1.- Declarar el carácter abusivo y consiguiente nulidad de la estipulación segunda del
préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de julio de 2007, otorgada ante el Notario D. Salvador Torres Ruiz bajo el nº 1858 de protocolo, en lo relativo al sistema de amortización del préstamo y el pacto de anatocismo aplicado en las cuatro fases temporales del préstamo con el siguiente contenido : "los intereses devengados y no satisfechos ..se acumularán al capital pendiente de amortización...entendiéndose capitalizados de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio ",teniéndola como no puesta y eliminándola del contrato, con la condena de la entidad demandada al recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario, procediendo para dicho recálculo a sustituir el sistema de amortización de fracciones temporales con capitalización de intereses y abono de cuotas contractuales, por el sistema de amortización francés de cuota constante, utilizado para el resto del plazo convenido para la devolución del capital prestado, según el tipo de referencia y diferencial pactado, efectuando el recálculo de amortizaciones mediante la aplicación de las cantidades abonadas en cada momento en exceso al pago del capital.
2.- Declarar el carácter abusivo y consiguiente nulidad de la cláusula quinta relativa a
los gastos a cargo de la parte prestataria contenida en la misma escritura, en los términos indicados en la presente resolución, teniéndola por no puesta y condenando a la demandada a abonar la demandante la cantidad de 2.422,03 euros, más el interés legal desde la fecha de pago de cada factura y hasta su íntegra restitución.
3.- Declarar la nulidad por abusiva de la estipulación relativa a los intereses de demora de la misma escritura pública, teniéndola por no puesta y acordando su eliminación, continuándose devengando exclusivamente el tipo de interés remuneratorio.
contenida en la misma escritura, teniéndola por no puesta y acordando su eliminación.
5.- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta, en lo relativo a la comisión
por reclamación de posiciones deudoras, contenida en el mismo contrato, teniéndola por no puesta y acordando su eliminación del mismo, sin que haya lugar a restituir cantidad alguna por este concepto.
formulados en su contra.
Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.
la inscripción de esta Sentencia una vez firme la misma, a instancia de la parte demandante."
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.
PRIMERO.- Motivos del recurso.
La representación procesal de Unión de Créditos inmobiliarios SA Establecimiento de Crédito Financiero interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que el 30 de julio de 2007 suscribió con Amalia e Claudio un préstamo hipotecario por importe de 507.000€.
Los prestatarios formularon demanda de Juicio Ordinario ejercitando la acción de nulidad de las Condiciones Generales de la Contratación, solicitando la nulidad de determinadas cláusulas del préstamo, en concreto la relativa a la forma de amortización del préstamo acordada por las partes y el pacto de anatocismo; la comisión de apertura, con restitución de 7.605,00€; y la devolución del importe de los gastos abonados, que ascendían a 2.422,03€; los intereses de demora y el vencimiento anticipado y las costas.
UCI se opuso a la demanda allanándose a la declaración de nulidad del 18% recogido en la cláusula sexta y quinta, y la restitución de los 2.422,03€ reclamados, todo ello con condena en costas.
Aducía la validez del pacto de anatocismo estipulado en la cláusula segunda del contrato, que la jurisprudencia ha declarado respecto a los anteriores a la Ley 1/2013, y está regulado en los artºs 1109 del CC y 317 del Código de Comercio.
La cláusula pactada es plenamente válida y eficaz, y cumple los requisitos de transparencia, por lo que es ajustada a derecho. La forma en que se amortiza es clara y adecuada a los intereses de la parte actora, estableciendo una cuota fija, cuyo importe se pactó por las partes, y se reflejó en la oferta vinculante y luego en la escritura. La cláusula es esencial en el préstamo y no está sometida al control de abusividad, y en nada limita la variabilidad del interés del préstamo, no convierte un préstamo de interés variable en fijo.
Desde una perspectiva general, la jurisprudencia más reciente de nuestros Juzgados y Tribunales confirma la validez de estas cláusulas.
Nos encontramos ante un supuesto de préstamo puente, en virtud del cual el prestatario adquiere una vivienda sin haber vendido la anterior, puede durante un periodo de tiempo fijar la cuantía del importe de la cuota y cancelar parcial y anticipadamente, sin ningún tipo de comisión, cuando vende su primera vivienda. Como no se ha pagado la cuota que correspondería al completo, el importe de los intereses ordinarios, nunca de los de demora se acumulan al capital, de modo que les permite a los prestatarios adquirir su vivienda y entre tanto vender la que tienen.
