Sentencia Civil 367/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1047/2017 de 17 de junio del 2025

PRIMERO.- Como cuestión previa y como quiera que en los motivos primero y segundo las alegaciones que realiza la dirección jurídica de la apelante en el escrito de interposicion del recurso al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a la vulneración de normas y garantías procesales, en concreto del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes derivados del artículo 24.2 de la Constitución Española, relativas a la denegación por el "Juez a quo" de las periciales de los economistas Don Juan Pedro y Doña Marina, hemos de tener en cuenta que la Sala mediante auto que fue recurrido en reposición y confirmado admitió la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia, la cual tuvo lugar en la vista celebrada siendo sometida, por lo tanto, a los principios de inmediación judicial y contradicción de las partes, por lo que los motivos del recurso referenciados relativos a la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en su vertiente de la tutela judicial efectiva y en relación a la utilización de los medias de prueba pertinente en el momento actual carece de objeto.

SEGUNDO.- En el tercer motivo del recurso se alega una errónea valoración de la prueba practicada con infracción de los artículo 217.7 y 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar la "Juez a quo" en el Juicio Verbal correctamente aportados los documentos que habían sido sucesivamente requeridos al apelado en virtud de solicitud de la representacion de la apelante a través de la providencias de fechas 13 de Julio de 2.014, 7 de Julio de 2.014 y 24 de Julio de 2.014 así como la diligencia de ordenación de 3 de Julio de 2.017, pues considera que el apelado en lugar de presentar los documentos requeridos presentó otros distintos. Sin embargo dicha cuestión resulta, a los efectos procesales alegados, inoperante ya que al contrario de lo que ocurrió en la situación descrita en el fundamento jurídico anterior, no se ha realizado en esta segunda instancia solicitud probatoria alguna para tratar de subsanar el defecto procesal alegado, y todo ello sin perjuicio de que en la valoración de dicha prueba se tenga en cuenta la disponibilidad probatoria del apelado así como su conducta procesal en dicho sentido.

TERCERO.- En el motivo cuarto del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones se alega la infracción de los artículos 1.344 y 1347.2 del Código Civil al negar el carácter ganancial de las correspondientes partidas de la inicial propuesta de inventario con el argumento de que las sociedades relacionadas en dicho motivo fueron constituidas con anterioridad a la celebración del matrimonio de los litigantes. Efectivamente, la "Juez a quo" expone en la Sentencia apelada que las partes contrajeron matrimonio el día 20 de Febrero de 2.004 y por sentencia de fecha 3 de Febrero de 2.011 se declaró el divorcio por lo que al haberse constituido las sociedades que expone con fecha anterior concluye con el carácter privativo del demandado y apelado. Ahora bien, como acertadamente se expone en el escrito de interposicion del recurso por la dirección jurídica de la apelante la "Juez a quo" confunde la cuestión planteada por la misma que no es otra que la ganancialidad de los rendimientos, frutos y ganancias, cuestión muy diferente a la ganancialidad de la propiedad o las participaciones en el capital social de dichas entidades sociales.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en lo que aquí interesa, que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".Tradicionalmente, de conformidad con un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que se cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocida, se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (« citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita. Y además, hay que tener en cuenta que el segundo párrafo del art. 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en redacción plenamente coincidente con el párrafo segundo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal. Esta previsión legal, coherente con el principio general de que la nulidad de actuaciones se declara a instancia de parte, salvo casos excepcionales, se basa en el carácter meramente anulable de los actos procesales, de modo que en ningún caso puede decretarse una nulidad de actuaciones no solicitada por las partes, a salvo los supuestos de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o cuando se haya empleado violencia o intimidación sobre el tribunal, ya que en estos casos nos hallamos ante nulidad de pleno derecho que puede ser declarada de oficio por el tribunal en cualquier tiempo.

Así pues, la sentencia recurrida vulnera el principio de congruencia pues confunde la cuestión planteada en la solicitud y propuesta de inventario, que es la de la ganancialidad de los rendimientos, frutos y ganancias que producen determinados bienes pertenecientes al señor Segundo con la ganancialidad o la privacidad de los bienes (la propiedad o las participaciones en el capital social de las compañías) que producen los rendimientos, frutos y ganancias que son la fuente de aquellos, alterando la causa de pedir solicitada. Por todo ello y en plena coherencia con lo expuesto en esta fase procesal el motivo ha de ser estimado, ya que lo resuelto por la "Juez a quo" en la primera instancia, como se acaba de exponer, no coincide con lo solicitado por la apelante y actora, que, como luego veremos, reproduce su petición en esta segunda instancia, y de conformidad con el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso, y que, de conformidad con el artículo 227.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.

CUARTO.- Se alega por el apelado en el escrito de oposición al recurso que la alegación realizada por la dirección jurídica de la apelante relativa a la doctrina del levantamiento del velo social, aparte de ser extemporánea, afecta tanto al objeto del proceso como a la causa petendi, por lo que, esta solicitud de penetrar en el sustratum personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, sin al menos probar o establecer indicios sobre una posible conducta fraudulenta no debe ser admitida, y menos resuelta, por la vía recurso de apelación.

Efectivamente, como tiene declarado un reiterado criterio jurisprudencial las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31 de Julio 2.002, 10 de Diciembre de 2.003 y 9 de Mayo de 2.005 , entre otras muchas), no cabiendo variar a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de apelación las cuestiones controvertidas en la primera instancia a tenor de la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libelli", ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ( "pendente apellatione nihil innovetur").

De conformidad con el artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "1. Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges o sus herederos, podrá solicitar la formación de inventario.2. La solicitud a que se refiere el apartado anterior deberá acompañarse de una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil. A la solicitud se acompañarán también los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta".Ciertamente que en la solicitud inicial de las presentes actuaciones no se especifica una fundamentación jurídica en la que se manifieste de manera explícita que la causa de la inclusión de las correspondientes partidas en el activo ganancial, pero sí que contiene un relato fáctico pormenorizado que permite sin esfuerzo inferir fácilmente el por qué de dicha solicitud. A mayor abundamiento de lo anterior, dado que en el acta de Formación de Inventario de Gananciales de 24 de Julio de 2.014 surgieron determinadas controversias que motivaron el correspondiente Juicio Verbal que resuelve la sentencia apelada, en el seno del mismo se explicaron las razones y motivos que fueron esgrimidos por la dirección jurídica de la actora, así como de forma reiterada en los escritos de solicitud de prueba y los numerosos recursos formulados. Y, finalmente, dado que la sentencia apelada se pronuncia en el sentido que se explica en el fundamento jurídico de esta sentencia, en la vista del recurso ante la Sala vuelen a reiterarse la argumentos que venia sosteniendo la dirección jurídica de la apelante, por todo lo cual procede la desestimación de la solicitud que realiza la dirección jurídica del apelado.

