo en la apelación ya que no se pido su nulidad en el petitum del inicial escrito de demanda, ni mucho menos quedo fijado como Hecho controvertido la licitud de las mismas en el acto de la Audiencia Previa, por lo que no puede venir ahora a solicitar la nulidad de cláusuulas que no fueron objeto de controversia. "La necesidad de respetar el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales ( STJUE 21 de febrero de 2013, asunto Banif Plus Bnak). Con mayor motivo, si el juez no ha planteado dicha cuestión no puede la parte innovarla en la apelación.( prohibición de la mutatio libellis)

SEPTIMO.- En cuanto a la solicitud de que el Banco demandado deba pasar por cuantos tramites sean necesarios para modificar las escrituras hipotecarias, mediante otorgamiento de nueva escritura o modificación de la existente la Apelante antes de interponer el Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgador de Primera Instancia en fecha 21 de Febrero del 2020, debió instar el complemento de la sentencia o la aclaración, sin que pueda ahora invocarse la incongruencia de la resolución de instancia, como tiene declarado reiterada jurisprudencia.

OCTAVO,-En relación con la cuantía de la demanda.-

Como señala la STS de 25 de julio de 2023 Las funciones de la cuantía en el proceso son muy variadas: determina en ciertos casos la clase de procedimiento por laque debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC) ; la competencia objetiva ( art. 47 LEC ); la postulación obligatoria o facultativa ( arts. 23.2.1 .º y 31.2.1.º LEC ); el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC ) o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo magistrado de la Audiencia Provincial ( art. 82.2.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en lo sucesivo, LOPJ) ; fija la summa gravaminis relevante para interponer el recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º LEC, aunque esta función ha dejado de ser relevante tras la reforma llevada a cabo por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio , si bien la nueva redacción del art. 477.1 LEC, al prever la necesidad de colegiación en la decisión de la Audiencia Provincial, hace irrecurribles las sentencias de las Audiencias Provinciales cuando resuelven como tribunal unipersonal los recursos contra las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los juicios verbales por razón de la cuantía, cuando esta se encuentra entre 3.000 y 6.000 euros; es uno de los criterios que sirven para fijar los honorarios profesionales en la tasación de costas; y sirve para fijar un límite máximo a los honorarios de abogado y perito en caso de condena en costas ( art. 243.2 enrelación con el art. 394.3, ambos de la LEC) .

La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005) y 140/2015, de 20 de enero, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios.

Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado,según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art.394.3.º LEC. Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa sino es relevante para determinar el procedimiento a seguir. No integra, la fijación de la cuantía, propiamente el objeto de la tutela judicial solicitada sino que, como se ha dicho, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales.

La Sala, no obstante, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones:

a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1.5º Lec y Ley de 13 de abril de 1.998) que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art. 250.2 Lec)". O como señala la Aud. Prov. de Asturias, stc de 5 de julio, por citar sólo alguna, "Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas". También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio del presente año, y las que en ella se citan, según la cual: "En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil.

NOVENO.- Costas de la primera instancia.-

En orden a las costas, se interesa la imposición de costas a la parte demandada por los apelantes.

"[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, "CY y Caixabank, S. A." .

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015 .

En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede la imposición de las costas de primera instancia al Banco. A tenor de la doctrina más reciente del Tribunal supremo, aún cuando se considerara que existe una estimación parcial, procede dicha condena en costas. Doctrina contenida en las SSTS 418/2023, de 28 de marzo, y 991/2023 y 994/2023, ambas de 20 de junio.

En la primera de ellas, Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 28 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo argumenta: "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA."

Y, en la STS 994/2023, de 20 de junio, se señala:

" Decisión de la sala. Costas. Estimación del motivo. Principio de efectividad.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA.

En consecuencia procede imponer las costas de la primera instancia al banco demandado, como solicita la recurrente."

En igual sentido, en la STS 991/2023, de 20 de junio, se dice:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a la subrogación en el préstamo hipotecario, firme tal pronunciamiento, sin que por tanto proceda examinar su acierto, aunque no se estime la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA."

DECIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente