C\ Cuesta de las Calesas, s/n, 11006, Cádiz, Tlfno.: 956902244 956902247, Fax: 956245271, Correo electrónico: Audiencia.Secc5.Cadiz.jus@juntadeandalucia.es
PRIMERO.-Los hoy apelados interpusieron en su día demanda de juicio ordinario frente a la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios SA EFC, hoy apelante, reclamando la nulidad de tres de las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada en fecha 31 de marzo de 2014: la cláusula gastos, reclamando los efectos restitutorios de dicha nulidad; la cláusula sobre interés de demora; y la cláusula sobre comisión de apertura, reclamando asimismo los efectos restitutorios de dicha nulidad.
La parte demandada al contestar a la demanda se allanó parcialmente a ella, en lo referente a la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora y a la nulidad de la cláusula gastos, aunque no de todos los efectos restitutorios de la misma, pues discutió los gastos de tasación y los de gestoría. Se opuso a la nulidad de la comisión de apertura.
La sentencia acoge el allanamiento sobre la nulidad de la cláusula de intereses de demora y cláusula gastos, acogiendo por conformidad de las partes, la restitución del 50% de los gastos notariales y el 100% de los gastos de registro. Igualmente resuelve a favor de los demandantes la restitución íntegra de los gastos de gestoría y tasación, condenando a la parte demandada a la restitución de la cantidad de 1620,75 euros por este concepto, como resulta del auto aclaratorio.
En relación con la cláusula sobre comisión de apertura declara su nulidad, por falta de transparencia y por no corresponderse a un servicio que realmente se prueba que haya sido prestado a los consumidores, condenando a la parte apelante a la restitución de su importe que asciende a 1650 euros.
Estimando la demanda sustancialmente condena en costas a la parte demandada.
La demandada se alza en este recurso contra la sentencia, impugnando dos de sus pronunciamientos: la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura, y por ello la restitución al pago de su importe, pues considera que la cláusula es transparente, que retribuye un servicio efectivamente prestado al consumidor, y que forma parte del precio del contrato, por lo que queda fuera del control de la abusividad o contenido. Igualmente impugna el pronunciamiento condenatorio al pago de las costas de la primera instancia, porque no existe mala fe o temeridad en el allanamiento parcial, dado que no se corresponden las cuantías reclamadas en la reclamación extrajudicial con las estimadas en la sentencia, no existía jurisprudencia firme en el momento de la reclamación extrajudicial sobre los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula gastos, la estimación de la demanda, al reducir la acción restitutoria es parcial, y en todo caso, porque si se estima el recurso en relación a la comisión de apertura la estimación de la demanda será parcial.
La parte apelada ha interesado la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-Sobre la comisión de apertura.
Como ha declarado el TJUE, por todas STJUE de 3 de octubre de 2019, c-621/17 "independientemente de que las cláusulas controvertidas en el litigio principal estén o no comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , la misma exigencia de transparencia que se incluye en esta disposición figura también en el artículo 5 de dicha Directiva, que prevé que las cláusulas contractuales escritas deben estar redactadas «siempre» de forma clara y comprensible. Según ha declarado ya el Tribunal de Justicia, la exigencia de transparencia según figura en la primera de estas disposiciones tiene el mismo alcance que la formulada en la segunda de ellas (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282, apartados 67 a 69). 37 Por último, dicha exigencia de transparencia se ha de entender como una obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él tiene dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 55 y jurisprudencia citada).".
Respecto del control de transparencia de la cláusula sobre comisión de apertura, las SSTJUE de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023 declaran que "el control de transparencia de esta cláusula obligaba a comprobar si "tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución de esa comisión (...) y podrá así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato",añadiendo que consideraba contraria a la Directiva 93/13 /CE "una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito";así como que "la comisión de apertura podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano judicial correspondiente".Doctrina finalmente matizada en su sentencia de 16 de marzo de 2023, que considera que "para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen",sin que "el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales", siempre que "de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto" y el consumidor pueda "comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen".En esta sentencia el TJUE afirma que la comisión de apertura "tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión",servicios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera inherentes a la actividad financiera analizada.
A la vista de la anterior jurisprudencia, la STS 816/23 de 29 de mayo explica los criterios exigibles sobre la transparencia material de la comisión de apertura, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE:
"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
La jurisprUdencia del Tribunal Supremo que hemos extractado ha sido analizada en sendas cuestiones prejudiciales del TJUE, en los asuntos c-39/24 y c-699/23, en sentencias ambas de 20 de abril de 2023.
En la primera de ellas se declara compatible la interpretación de la transparencia de la cláusula sobre comisión de apertura realizada por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:
"no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen."