QUINTO.- Resueltas las cuestiones procesales que se han planteado y entrando en el fondo del recurso, frente a la sentencia desestimatoria de la demanda inicial de las actuaciones dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Roque se alza la apelante alegando su dirección jurídica tanto en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones como en la vista del recurso una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada. A tal efecto debe significarse que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de mayo de 1981, 23 de septiembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. A lo que debe añadirse que, para combatir la valoración probatoria que hace el juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en que medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen. Por todo ello los apelantes deberán, para que prospere su recurso, indicar qué hechos han sido erróneamente admitidos, o qué pruebas han sido defectuosamente valoradas, razonando de manera clara y completa la incorrecta utilización de las reglas de valoración.

No obstante lo anterior, el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe la inversión de la carga de la prueba cuando no está prevista legalmente, pero no debe omitirse que en algunos casos pudiera aplicarse la regla de la facilidad probatoria (artículo 217.7). Como luego se expondrá hemos de tener en cuenta que no movemos en el ámbito de empresas o sociedades relacionadas unas con otras, en las que, al parecer, el apelado tiene mayor o menor participación, incluso legando a tratarse de sociedades con un único socio, teniendo muchas de ellas domicilio en el extranjero así con en los denominados paraísos fiscales, por l que la aplicación de la doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo 14 de junio de 2011 y 8 de octubre de 2004). Efectivamente, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia sin pronunciamiento decisorio que se establece en los artículos 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (artículos 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la doctrina jurisprudencial.

Y, asimismo, cobra extraordinaria importancia la utilización de la prueba indiciaria, regulada tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en el Código Civil, y ampliamente desarrollada por una doctrina jurisprudencial tan conocida y reiterada que su cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocida.

Dicho lo anterior, constituye el objeto del presente recurso la inclusión en el activo ganancial de las siguientes partidas:

a) crédito de la sociedad de gananciales contra don Segundo por los beneficios obtenidos en la sociedad Plauvia S.L. en el ejercicio de 2007, derivados de la venta de los inmuebles/fincas de propiedad de la compañía sitas en la DIRECCION000, en San Roque (registrales números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de San Roque), llevada a cabo el día 20 de Noviembre de 2007, beneficios que fueron reinvertidos en la compra de la finca denominada " DIRECCION001", del término municipal, de San Roque (finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de San Roque ) que fue realizada por el Sr. Segundo a través de la sociedad Pasalrio Spain S.L. el día 15 de Noviembre de 2007.

b) crédito de la sociedad de gananciales contra don Segundo por importe de trescientos cuarenta y cinco mil euros (345.000 €) que entregó a la sociedad Pasalrio Spain S.L. para materializar el primer pago del precio de la compra realizada el 15 de noviembre de 2007 de la finca denominada " DIRECCION001", del termino municipal, de San Roque (finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de San Roque).

c) crédito de la sociedad de gananciales contra don Segundo por los beneficios obtenidos y destinados a reservas por la sociedad " DIRECCION002", durante los ejercicios de 2004 a 2009 ambos inclusive, las cuales determinaron un incremento del valor de la participación que el demandado detentaba en la sociedad "Newcote International Limited", de Bahamas, ascendente a un 43,2 % de la misma.

d) crédito de la sociedad de gananciales contra don Segundo por los dividendos recibidos de la sociedad " DIRECCION002" correspondientes a los beneficios repartidos en el ejercicio social cerrado a 31 de julio de 2010 por importe de OCHO MILLONES QUINIENTAS MIL LIBRAS ESTERLINAS (8.500.000 libras esterlinas) y percibidos por el demandado a través de su sociedad matriz "Newcote International Limited", de Bahamas, en proporción correspondiente a la participación que detentaba en la misma.

Como punto de partida, hemos de señalar que la sociedad de gananciales es un régimen de comunidad relativa, de manera que no son comunes todos los bienes de los cónyuges, cualquiera que su procedencia o momento de su adquisición, como sucede en los de comunidad universal, sino que la comunidad se ciñe a determinados bienes en función de diferentes criterios y la norma que intenta definir el régimen legal es el artículo 1344 del Código Civil. No obstante, aunque facilite una aproximación inmediata, este precepto no proporciona un concepto claro de la sociedad de gananciales, como lo demuestra el hecho de que haya constituido el punto de apoyo de diversas construcciones sobre la naturaleza jurídica de aquélla y, en definitiva, ha sido tachado de meramente descriptivo, de contener una evidente carga liquidatoria y de aludir únicamente al efecto final del régimen, sin referirse a la esencia del mismo.

Se alude de forma reiterada a lo largo del recurso la inaplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo societario y de los artículos 6.4 y 7 del Código Civil. La doctrina del disregard en la jurisprudencia americana o del durchgriff en la doctrina alemana han ido tomando relevancia poco a poco dentro de la doctrina del Tribunal Supremo. Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 1984 la jurisprudencia entiende que "en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados por la Constitución (arts. 1.1 y 9.3 ), se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) la tesis y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 del Código Civil ) admitiéndose la posibilidad de que los Jueces puedan penetrar ("levantar el velo jurídico") en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 del Código Civil ) en daño ajeno o de "los derechos de los demás" ( art. 10 de la Constitución ) o contra el interés de los socios, es decir de un mal uso de la personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 del Código Civil )".Se ha concretado esta doctrina en posteriores resoluciones ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2006) que señalan la pertinencia de aplicar la misma cuando " ... la compañía mercantil es un simple instrumento para actuar en el tráfico, una apariencia o cobertura formal, apareciendo confundidos los patrimonios, de modo que no cabe alegar la separación de patrimonios por razón de tener personalidad jurídica propia".

En definitiva, se declara que no cabe alegar la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc., permitiendo penetrar en el sustrato de las sociedades, es decir, rasgar el velo (piercing the veil), para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con un fin fraudulento o abusivo con el propósito de perjudicar a tercero y en aplicación de ello el Tribunal Supremo declara que no cabe sostener la prevalencia de la personalidad jurídica o la separación de patrimonios cuando se da una confusión de personalidades y patrimonios, e inexistencia de independencia entre aquellas, hallándonos en realidad ante una mera configuración formal de dos sociedades que no son otra cosa que el desdoblamiento de una persona con fines fraudulentos, rompiendo el principio de buena fe negocial ( Sentencia 5 de Abril de 2.001).