La cláusula no es abusiva cuando se ajusta a la Ley. El artº 114 de la LH se refiere a los contratos concertados con posterioridad a su entrada en vigor, y únicamente respecto a los intereses moratorios, no retributivos.
La cláusula recoge la estructura en la que se va a desarrollar el préstamo, adecuándolo a las necesidades de los prestatarios. Permite retrasar el pago de un capital recibido y devolverlo conforme a sus necesidades.
Interesaba la revocación de la sentencia, en lo relativo a la cláusula de anatocismo y a la cesión, para que declare su validez con los efectos correspondientes.
El Juzgado dio traslado del recurso a los actores, que formularon escrito de oposición, alegando que el préstamo fue gestionado por la agencia inmobiliaria que intervino en el negocio jurídico.
El objeto del procedimiento no es analizar si el pacto de anatocismo es válido en abstracto, que lo es en las condiciones que ha declarado el TS. En este caso, se trata de determinar si el pacto supera el doble control de transparencia e incorporación el contrato con consumidores.
La cláusula es nula, porque la entidad demandada no ha probado que informase correcta y adecuadamente de la carga económica que este sistema de amortización suponía.
En casi catorce años de contrato, el principal del préstamo, una vez cancelada la hipoteca inicial, apenas ha variado; en algunas fechas ha superado el principal inicial.
La oferta vinculante se entregó el mismo día del otorgamiento de la escritura, y no está suscrita en todos sus folios. Tampoco se hicieron simulaciones comprensibles, y el préstamo puente fue cancelado a los pocos meses, en contra de lo alegado en el procedimiento por la demandada, imputando a los actores ser ellos los responsables de un principal de 507.000€, al no haber vendido la primera vivienda y cancelado el préstamo puente concedido.
Por todo ello interesaban la desestimación del recurso.
Así mismo los actores interpusieron recurso de apelación, alegando la nulidad de la cláusula de comisión de apertura. La comisión cobrada por este concepto fue de 7.605,00€.
Debe de analizarse la cuestión conforme a la STJUE de 16 de julio de 2022.
El TS ha planteado una cuestión prejudicial sobre esta materia, por Auto de 10 de septiembre de 2021. Esta situación no obsta a que la Audiencia se pronuncie, pues se puede aplicar directamente la doctrina del TJUE, que ha cambiado el criterio. El Alto Tribunal tiene en cuenta que los servicios sean efectivamente prestados. Además, no se trata de una prestación esencial de un préstamo hipotecario, por el mero hecho de que esté incluida en el coste total.
La cláusula es clara y comprensible y debe ser examinada en el contexto de la negociación, por el órgano jurisdiccional, conforme a los artºs 3, 4 y 5 de la Directiva 93/13. No consta que la entidad demandada haya comunicado a los actores para que tuviesen conocimiento de su contenido y funcionamiento de la cláusula, y no responde a servicios efectivamente prestados, y hay gastos en los que se haya incurrido.
De otro lado, el desequilibrio importante puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación económica en que se encuentre el consumidor, ya sea en forma de restricción de los derechos, que según estas disposiciones le confiere el contrato, o de un obstáculo en el ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista en las normas nacionales.
En cuanto a las costas, todas las pretensiones de la demanda se han aceptado a excepción de la relativa a la cláusula de comisión de apertura.
Ha de aplicarse el principio de efectividad, establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020. El consumidor se ha visto obligado a formular la demanda judicial de nulidad, incurriendo en gastos de contratación de profesionales, después de haber acudido a la reclamación extrajudicial.
Además, la condena en costas tiene un carácter indemnizatorio, para restaurar al actor en los gastos que ha incurrido.
La demanda se ha estimado de forma sustancial. Las cantidades que se han estimado superan los 18.000€, y las dudas jurídicas sobre la cuestión no pueden perjudicar al consumidor, aparte de que la desestimación de la nulidad de la comisión de apertura, en relación con el total solicitado no es relevante.