En la segunda de las sentencias, además, se incide en los parámetros valorados por el Tribunal Supremo para determinar la abusividad de la cláusula, declarando el TJUE:
"Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que
no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que
no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatarioy el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."
Sobre el control de abusividad en la STJUE de 16 de marzo de 2023 el tribunal explica que "una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia",aportándose como canon de valoración de la abusividad que "no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
La STS de 29 de mayo de 2023 que estamos comentando, considera que el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas por las entidades financieras oscila entre el 0,25 y el 1,50%, criterio que, sin perjuicio de la prueba en cada caso que pueda practicarse, cuantifica importes medios de costes en atención a una cierta información pública obtenida por el Alto Tribunal, pero no impide valorar que no exista desproporción fuera de los márgenes expuestos.
Recientemente se ha dictado sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 943/25 de 16 de junio, cuyo texto en este momento no se conoce, habiéndose dictado nota informativa sobre el contenido de la sentencia por el propio Tribunal, con el siguiente contenido:
"La Sala Primera del Tribunal Supremo ha examinado dos cláusulas de comisión de apertura contenidas en sendas escrituras públicas de préstamo hipotecario y declara que son transparentes y no abusivas.
Para apreciar su validez, aplica las pautas de examen expresadas en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo , que fueron refrendadas por las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/2024 ). Estas sentencias indicaron de manera expresa que la jurisprudencia española en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.
La posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio , esta última ni siquiera menciona las de abril.
La Sala recuerda que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada.
Las pautas de examen son la siguientes:
1.- En relación con el control de transparencia. Debe examinarse:
i) Si se cumple la normativa bancaria vigente en la fecha del contrato que, en los contratos examinados en los recursos era la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en concreto el apartado 4.1 de su anexo II, sin que sea necesario que la entidad detalle con precisión la naturaleza de todos los servicios ni que facilite factura de ellos.
ii) Si ha habido un solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se hayan cobrado distintas cantidades.
iii) Si figura claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprenda que consiste en un pago único e inicial y se sepa fácilmente cuál es el coste económico.
iv) Además, debe constatarse que los consumidores hayan tenido conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual).
2.- En relación con el control de abusividad.
i) La expresión del coste de la comisión en forma de un porcentaje no puede, por sí sola, determinar la existencia de un desequilibrio importante. Debe ser el juez el que ha de cerciorarse de que se respetan las exigencias de buena fe y de proporcionalidad.
ii) Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, se ha de atender a las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España en la época en la que se celebró el contrato.
Aplicados estos criterios a las cláusulas controvertidas, la sala concluye que:
1.- Se cumplen los parámetros 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994. Consta la entrega a los acreditados de un ejemplar de las tarifas de comisiones, el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante y el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, con anterioridad al otorgamiento.
2.- La cláusula es clara, comprensible y debidamente resaltada.
3.- El consumidor pudo entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.
4.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto.
5.- El coste, del 0,50% del capital en una y del 1% en la otra, se encuentra dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares por lo que no se considera desproporcionada.
TERCERO.-Valorando los parámetros expuestos la cláusula supera el control de transparencia, pues informa del contenido de la comisión de apertura de manera gramaticalmente comprensible en el texto de la escritura, separadamente del resto de las comisiones, sin que conste solapamiento con otros gastos o comisiones, indicándose claramente la cuantía que constituye la comisión y la forma de pago, al momento de formalizarse la operación.
Consta en el preliminar de la escritura, que los prestatarios, antes de suscribir el contrato han recibido de la entidad UCI la ficha personalizada, la oferta vinculante y un anexo con los citados documentos. E incluso que con el fin de ratificar que la información ha sido suficiente y adecuada para conocer el alcance de la operación, antes de proceder a la firma de los documentos, han cumplimentado un cuestionario previo del cliente hipotecario.
El Notario autorizante manifiesta la conformidad de las cláusulas del contrato con la oferta vinculante, sin que existan discrepancias u otras condiciones no financieras que impliquen gastos o comisiones que deberían haberse incluido en las comisiones financieras.
No siendo preciso el detalle y acreditación de los servicios retribuidos y resultando de la documentación analizada que el consumidor pudo apreciar y conocer el coste real de la comisión de apertura, su cuantía, su proporcionalidad con el préstamo y la forma de pago, conocimiento previo a la propia suscripción del contrato, a través de la oferta vinculante y del folleto informativo sobre comisiones que se declara recibido, estimamos que supera el control de transparencia material
En relación al control del contenido o abusividad acudimos al análisis de los criterios fijados por el Tribunal Supremo. La comisión de apertura no se solapa en el contexto del contrato con otros servicios o gastos ya retribuidos, y resulta desproporcionada, para lo cual sirve de referencia el quantumdel préstamo, que no es lo retribuido por la comisión, pero sí permite apreciar, sin entrar en un control de precios, su adecuación al servicio retribuido. La cuantía de la comisión de apertura no excede del 1,00% del total del préstamo, cuantía que se inserta dentro de los parámetros habituales sostenidos por el Tribunal Supremo con apoyo en las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura en España.