A partir de todos estos elementos (confusión de patrimonios, unidad de caja, vinculación financiera e identidad funcional de las compañías indicadas y la persona física del demandado), resulta evidente que el Tribunal penetre en el sustrato de estas sociedades para descubrir más allá de las titularidades formales societarias y de las personas que ostentan sus cargos de administración quién es el verdadero dueño o socio de las mismas y evitar que la mera interposición de una compañía haga que se le atribuyan a ellas los beneficios, ganancias o resultados económicos positivos, cuando en realidad el auténtico dueño o socio de la compañía es la persona física.

Y la doctrina jurisprudencial expuesta entiende que no se requiere para aplicar el levantamiento del velo un ánimo especial de defraudar sino que basta la utilización objetiva del ente social para la obtención de un resultado contrario al orden jurídico. Así, la Sentencia el Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2.016 mantiene que "la utilización de la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, ya no puede concebirse exclusivamente en clave de un "consilium fraudis" o animus nocendi de los agentes implicados, esto es, desde el plano subjetivo de un deliberado propósito o maquinación de causar un claro perjuicio, tal y como hace la sentencia recurrida, sino que, acorde con la funcionalidad señalada, la noción de fraude también resulta objetivable en aquellos supuestos en donde las partes tienen o deben haber tenido un conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus propias responsabilidades personales..".En definitiva, no se impone la acreditación de elemento subjetivo especial alguno pues la finalidad de eludir el cumplimiento de las obligaciones deriva inmediatamente de la concurrencia del resto de elementos objetivos cuando se produce una confusión tan patente de patrimonios empresariales. Como resulta lógico ha de distinguirse netamente la persona física de la persona jurídica, y ello con independencia de la legislación que regule las mismas, ya que la teoría anteriormente expuesta ha encontrado acogida tambien en ámbitos jurisprudenciales distintos al español. Para la adecuada aplicación de la doctrina jurídica del levantamiento del velo de la sociedad hemos de tener en cuenta que constituye una excepción a la regla general que consiste en que, dentro de las sociedades de responsabilidad limitada, en las sociedades anónimas, no responden personalmente, de las deudas sociales, los socios ( apartados 2 y 3 del artículo 1 de la Ley de Sociedades de Capital) , y, los administradores, tan solo responden personalmente en los supuestos previstos en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, y de la deuda de una sociedad tan solo responde la sociedad deudora con todos sus bienes presentes y futuros ( artículo 1.911 del Código Civil) y sin que, de esas deudas, respondan otras sociedades con personalidad jurídica distinta, aunque formen parte de un mismo grupo empresarial o sean las mismas personas físicas las que sean sus socios o administradores o se trate de personas físicas unidas por vínculos familiares o de amistad.

La doctrina jurídica del levantamiento del velo de la sociedad es un mecanismo al que se puede acudir para evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás y guarda una estrecha conexión con la figura jurídica del abuso del derecho ( artículo 7 del Código Civil) y con la noción del fraude de ley ( apartado 4 del artículo 6 del Código Civil) . Son tan variadas y diversas las múltiples circunstancias que pueden dar lugar a la aplicación de la doctrina jurídica del levantamiento del velo de la sociedad que no puede quedar reducida a unos concretos supuestos que constituyan "numerus clausus", habiendo sido estudiada por numerosas Sentencias del Tribunal Supremo como son las fecha 24 de marzo de 2.023, 5 de octubre de 2021, 20 de julio de 2020, 30 de enero de 2018, 9 de marzo de 2.014, 6 de Junio de 2.011, 16 de octubre de 2.006, 16 de Julio de 2.004, 14 de marzo de 2.003, 5 de abril de 2.001, 25 de Enero de 1988, 28 de mayo de 1.984 y 24 de Septiembre de 2.1.987, entre otras muchas.

Asimismo, y como ya hemos dicho en otras ocasiones, conforme al artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el artículo 810.5 ya en fase de liquidación no de inventario, se prevé la designación del contador que practique las operaciones divisorias del caudal así como el nombramiento de peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes. Igualmente, el artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también de aplicación a la fase de liquidación del régimen económico matrimonial, recoge como el contador, y los peritos en su caso designados para auxiliar al contador, procederán a practicar el inventario, cuando éste no hubiese sido hecho, y el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario, en nuestro caso consorcial. Por su parte, el artículo 786.1 establece como el contador ha de respetar las reglas establecidas por el testador a la hora de hacer el inventario, el avalúo, liquidación y división de los bienes. Y por último, el artículo 786.2 señala cómo en el cuaderno o escrito que ha de presentar el contador se expresará la relación de los bienes que formen el caudal partible [inventario], el avalúo de los comprendidos en esa relación y la liquidación, división y adjudicación.

Parece claro pues que se distingue claramente inventario de avalúo en dos momentos diferentes lo cual, por otra parte, tiene su razón de ser porque, como se verá posteriormente, el valor a tener en cuenta es el de la liquidación, sólo posible a la liquidación del régimen ( artículo 810.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , mientras que la fase de inventario puede tener lugar en un momento muy anterior ( artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Por todo ello, la referencia del artículo 809.2 a la controversia sobre el importe de cualquiera de las partidas, a nuestro modo de ver, no debe interpretarse como referencia al importe de los bienes según su avalúo, sino exclusivamente al importe de las partidas, incluidas o excluidas, a que se refieren los artículos 1397 y 1398 del Código Civil, por todo lo cual los pronunciamientos que se hagan en la sentencia en cuanto a cantidades, tienen un valor meramente provisorio o provisional que puede ser modificado en aquella fase de liquidación propiamente dicha, no así la determinación del concepto a que responde la partida.

SEXTO.- Sentado cuanto antecede y por lo que se refiere a la primera de las partidas, los beneficios obtenidos en la sociedad Plauvia S.L. en el ejercicio de 2007, derivados de la venta de los inmuebles/fincas de propiedad de la compañía sitas en la DIRECCION000, en San Roque (registrales números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de San Roque), llevada a cabo el día 20 de Noviembre de 2007, que luego fueron reinvertidos en la compra de la finca denominada " DIRECCION001", del término municipal, de San Roque (finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de San Roque ) que fue realizada por el Sr. Segundo a través de la sociedad Pasalrio Spain S.L. el día 15 de Noviembre de 2007, entendemos que el señor Segundo es el único dueño y socio de las sociedades españolas Plauvia S.L y Pasalrio Spain, S.L así como de las entidades instrumentales "Vanessa Limited", de Gibraltar, y "Pasalrio Limited", de Malta, (únicas titulares respectivamente de las participaciones y del capital social de aquellas).