Interesaba finalmente la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la condena a UCI al reintegro de 7.605€, con los intereses legales, y al pago de las costas.
El Juzgado dio traslado del recurso a la entidad demandada, que formuló escrito de oposición, alegando que la comisión de apertura del préstamo debe reputarse válida y eficaz y plenamente ajustada a derecho, según la jurisprudencia del TJUE y del TS.
Esta cláusula está excluida del control de abusividad o de contenido por formar parte del objeto principal del préstamo, conforme al artº 4.2 de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 de abril de 1993. La doctrina del TS no queda desvirtuada por la STJUE de 16 de julio de 2020, respecto a la cláusula de comisión de apertura. Esta cláusula se configura como un componente sustancial del precio del préstamo, y como tal, queda excluida del control de contenido. Retribuye unas actividades esenciales y necesarias para la concesión de todo préstamo, que no obedecen a servicios eventuales o complementarios. El objeto principal del préstamo, esto es, su precio, no es equiparable al del coste total del crédito que se mide con la magnitud de la TAE.
La comisión de apertura no es abusiva, UCI ha acreditado la prestación de los servicios efectivamente prestados, respecto al carácter consustancial de las actividades previas a la concesión de todo préstamo, que regula la normativa sobre solvencia bancaria, como la que protege al consumidor frente al sobreendeudamiento, y en cualquier caso estas actuaciones son necesarias para la concesión del préstamo.
Además esta comisión está comprendida en las normas de transparencia y protección a los consumidores. No vulnera las normas de la buena fe y tampoco ocasiona un desequilibrio importante en la posición jurídica del consumidor, al ser el legislador quien define los presupuestos habilitantes del cobro de esa comisión.
No cabe examinar si el importe de la comisión es o no proporcionado en relación con los servicios que retribuye.
En cualquier caso, la comisión de apertura cumple con todos los requisitos que exige la transparencia formal y material. Es una cláusula de general conocimiento entre los consumidores, el hecho de que la entidad bancaria cobre una comisión de apertura, además del interés remuneratorio. Ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor le preste especial atención.
Según la STJUE de 16 julio de 2020, corresponde al Juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera el conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula, que le impone el pago de una comisión de apertura.
La cláusula es plenamente transparente desde el punto de vista formal, pues se encuentra redactada de forma clara y comprensible, estableciendo claramente el importe que devengará el préstamo, su forma de devengo, liquidación y pago, que se realizará en el acto de otorgamiento.
También la cláusula cumple la transparencia de información, porque el consumidor fue informado de la carga económica y jurídica que la comisión suponía, entregando a los prestatarios el folleto informativo y la oferta vinculante.
Por tanto, esta cláusula no es abusiva, y además su validez ha sido confirmada por el Banco de España y por nuestros Tribunales.
Interesaba la desestimación del recurso interpuesto.
TERCERO.- Decisión de la Sala.
Los litigantes interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia. Los actores interesaron la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, la devolución de las cantidades abonadas por ello, y la imposición de costas a la entidad demandada.
La entidad UCI SA, en su recurso sostuvo la validez de la cláusula de anatocismo, manteniendo que no es abusiva, y ambos litigantes se opusieron a los recursos formulados de contrario, interesando la confirmación de la sentencia, en lo que les resultaba favorable.
Como queda dicho, los litigantes concertaron escritura pública de préstamo hipotecario el 30 de julio de 2007, por importe de 507.000€ interesando los actores la declaración de nulidad de las siguientes cláusulas:
La cláusula segunda denominada de amortización del préstamo, relativa al anatocismo aplicado en las cuatro fases temporales del contrato; la cláusula cuarta de comisiones, en concreto la de apertura por importe de 7.605,00€; la comisión por modificación de condiciones contractuales o garantías, aplicando el 1,50% con un mínimo de 400€; y la comisión por reclamación de posiciones deudoras, sin fijar importe; la cláusula quinta de gastos, que se imputaban con carácter general al prestatario; la cláusula sexta del interés de demora del 18%, con regla de cálculo a 360 días, en lugar de 365 días; y la cláusula sexta B) de resolución anticipada.
Estas cláusulas se consideraban Condiciones Generales de la Contratación, y son nulas por la falta de claridad en los contratos suscritos con consumidores.