Por ello no estimamos que concurra el desequilibrio contractual contrario a la buena fe que determina la abusividad de la cláusula. Superando la cláusula ambos controles de transparencia y abusividad, debe declararse, con estimación del recurso formulado por la entidad UCI, su validez, dejando sin efecto la condena al pago del importe abonado por dicha comisión contenida en la sentencia recurrida.
CUARTO.-Sobre las costas procesales.
El motivo de recurso debe ser desestimado. En relación con la trascendencia de la reclamación previa del consumidor respecto de un allanamiento ulterior de la entidad predisponente la STS 25 de abril de 2024 ( ROJ: STS 2040/2024), adaptando su jurisprudencia a la del TJUE en materia de allanamiento por parte de el predisponente, al que ha precedido un requerimiento extrajudicial por el consumidor, argumenta:
"La STJUE de 13 de julio de 2023
1.- La STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), para aquellos casos como el presente en los que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.
2.- La STJUE parte de la base de que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad [apartado 24]. Y a continuación establece que, si bien el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor interesado, es necesario examinar si, habida cuenta de las particularidades del procedimiento nacional de que se trate, existe un riesgo no desdeñable de que se le disuada de hacer valer los derechos que la Directiva 93/13 le otorga [apartado 28].
En relación con el art. 395 LEC y la necesidad de llevar a cabo un requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para que tenga efecto sobre las costas, el TJUE aprecia que la exigencia de la normativa nacional de agotar esa vía previa de resolución extrajudicial, siendo legítima y razonable, recae solo sobre el consumidor:
"Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [apartado 32].
"Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC , que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" [apartado 34].
"Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35].
"Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" [apartado 36].
"Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven" [apartado 37].
3.- Estas consideraciones del TJUE nos llevan a matizar nuestra jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.
4.- En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre ) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero ), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019 ).
5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas."·
Y si bien es cierto que en la fecha de la reclamación extrajudicial formulada no se habían dictado las sentencias del Tribunal Supremo de 2019 que vienen a establecer de manera definitiva el alcance de la acción restitutoria en materia de nulidad de dicha cláusula, sí existía una jurisprudencia cierta sobre la nulidad general de la atribución de todos los gastos al prestatario, y desde 2016 una jurisprudencia firme sobre la nulidad de los intereses de demora que excedieran en dos puntos el interés remuneratorio pactado, habiéndose incluso modificado ya el artículo 114 LH por la Ley 1/13 de 14 de mayo. Este clima jurisprudencial exigía del prestamista una actitud proactiva y una iniciativa en la supresión de ambas cláusulas, incluso con las eventuales dudas de la acción restitutoria de la cláusula gastos.
En todo caso, conviene reiterar que tanto en los supuestos en que acogiéndose la nulidad de una cláusula por abusiva no se estima íntegramente la acción restitutoria, como en aquellos en que ejercitándose la nulidad de varias cláusulas la sentencia solo acoge la de alguna de ellas, el principio de efectividad en la tutela del consumidor se integra también por la imposición de las costas a la predisponente, a pesar del acogimiento solo parcial de la totalidad de las pretensiones. Así lo hemos sostenido en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2024 ( ROJ: SAP CA 2735/2024): "[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020 , "CY y Caixabank, S. A." .
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017 , Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015 .
En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede la imposición de las costas de primera instancia al Banco y ello pese a que no se estima la totalidad de la reclamación económica. Como señala la doctrina más reciente del Tribunal supremo, aún cuando se considerara que existe una estimación parcial, procede dicha condena en costas. Doctrina contenida en las SSTS 418/2023, de 28 de marzo , y 991/2023 y 994/2023, ambas de 20 de junio .
En la primera de ellas, Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 28 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo argumenta: "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA."
Y, en la STS 994/2023, de 20 de junio , se señala:
" Decisión de la sala. Costas. Estimación del motivo. Principio de efectividad.
1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA.
En consecuencia procede imponer las costas de la primera instancia al banco demandado, como solicita la recurrente."
En igual sentido, en la STS 991/2023, de 20 de junio , se dice:
"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a la subrogación en el préstamo hipotecario, firme tal pronunciamiento, sin que por tanto proceda examinar su acierto, aunque no se estime la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo del recurso, manteniendo la imposición de las costas de la primera instancia a la parte apelante.
En relación a las costas de la apelación, y estimándose parcialmente el recurso, de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC, no se imponen las costas a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución al apelante del depósito que se hubiere constituido para apelar.