Consta en las actuaciones la prueba de interrogatorio del apelado en el Juicio de Divorcio Contencioso en la que explica que sus acciones o participaciones sociales forman parte de un un trust cuyo beneficiarios son él y los hijos y en su declaración ante el Alto Tribunal de Justicia, División de Familia, de Londres, (folios 23 a 59) definió las sociedades Plauvia S.L. y Pasalrio Spain S.L. (dueñas de las fincas de la DIRECCION000, y de la DIRECCION001) como unas estructuras societarias que pertenecen a su fondo de pensiones. Explicando que el dinero que obtuvo Plauvia S.L. en la venta de las fincas situadas en la DIRECCION000, San Roque, (fincas registrales números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de San Roque), realizada el 20 de Noviembre de 2007, se lo utilizó para pagar la compra de la finca llamada DIRECCION001, (registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de San Roque). Dicha circunstancia evidencia, a través de la correspondiente prueba indiciaria, la existencia de datos objetivos que revelan la confusión de los patrimonios del señor Segundo y de las sociedades Plauvia S.L. y Pasalrio Spain, S.L. en tanto que los fondos obtenidos por la primera los traspasa automáticamente a la sociedad Pasalrio Spain, S.L. para que ésta pueda pagar la compra de la finca DIRECCION001.

Si a ello se añade el hecho de que la finca NUM000 del Registro de San Roque ( DIRECCION000) estaba hipotecada por Plauvia S.L. para garantizar un préstamo personal de Segundo, que se cancela el mismo día de la venta (20 de noviembre de 2007) ante el mismo notario de San Roque señor Camarena de la Rosa (inscripciones 5ª y 6ª de las notas simples de la finca NUM000 que figuran unidas tanto al dictamen del señor Juan Pedro así como de forma a los folios 168 a 180 de las actuaciones), se pone de manifiesto la estrecha vinculación financiera entre el propio demandado y la sociedad Plauvia S.L..

Y finalmente si, a tenor de la declaración del señor Segundo ante el Alto Tribunal de Justicia, División de Familia, de Londres, la razón de ser de ambas compañías (Plauvia S.L. y Pasalrio Spain S.L.) es idéntica, es decir, detentar la titularidad jurídica de las fincas que constituyen su propia vivienda personal o familiar, se corrobora la plena identidad funcional entre las compañías mencionadas y el señor Segundo pues estas sociedades no hacen más que ser el instrumento que utiliza el apelado para detentar la titularidad de dichos bienes.

A partir de todos estos elementos (confusión de patrimonios, vinculación financiera e identidad funcional de las compañías indicadas y el señor Segundo), conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta el Tribunal puede entrar en el sustrato de estas sociedades para descubrir más allá de las titularidades formales societarias y de las personas que ostentan sus cargos de administración quién es el verdadero dueño o socio de las mismas y evitar que la mera interposición de una compañía (Vanessa Properties Limited como dueña del capital de Plauvia S.L. o Pasalrio Limited, dueña de Psalrio Spain S.L.) haga que se le atribuyan a ellas los beneficios, ganancias o resultados económicos positivos de Plauvia S.L., cuando en realidad el auténtico dueño o socio de la compañía es el señor Segundo, que es quien se adueña de los beneficios, pues lo contrario es un fraude de ley ( artículo 7 del Código Civil) que vulnera los derechos e intereses de la sociedad de gananciales tal como los protege la atribución de ganancialidad prevista en los artículos 1344 y 1347.2º del Código Civil

En esta operación de levantamiento del velo de las sociedades Plauvia S.L. y Pasalrio Spain S.L. se ha de tener en cuenta que por la apelante se han utilizado todos los medios para indagar la titularidad real y societaria de las misma a través de requerimientos judiciales instados frente al señor Segundo, resultando evidente que la sociedad Vanessa Properties Limited (dueña del 100 % del capital de Plauvia S.L.) fue dada de baja o cancelada por el Registrador de Compañías de Gibraltar el 29 de Septiembre de 2.008, como se desprende de la documentación aportada por el propio demandado, lo que impide obtener cualquier información sobre ella, o el hecho de que su filial, la sociedad Plauvia SL, tenga cerrada su hoja en el Registro Mercantil de Cádiz desde el año 2.006 por no presentar cuentas sociales, como también se desprende de la información registral aportada, esto es, desde que materializó los beneficios reclamados como gananciales, o el hecho de que estén domiciliadas las sociedades matrices en paraísos fiscales lo que dificulta toda indagación acerca de la titularidad real de las compañías. Además de la facilidad y disponibilidad probatoria del apelada a la que inicialmente hacíamos alusión, en la propia sentencia de divorcio se hacia alusión a que, a la hora de fijar pensiones alimenticias "no había sido posible concretar con exactitud los ingresos de don Segundo como consecuencia de la opacidad existente en el entramado de empresas con las que está vinculado, la mayoría radicadas en paraísos fiscales" (sic). El levantamiento del velo societario nos lleva en definitiva a la conclusión de que el señor Segundo es el único dueño y socio de las sociedades españolas Plauvia S.L y Pasalrio Spain, S.L, y el receptor de los beneficios obtenidos por Plauvia S.L. en el ejercicio de 2007 por la venta de las fincas de su propiedad en la DIRECCION000, en San Roque (registrales números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de San Roque), llevada a cabo el día 20 de Noviembre de 2007, y re invertidos en la compra de la finca denominada " DIRECCION001", del término municipal, de San Roque (finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de San Roque) llevada a cabo por la sociedad Pasalrio Spain S.L. el día 15 de Noviembre de 2007. Y, a mayor abundamiento de lo anterior, la prueba de que el señor Segundo es el único dueño, socio y accionista de las sociedades Plauvia S.L. y Pasalrio Spain SL. se infiere de la declaración hecha ante el notario por el propio administrador de la compañía, señor Mauricio, el día 16 de octubre de 2014 en la escritura autorizada con el número 1.191 de su Protocolo (Documental aportada en la vista del Juicio Verbal) donde identifica a don Segundo como el titular real de la compañía "Pasalrio Spain S.L.". Dicha circunstancia permite inferir que si el dinero obtenido por la sociedad Plauvia SL se utilizó en pagar la finca DIRECCION001, a través de la sociedad Pasalrio Spain SL, y que si el apelado es el dueño real de la sociedad Pasalrio Spain SL, también lo ha de ser necesariamente de la sociedad Plauvia SL pues de lo contrario Plauvia SL estaría donando o regalando a un tercero (Pasalrio Spain S.L.) sin causa que lo justifique una cantidad de dinero que alcanza los 6.550.000 euros, lo que es contrario a la lógica por ser algo ajeno al lucro que persiguen las compañías mercantiles.