La entidad bancaria se allanó parcialmente a la demanda, respecto a la cláusula de gastos y al interés de demora.
La sentencia estimó parcialmente la demanda, y consideró nulas las cláusulas sobre las que recayó el allanamiento; la del vencimiento anticipado y la de comisiones por posiciones deudoras.
No declaró nula la cláusula sobre el cálculo de los intereses y la comisión de apertura, sin costas.
Nos referiremos, en primer lugar, al recurso de los actores, que versa sobre la nulidad de la comisión de apertura por importe de 7.605,00€:
La estipulación cuarta del contrato regula las comisiones y el coste efectivo de la operación. El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realizó en el acto de firma de la escritura pública, otorgando UCI a la prestataria la oportuna carta de pago.
El TS en la sentencia de 29 de mayo de 2023, ROJ 2131/2023, ha resumido la doctrina aplicable en este caso, una vez que el TJUE se ha pronunciado sobre las cuestiones prejudiciales que se plantearon sobre el particular, en la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/2021).
El TS se ha pronunciado en sentido siguiente:
(..)"1.-En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. 2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. 3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46). 4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59). 5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
En atención a la doctrina que antecede, podemos concluir que esta cláusula comprende los gastos de gestión y estudio del préstamo, que se han realizado por la entidad bancaria, necesarios para que pudiera concluirse la negociación. La propia redacción de la cláusula indica que no se solapa con la prestación de otros servicios de la entidad bancaria, pues quedan desglosadas las diferentes comisiones que integran el préstamo.
De otro lado, aunque la cuantía de la comisión pudiera resultar elevada, hay que tener en cuenta el importe total del préstamo, de 507.000,00€, por lo que la comisión también es proporcionada al capital prestado.
Es por todo ello, por lo que consideramos que no es abusiva la cláusula, resultando improcedente la nulidad que se postula.
Se desestima el motivo del recurso de los actores. Dejaremos la decisión relativa a las costas, para resolver una vez que nos pronunciemos sobre los motivos del recurso interpuesto por la entidad demandada.
La referida entidad mantuvo en su recurso la validez de la cláusula de anatocismo, declarada nula en la sentencia de instancia.
La referida cláusula está incluida en la segunda del contrato de préstamo, relativa a la amortización, en la que se establecen 480 cuotas de periodicidad mensual. La amortización se realizará en cuatro fracciones temporales.
Se pactó que los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la estipulación tercera, "intereses ordinarios", se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes, de acuerdo con el artº 317 del Código de Comercio.
Se pactó así mismo la opción para la prestataria, de conversión a un préstamo con cuota comprensiva de interés y capital, durante la tercera fracción temporal, siempre que hubiera realizado el reembolso de una cantidad igual o superior a 210.000,00€, y hubiera optado por convertir el préstamo con cuotas comprensivas exclusivamente de intereses, de convertirlo en un préstamo con cuota comprensiva de intereses y capital, determinada según el tipo fijado en las fechas de revisión del tipo de interés.
También se incluyó la opción de limitación de la variabilidad de las cuotas, una vez se hubiera entrado en la tercera fracción temporal.
Para resolver estas cuestiones partiremos de la consideración de que el anatocismo legal está previsto en el artº 1109 del CC:
(..)"Este precepto regula el anatocismo legal en el ámbito civil, por contraposición al convencional ( art. 1255 CC ) y al propio del ámbito mercantil, cuya regulación remite al Código de comercio ( arts. 317 a 319 Ccom ), y en su párrafo primero establece: "Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto" De este precepto resultan las reglas que rigen la materia: (i) la deuda de intereses (remuneratorios o moratorios), una vez vencida, genera intereses "anatocísticos"; (ii) estos se devengan al tipo del interés legal; (iii) se devengan desde su reclamación judicial; y (iv) se generan por el ministerio de la ley, sin necesidad de pacto (lo que no impide el pacto para excluirlos o para someterlos a un régimen distinto)". ( STS 25 de febrero de 2021 ROJ 632/2021 ).