Por todo ello, la Sala entiende que el apelado, realmente y con abstracción de la forma, es el único socio de las sociedades Plauvia S.L. y Pasalrio Spain SL, utilizadas como subterfugio para encubrir su propia personalidad personalidad, bien por motivos fiscales o de otra naturaleza, y por tanto el receptor de los beneficios obtenidos por Plauvia S.L. con las operaciones reseñadas. En este aspecto es bastante claro el informe pericial realizado por Don Juan Pedro, que manifiesta que el apelado reúne las condiciones de hipotecante no deudor que no resulta lógica y entendible sin una relación directa, así como una serie de préstamos entre sociedades de dudosa credibilidad si entandemos a las fechas de constitución de las mismas, existiendo una relación directa entre la fecha de constitución de las sociedades y las operaciones inmobiliarias realizadas.

Por lo anteriormente expuesto, procede la estimación del motivo y la inclusión de la partida en el activo ganancial, concretándose la cuantía de la misma, con abstracción de lo que pueda establecerse en la fase de avalúo, en el importe de los beneficios obtenidos por Plauvia S.L. en la venta de las fincas de su propiedad (registrales números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de San Roque), que se constata por la diferencia entre el precio de compra de ambas fincas más impuestos y gastos aparejados por la compra (2.835.000 € + 1.214500 €) y el precio de venta de las mismas (7.350.000€), como se desprende las certificaciones del Registro de la Propiedad aportadas como prueba documental, lo que importa la suma de 3.343.312 euros.

SEPTIMO.- En segundo lugar se alega un error en la valoración de la prueba con infracción de la presunción de ganancialidad establecida en el artículo 1.361 del Código Civil al negar la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del crédito de la misma contra el apelado por importe 345.000 € que entregó a la sociedad Pasalrio Spain S.L. para materializar el primer pago del precio de la compra realizada el 15 de noviembre de 2007 de la finca denominada " DIRECCION001", del termino municipal, de San Roque (finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de San Roque). La cantidad de 345.000 € aparece entregada antes del acto de la compraventa de la finca llevada a cabo el 15 de noviembre de 2017 como se desprende de la certificación del Registro de la Propiedad de San Roque aportada en la vista del Juicio Verbal. La misma cantidad aparece en la inscripción número 2 de ampliación de capital de la compañía Pasalrio Spain S.L., cuya certificación mercantil tambien fue aportada en dicho momento procesal, bajo la figura de un préstamo recibido por la sociedad Pasalrio Spain SL el día 26 de abril de 2007 proveniente de su compañía matriz y socio único la compañía Pasalrio Limited, siendo evidente que a fecha de 26 de abril de 2007 no existía ni la sociedad Pasalrio Spain S.L., que se constituyó el 15 de octubre de 2007, ni su compañía matriz y socio único Pasalrio Limited que se constituyó en Malta el 18 de septiembre de 2007 como se comprueba en las primeras líneas de la inscripción 1 de la constitución de la compañía Pasalrio Spain SL. Dado que la sociedad Pasalrio Spain S.L. pertenece al apelado (entre otras, la declaración hecha ante el notario de Los Barrios señor Corrales Andreu por el propio administrador de la compañía señor Mauricio el día 16 de octubre de 2014 en la escritura autorizada con el número 1.191 de su Protocolo según Documental 9º de la lista de prueba aportada en el acto del Juicio Verbal) y es la titular de su vivienda familiar o personal, la cantidad de 345.000 euros sólo pudo ser entregada a Pasalrio Spain S.L. y pagada por el señor Segundo con dinero presuntivamente ganancial ( artículo 1.361 CC) mientras no se pruebe lo contrario, cosa que no se ha hecho.

OCTAVO.- En tercer lugar, se alega un error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 1344, 1347.2, 1359 y 1360 del Código Civil al negar la inclusión en el Activo de la sociedad de gananciales del crédito de la misma contra don Segundo por los beneficios obtenidos y destinados a reservas por la sociedad " DIRECCION002", durante los ejercicios de 2004 a 2009 ambos inclusive, las cuales determinaron un incremento del valor de la participación que el demandado detentaba en la sociedad "Newcote International Limited", de Bahamas, y ascendente a un 42,3 % de la misma, sociedad matriz de " DIRECCION002".

La sociedad de Gibraltar " DIRECCION002" tiene un capital social de 4000 libras esterlinas, dividido en 2000 acciones Ordinarias de la "Clase A" CON VOTO, de un valor nominal de 1 libra esterlina cada acción, y otras 2000 acciones Ordinarias de la "Clase B" SIN VOTO, -toda vez que las demás acciones preferentes de la compañía nunca se desembolsaron- así consta en los informes anuales de la compañía cerrados a 31 de agosto de cada ejercicio de 2004 a 2010 y en las Cuentas Anuales del ejercicio 2004 (Apartado 10), Apartado 11 de las Cuentas Anuales de los ejercicios 2005 a 2009 y Apartado 12 de las Cuentas Anuales el ejercicio 2010 depositadas en el Registro de Compañías de Gibraltar y aportados como documental n º 7 en el acto de Juicio Verbal) prueba propuesta por nuestra parte.

La compañía "Newcote International Limited", de Bahamas, es dueña de la mitad del capital social de la anterior, al ser titular de las 2000 acciones de la clase A CON VOTO, mientras que las otras 2000 acciones de la "Clase B" SIN VOTO pertenecen a la entidad " DIRECCION003" como se comprueba en el Perfil Societario de " DIRECCION002" emitido por el Registro Oficial de Compañías el 31 de enero de 2011 (folios 185 a 188) y en los informes anuales de la compañía cerrados a 31 de agosto de los ejercicios 2007 en adelante depositadas en el Registro de Compañías de Gibraltar y aportados como documental n º 7 en el acto del Juicio Verbal).

De todo ello se infiere que "Newcote International Limited" detenta el control efectivo de " DIRECCION002" ya que es el único socio que goza de derechos políticos y por tanto el único socio que puede tomar en el seno de la compañía decisiones de carácter empresarial.

Asimismo, el señor Segundo, a su vez, es titular de una participación en la sociedad "Newcote International Limited" del 42,3 por ciento del capital social de la misma como se desprende de la Respuesta dada por el Comisario del Juego del Gobierno de Gibraltar a la Comisión Rogatoria que se le remitió (Documental Pública n º 8 de la lista de prueba propuesta y admitida por la Providencia de fecha 16 de diciembre de 2014 y ratificada por Auto de 19 de junio de 2015, al amparo del artículo 1.a) del Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo de la Unión Europea relativo a la cooperación entre órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil). En concreto el Comisario del Juego del Gobierno de Gibraltar declaró: ..... (en el mes de mayo de 2014) el Sr. Segundo cesó efectivamente de ser el principal propietario y controlador de la compañía.... Así pues el apelado fue dueño del 42.3% del accionariado de la compañía Newcote International Limited, que es la compañía matriz que controla DIRECCION002 hasta el mes de mayo de 2014. No tenemos por qué creer que no hubiera sido el accionista de dicho 42,3% durante toda la vida de Newcote International Limited ya que hubiera estado obligado a comunicarnos cualquier cambio material. No he sido capaz de encontrar cambio material alguno a la titularidad o control de Newcote International Limited en nuestros archivos, por lo que confío en que fue accionista del 42.3 % en dicha compañía desde su constitución hasta mayo de 2014. No conozco ninguna compañía por la denominación de DIRECCION003, y no existe rastro alguno de ella donde esperaría encontrar a dicha compañía dentro de nuestros archivos....