Cuestión distinta es que en los contratos concertados con consumidores se cumplan los controles de inclusión y de transparencia:
(..)"La observancia de los requisitos legales de la incorporación de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario litigioso no es bastante en la contratación con consumidores, pues en estos casos se exige también la superación del control de transparencia con respecto a su contenido ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero ; 265/2020, de 9 de junio , 22/2021, de 21 de enero , 125/2021, de 8 de marzo , entre otras muchas). En efecto, es reiterado criterio de este tribunal expuesto, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero , cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero , 125/2021, de 8 de marzo , o 195/2021, de 12 de abril , el que proclama que: "La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir". 2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores. En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que: "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato". En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade: "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44). "51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular". En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio : "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato". 3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio , reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero ; 125/2021, de 8 de marzo , o 195/2021, de 12 de abril , en la que indicábamos: "Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras). "El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día"". Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo ). En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que: "[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia". Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. ( STS 22 de mayo de 2023 ROJ 2377/2023 ).
De otro lado esta misma Sala se ha pronunciado en supuestos similares al que nos ocupa, en el sentido siguiente:
(..)" La entidad financiera no ha acreditado que informara de modo suficiente al prestatario del riesgo y el gravamen que suponía este pacto de capitalización de intereses, en los términos reseñados. Todo lo expuesto nos lleva a concluir que la cláusula impugnada no supera el doble filtro de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo para aquellas cláusulas relativas al objeto principal del contrato, no presentando duda alguna a esta sala que el pacto de anatocismo general se introduce en perjuicio de los intereses del consumidor. En este sentido, sobre el carácter perjudicial de este pacto, aunque en relación a la cláusula de intereses moratorios, se pronuncia la SAP de Alicante, nº 128/14, de 10 de junio de 2014 , con cita de la STJUE de 14 de abril de 2014 "Pues bien, en el caso, no tenemos constancia de que se diera a demandante consumidor la información suficiente del gravamen económico que suponía dicho pacto en caso de incumplimiento, ampliándose significadamente su riesgo financiero, percibiéndose de la posición que ocupa la cláusula que se le dio un tratamiento impropiamente secundario que impidió al consumidor que percibiera su verdadera relevancia y ello atendida su ubicación separada de la cláusula de intereses de demora, sin título ni advertencia y entre un conjunto de apartados distintos que hacían que aquel pacto quedara enmascarado diluyendo la atención del consumidor, pacto que en realidad sólo lo era en apariencia pues en realidad, y por lo ya señalado, no consta negociado, debiendo recordarse al efecto que el art. 3.2 de la Directiva 93/13 dispone que "se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", por lo que debe calificarse la condición como impuesta por la entidad crediticia cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, restándole solo o adherirse o renunciar a contratar. Y esta situación adquiere si cabe mayor relevancia en el caso del anatocismo que en nuestro derecho requiere - art. 317 CCo - de acuerdo entre partes"....
(..)"A juicio de esta Sala, desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido, es decir que se incrementara el capital a devolver, siendo difícilmente que un consumidor medio pueda advertir o percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital, como fue el caso; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados. Por otra parte, si bien es cierto que constan aportadas la oferta vinculante y la simulación del préstamo, no es menos cierto que dichos documentos se entregan a los prestatarios y se suscriben por estos el día 18 de febrero de 2008, esto es, un día de antes del otorgamiento de la escritura pública de constitución del préstamo; en ninguno de los dos documentos se hace siquiera mención al anatocismo como concepto o se explica éste; a lo que se añade que en la oferta vinculante no se advierte sobre los riesgos y efectos económicos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija .-limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo.- mientras que el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses, pudiendo distorsionar la realidad en el sistema de amortización del préstamo". (S.A.P de Granada. Sección Quinta de 10 de julio de 2023 ROJ 1101/2023).
A la vista de lo expuesto, consideramos que la entidad demandada no ha probado que haya prestado la información suficiente a los prestatarios, para que tuvieran conocimiento de los efectos y cargas económicas derivados del pacto de anatocismo. Sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de un contrato complejo. De ahí que se mantenga la nulidad de la cláusula, desestimando el recurso de la demandada.
CUARTO.- Nos referiremos por último al pronunciamiento en costas, que fue objeto del recurso de los actores.