Por todo ello, el apelado ha sido administrador de la compañía " DIRECCION002" durante el tiempo que duró el matrimonio y es quien firma todos sus informes anuales de gestión y balances anuales aportados como medios de prueba a excepción de los ejercicios 2006 y 2004, de lo que se infiere que es quien verdaderamente ha ejercido el control efectivo de la sociedad " DIRECCION002" por su cargo de administrador de la misma y como detentador final de los derechos de voto dentro de ella por su condición de accionista mayoritario de la sociedad "Newcote International Limited" que es la que tiene los derechos políticos en " DIRECCION002".

Dicha circunstancia no sólo se deduce del informe del Comisario del Juego de Gibraltar cuando describe al demandado como el principal propietario y controlador de la compañía sino de la carta de los propios abogados del demandado señores Taylor-Wessing de 4 de febrero de 2015 aportada como documental n º 3 en el acto del Juicio Verbal en la que manifiestan que el demandado procedió el 15 de mayo de 2014 a vender todas sus acciones en Newcote (Newcote International Ltd) en el marco de una reclamación ante un Tribunal de Londres entre el mayor accionista de Newcote (Newcote International Ltd) y el principal acreedor de la misma.

Acreditados los hechos anteriores hay que señalar que la compañía " DIRECCION002" pasó de tener un valor neto negativo de 2.240.007 libras esterlinas en el ejercicio 2006 a un valor neto positivo de 5.217.393 libras esterlinas y ello como consecuencia de adicionar a los fondos propios, como reservas, el beneficio que había obtenido en el ejercicio (7.457.400 libras esterlinas). Igualmente en el ejercicio de 2007 pasó a tener un valor neto positivo de 18.562.701 libras también como consecuencia de adicionar a los fondos propios, como reservas, el beneficio obtenido en el ejercicio (13.345.308 libras esterlinas). También en el ejercicio de 2008 pasó a tener un valor neto positivo de 27.554.804 libras esterlinas como consecuencia de adicionar a los fondos propios, como reservas, el beneficio obtenido en el ejercicio (13.345.308 libras esterlinas). Y en el ejercicio de 2009 pasó a tener un valor neto positivo de 38.828.144 libras esterlinas como consecuencia de adicionar a los fondos propios, como reservas, el beneficio obtenido en el ejercicio (13.345.308 libras esterlinas). Finalmente en el ejercicio de 2010 pasa a tener un valor neto positivo de 24.609.048 libras esterlinas como consecuencia del pago del dividendo a los titulares de las acciones de la Clase A (8.500.000 libras esterlinas) y la compensación de las pérdidas del ejercicio (5.719.096 libras esterlinas).

La conclusión a la que se llega es que el incremento de los fondos propios y del valor patrimonial de la compañía " DIRECCION002" en ese período fue, por tanto, la consecuencia de no repartir dividendos y llevar los beneficios obtenidos a reservas de la compañía y que tal hecho tenía su causa y origen en una decisión tomada por el señor Segundo, insistimos, que es quien realmente controla la sociedad "Newcote International Limited", única accionista que tiene derecho de voto en la primera compañía como titular de las 2000 acciones Ordinarias de la "Clase A" CON VOTO de su capital social, y sobre la que el demandado posee el 42,3% de ella, además de ser administrador de aquella.

Como consecuencia de lo anterior el incremento del valor de capitalización y de los fondos propios de la sociedad " DIRECCION002" que pasó de tener un valor negativo a otro valor patrimonial de 24.605.048 libras esterlinas en fondos propios a final del ejercicio de 2010. En segundo lugar se produjo un incremento del valor de las acciones que "Newcote International Limited" posee en " DIRECCION002" (2000 acciones Ordinarias de las 4000 que componen su capital social).Y en tercer lugar, como consecuencia de los efectos anteriores, el señor Segundo ha visto incrementado el valor de su propia cartera de acciones o participaciones en la sociedad "Newcote International Limited", al ser titular del 42,3 por ciento del capital social de la misma y del que se ha beneficiado y apropiado como consecuencia de la venta de las mismas realizada el día 15 de mayo de 2014 según reconoció en el acto del juicio y confirma la carta de los propios abogados del demandado señores TaylorWessing de 4 de febrero de 2015 aportada como documental n º 13 de la lista de nuestra parte aportada en el Juicio Verbal.

En definitiva, a lo largo del tiempo en que estuvo vigente la sociedad de gananciales, especialmente los años 2006 a 2009 ambos inclusive, se ha producido un incremento del valor patrimonial de las compañías " DIRECCION002" y de su matriz "Newcote International Limited" -mediante el uso de la posición de control que el señor Segundo tenía sobre " DIRECCION002" a través de su compañía matriz "Newcote International Limited"- que ha redundado en un incremento del valor patrimonial de la propia cartera de acciones/participaciones que el demandado tiene en la sociedad "Newcote International Limited".

El demandado no ha exhibido copia literal de ninguna de las cuentas de "Newcote International Limited", de Bahamas, que contradiga este hecho objetivo pues la Tabla preparada por el señor Segundo adjunta al certificado de Baker Tilly y relativa a los Dividendos de Newcote International Limited demuestra que "Newcote International Limited" ha venido pagando dividendos a sus socios o accionistas, y que de forma automática son los mismos que la compañía " DIRECCION002" a su vez había pagado a sus socios.

Como ya adelantábamos anteriormente el valor probatorio del documento que venimos reseñando ha de ser pleno en tanto constituye un documento privado traído al proceso y elaborado por el propio demandado señor Segundo, y ello de conformidad con los artículos 326.1 y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre todo cuando el apelado no ha no ha presentado ninguna cuenta oficial de "Newcote International Limited, de Bahamas, que pudiera contradecir estas afirmaciones, ni ha justificado la razón objetiva de esa constitución desmesurada de reservas de forma que cuando ha decidido utilizar estas mismas reservas para pago de dividendos, como ocurre en el ejercicio 2010, así lo ha hecho aunque la compañía hubiera generado pérdidas en ese periodo. De ahí que el incremento patrimonial obtenido por el señor Segundo en las acciones o participaciones que poseía en "Newcote International Limited" habrá de cuantificarse a partir del incremento del valor patrimonial de la compañía " DIRECCION002" durante los ejercicios de 2004 a 2009 ambos inclusive por la constitución de reservas y el de la fecha del divorcio teniendo en cuenta el valor nominal de las mismas y la participación del 42,3% del demandado en "Newcote international Limited".

Por ello la constitución desproporcionada de estas reservas decidida por el señor Segundo ha provocado que en última instancia los socios de "Newcote International Limited" hayan dejado de percibir los beneficios generados durante los ejercicios de 2006 a 2009 en " DIRECCION002". Entre los socios de "Newcote International Limited" se encuentra con carácter principal el señor Segundo por lo que el acervo ganancial ha dejado de percibir también en última instancia los dividendos generados en " DIRECCION002" por haber sido destinados a reservas. El artículo 1359 párrafo segundo del Código Civil dice que cuando la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado y el art 1360 dice que las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa.

En definitiva, la cuestión controvertida, que subyace en el recurso radica en determinar el carácter ganancial de los beneficios destinados a reservas por una sociedad de capital de la que es socio uno solo de los cónyuges, y, por lo tanto, si, una vez disuelta la comunidad ganancial, existe un derecho de crédito contra el cónyuge accionista o partícipe por las ganancias sociales no repartidas. No entra dentro de este tema el carácter ganancial que, al amparo del artículo 1347.2 del Código Civil, corresponde a los dividendos sociales devengados vigente el consorcio, al ostentar tal condición jurídica: "Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales".A solo efectos ilustrativos, dado que nos encontramos ante compañías mercantiles extrajeras con domicilio en Gibraltar y Bahamas, desconociendo a Sala la normativa extranjera correspondiente del aspecto corporativa, transcribimos parcialmente la paradigmática Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3 de Febrero de 2.020: "No obstante lo anterior, a la hora de resolver las discrepancias de criterio entre nuestras audiencias provinciales, y dado el vacío normativo existente al respecto, al no hallarse contemplado expresamente el tratamiento jurídico de los beneficios destinados a reservas en la regulación del régimen económico matrimonial de gananciales en el CC, este Tribunal estima más sólida, y, por consiguiente, se inclina por la tesis que niega carácter ganancial a las reservas, que permanecen en el patrimonio de la sociedad mercantil asentadas en su contabilidad, con la particularidad que se dirá en el caso de la existencia de fraude.

En primer lugar, ostentan la consideración legal de gananciales los dividendos cuyo reparto se ha acordado, en tanto en cuanto provienen de las acciones o participaciones sociales de titularidad privativa de uno de los cónyuges, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1347.2 del CC y 93 a) LSC ; mientras que los beneficios destinados a reservas permanecen integrados en el patrimonio de la sociedad, que cuenta con una personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( art. 33 LSC ).

En efecto, las sociedades de capital son ante todo personas jurídicas, y como tales constituyen un centro de imputación de derechos y obligaciones propios. La sociedad y sus socios ostentan personalidades distintas y patrimonios diversos sin comunicación entre sí.

En este marco de la autonomía de la sociedad con respecto a sus socios corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico ( arts. 160 a y 273 LSC ), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos.

El socio únicamente puede, ante un acuerdo de esta naturaleza, ejercitar su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC , siempre y cuando concurran los presupuestos normativos para ello; o impugnar el correlativo acuerdo de la junta general, en el caso de considerar haber sufrido una lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales, como así lo ha venido admitiendo la jurisprudencia (ver la doctrina de las SSTS 418/2005, de 26 de mayo y 873/2011, de 7 de diciembre ).

En definitiva, el cónyuge socio únicamente cuenta con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que no se transmuta en concreto hasta que existe un acuerdo de la junta que ordena el reparto de dividendos en el legítimo ámbito de sus atribuciones ( arts. 160 y 273 LSC ), permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el patrimonio social, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito anual de cuentas.

La jurisprudencia ha reconocido por ejemplo en la STS 60/2002, de 30 de enero , cuya doctrina reproduce la STS 873/2011, de 11 de diciembre , que: "[e]l accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago".

Las reservas no se pueden pues identificar sin más como frutos de los rendimientos de un bien productivo y como tales gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios, y sometidas a un concreto régimen jurídico societario.

Por otra parte, la constitución de fondos de reserva responde a autónomas decisiones adoptadas por la sociedad de capital, en el ámbito específico e independiente de su competencia en la gestión del objeto social, en otras ocasiones resultan normativamente impuestas en el caso de las reservas legales o derivadas de una disposición de los estatutos sociales que así expresamente lo exijan, toda vez que dichas reservas pueden ser voluntarias, legales o estatutarias ( arts. 273 y 274 LSC ).

Pueden hallarse justificadas por la necesidad de autofinanciación, para obviar las dificultades de encontrar financiación externa o asumir los costes que ello supone. Sirven para acrecentar el patrimonio de la empresa, asegurando un fondo de solvencia con respecto a los acreedores sociales, así como una garantía de pervivencia frente a los avatares del mercado. Valen para compensar un patrimonio neto negativo de ejercicios económicos precedentes. En definitiva, constituyen todas ellas opciones cuya elección compete a la voluntad social exteriorizada en la junta general y no subordinadas a la voluntad individual de sus socios, incluso, son impuestas directamente por la ley.

Las reservas, comoquiera que tienen su origen en el resultado positivo de un ejercicio económico, son frutos de la sociedad obtenidos de la realización del objeto social. El beneficio contabilizado puede desaparecer por pérdidas ulteriores y es perfectamente factible, incluso habitual y frecuente, que el cónyuge socio nunca llegue a participar en dichos beneficios. Los dividendos, por el contrario, sí son frutos del socio, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un derecho concreto, no eventual o potencial, a su percepción.

En definitiva, considera la sala que los beneficios generados no deben formar parte del activo ganancial, en tanto en cuanto no se declare el derecho del cónyuge titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio a tenor del art. 93 a) LSC , lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito que, por su naturaleza de fruto, se integra en la masa ganancial.

De tal forma que, si la decisión social de distribución de beneficios se ha acordado vigente el régimen ganancial, los dividendos serán comunes, aun cuando su efectiva percepción se materialice con posterioridad a la disolución de dicho régimen económico matrimonial, puesto que el derecho de crédito, en tal caso, nació vigente el consorcio. Sin embargo, no ostentarán tal condición jurídica, cuando el acuerdo de distribución de beneficios se adopte posteriormente; pues los frutos de los bienes privativos, tras la disolución de la sociedad de gananciales, ya no son comunes.