Partiremos de las siguientes consideraciones:
(..)" Tiene dicho esta Sala en sentencias de 14-12-2012 , 15-12-2017 , 15-5-2018 y 23-10-2020 que "la nueva regulación que hace la vigente LEC, en el artículo 394 , de las costas en el proceso declarativo, sanciona con mayor rigor que la Ley de 1881 el criterio del vencimiento objetivo. Viene así a reforzarse la teoría procesalista de las costas abandonando la concepción francesa que veía en la condena en costa la reparación de un daño o perjuicio causado por culpa o negligencia. De esta forma desaparece la posibilidad genérica de que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, que posibilitasen, en cualquier caso, la no imposición de costas . Este criterio del vencimiento total aparece matizado en el artículo394.1 de la LEC por la posible concurrencia de, "serias dudas de hecho o de derecho" que el tribunal aprecie, debiendo razonarlas. Solo su presencia posibilitará excluir el criterio general de imposición. El artículo 523 de la anterior LEC se refería a "circunstancias excepcionales" como causa de exclusión del principio general del vencimiento objetivo. Éstas, eran interpretadas por la jurisprudencia como " circunstancias contrarias a lo normal, dignas de tenerse en cuenta, equitativas en razón al problema debatido, en fin moralmente justificativas de la discrecionalidad del juzgador para apartarse del régimen general". El artículo 394 además de limitar estas "circunstancias" a lo que denomina "serias dudas de hecho o de derecho " viene a interpretar su expresión anterior, disponiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Para aplicar esta excepción el Juez ha de valorar tres conceptos como son los de "dudas", el caso no podrá presentarse claro desde el punto de vista fáctico o jurídico, "serias", la falta de claridad ha de ser importante y trascendente en si misma y desde el punto de vista jurídico se impone una pauta para apreciar su concurrencia que será la jurisprudencia recaída en "casos similares". "Por lo tanto el Juez deberá analizar la complejidad de la situación fáctica en relación a las consecuencias de la carga de prueba y las dudas que planteen los aspectos jurídicos del caso que está enjuiciando en relación a los posibles precedentes jurisprudenciales contradictorios, para aplicar la excepción cuando pueda establecer la similitud que le sirva para razonar la misma. "En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 14-10-2016 indica que "deben considerarse amparados por la norma aquellas hipótesis en las que el supuesto presenta una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de esta contienda judicial.... No ha de bastar, pues, ni con la concurrencia de "buena fe" en la litigante vencido -porque de apreciarse mala fe se excluiría, además, el límite del tercio-, ni con la mera razonabilidad de las pretensiones formuladas y finalmente desestimadas, en el entendimiento de que el litigante vencedor no tiene deber alguno jurídico de soportar los gastos inherentes a un proceso que se ha revelado innecesario". La posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando con el adecuado asesoramiento profesional las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de técnica forense, se manifiesten temerarias , de mala fe o totalmente infundadas". ( S.A.P de Granada de 14 de julio de 2022 ROJ 1086/2022 ), entre otras muchas.
De otro lado, hay que tener en cuenta:
(..)" Conforme al principio de eficacia del Derecho de la Unión, tampoco es sostenible esa postura incluso para el caso de estimación parcial de la acción de restitución, puesto que el Tribunal Supremo establece en su sentencia núm. 1028/2022 de 22 diciembre , que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de las pretensiones restitutorias articuladas, de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (TJCE 2020, 104), asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 " Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio (RJ 2017 , 3064 )y 472/2020 de 17 de septiembre (RJ 2020, 3252), para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho"; criterio éste coincidente con el que el Tribunal Constitucional expone en su sentencia de Pleno núm 156/2021, de 16 de septiembre , señalando que "...las costas se imponen a la entidad de crédito siempre que la cantidad reconocida en sentencia resulte superior a la ofrecida, aunque no se estimen totalmente las pretensiones del consumidor".Esta doctrina la viene manteniendo esta Sala, y ha de aplicarse plenamente a este supuesto, lo que supone la estimación del recurso, y la revocación en parte de la sentencia.
QUINTO.-No se hará mención a las costas del recurso de los actores, conforme al artº 398.2 de la lec. Las del interpuesto por la entidad demandada serán a cargo de la misma, artº 398.1 de la Lec.
Se devolverá a los actores recurrentes el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.9 de la LOPJ. El apartado 8 de la referida norma, impone a la recurrente demandada la pérdida de su depósito, al que se dará el destino legal.
Vistos los preceptos transcritos