Por otra parte, el cónyuge socio, dada su condición de titular privativo de las acciones o participaciones sociales, puede gestionarlas conforme a su conveniencia, incluso enajenarlas sin necesidad de contar con el consentimiento de su consorte ( arts. 1381 y 1384 CC ). En este último caso, el fondo de reserva constituido se transmite con las acciones o participaciones sociales al adquirente y su materialización en dividendo corresponderá a quien sea titular de las mismas, cuando la sociedad de capital así expresamente lo decida.

El cálculo del importe de las acciones o participaciones sociales tendrá en cuenta el balance de la sociedad del que formarán parte los beneficios retenidos como reservas, sin que exista derecho alguno de participación del cónyuge del socio enajenante en el precio obtenido de una transmisión onerosa de tal clase, que será de naturaleza privativa ( art. 1346.3º CC ). Tampoco se regula, como es natural, la intervención del cónyuge no titular para donarlas, pese a que incorporen la hipotética suma destinada a reservas. Desde esta perspectiva, podrá entenderse que las ganancias no repartidas se integran en la cuota social.

Caso distinto sería que se invirtieran fondos gananciales en la sociedad de capital en cuyo caso podrá entrar en juego del art. 1360 del CC .

El hecho de que el beneficio de un ejercicio social no se reparta, al integrarse en el fondo de reserva, es cierto que no deja de ser ganancia y como tal fruto, pero nacido de la propia actividad productiva de la sociedad, sometido a sus avatares e integrado en el patrimonio de la mercantil para la realización de su objeto social, sin constituir, por consiguiente, fruto percibido por el cónyuge socio vigente el régimen ganancial y como tal integrado en el patrimonio común. En consecuencia, no consideramos al cónyuge titular deudor de la sociedad de gananciales con respecto a las reservas constituidas, cuyo destino puede venir determinado legal o estatutariamente o por acuerdo de la junta general, y que incluso puede acontecer, como no deja de ser frecuente, que nunca llegue a percibirse como beneficio imputable a las acciones o participaciones sociales.

Este específico régimen legal nos aparta de la regulación de los derechos reales sobre las acciones o participaciones sociales de los arts. 127 y siguientes de la LSC , dentro de los cuales se encuentran las disposiciones relativas al usufructo de tal clase regulado en el invocado art. 128 LSC que, por las razones expuestas, no consideramos aplicable a la comunidad germánica o en mano común, que conforma la naturaleza de la sociedad ganancial, y, por consiguiente que, a la disolución de la sociedad, el cónyuge socio sea deudor por el incremento del valor de las acciones o participaciones sociales respecto a unas reservas que expresadas en el balance, según el precitado art. 128 de la LSC , comprenderían además todas ellas "cualquiera que sea la naturaleza o denominación" como norma dicho precepto.

El usufructo regulado en la LSC tiene connotaciones propias. Es un derecho real limitativo del dominio, que se puede constituir por actos inter vivos o mortis causa, tanto a título oneroso como gratuito, y las relaciones internas entre usufructuario y nudo propietario se regirán por lo establecido en el título constitutivo, y, en su defecto, por lo previsto en la LSC y supletoriamente el CC ( art. 127 LSC ). Sería factible, por lo tanto, que en el título constitutivo se limitase el derecho a la percepción de dividendos de la manera pactada por las partes, en tanto en cuanto pueden establecer convencionalmente el contenido de tal derecho.

En definitiva, como señalan las SSTS 256/2015, de 20 de mayo y 186/2017, de 15 de marzo , en el usufructo de participaciones sociales cabe distinguir un doble ámbito de relaciones jurídicas, externas con la sociedad, e "internas entre usufructuario y nudo propietario, que estarán sujetas a lo que sobre el particular establezca el título constitutivo o resulte de la legislación que le sea aplicable y que, como algo ajeno a los intereses sociales, queda al margen de la autonomía normativa de los estatutos".

Por todo el conjunto argumental expuesto, no consideramos aplicable el régimen jurídico del art. 128 LSC a la determinación del patrimonio ganancial.

4.- Tratamiento específico de los supuestos de comportamiento fraudulento del cónyuge titular de las acciones y participaciones sociales.

Ahora bien, en sociedades familiares o controladas por un cónyuge, como socio único ( art. 12 LSC ) o mayoritario, pueden adoptarse acuerdos sociales con la aviesa finalidad de que los beneficios, de uno o varios ejercicios económicos, se destinen a reservas, para hurtar el derecho a la percepción de dichas ganancias que, en concepto de frutos de bienes privativos, corresponderían a la comunidad ganancial de la que participa el cónyuge no titular.

Un comportamiento de tal clase, en atención a las circunstancias concurrentes, podría ser considerado en fraude de ley ( art. 6.4 CC ) y determinaría la aplicación del precepto que se pretendía eludir ( arts. 1347.2 y 1397.3 del CC ).

La jurisprudencia societaria, contenida en las SSTS de 19 de diciembre de 1974 , 16 de julio de 1990 y 28 de mayo de 1998 , ha reconocido que el derecho del usufructuario no podía quedar vacío de contenido por el abuso de derecho del nudo propietario, y ello aun cuando la decisión de aplicar los beneficios a reservas favoreciera los intereses sociales y la acción del usufructuario se fundara bien en la prohibición del enriquecimiento injusto, bien en el art. 1258 CC o bien en su art. 1256. En definitiva, como señala la STS 125/2012, de 20 de marzo , en cuanto a la jurisprudencia, no cabe duda de que su sentido general es que el derecho de usufructo no queda vacío de contenido, en perjuicio de usufructuario, por la doble circunstancia de que la sociedad, merced al voto del nudo propietario, acuerde no distribuir dividendos y, al mismo tiempo, no haya compensación alguna en favor del usufructuario a la finalización del usufructo.

Pues bien, siendo la expuesta la jurisprudencia que rige en materia de usufructo de acciones y participaciones sociales, de la misma manera no puede ampararse la actuación fraudulenta del cónyuge titular directamente encaminada a evitar el reparto de dividendos, con la intención de que no se integren en el haber común de la sociedad ganancial en la que participa el otro cónyuge, como integrante y copartícipe de la misma ( art. 1344 CC ).

Todo ello, sin perjuicio además de la aplicación de lo normado en los arts. 1390 y 1391 del CC . Conforme al primero de los mentados preceptos "si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto", y según dispone el segundo de ellos: "cuándo el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible".

5.- Conclusiones

En definitiva, de lo razonado hasta el momento obtenemos las conclusiones siguientes:

a) Los beneficios destinados a reservas, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, sometidos al concreto régimen normativo societario, no adquieren la condición de bienes gananciales.

b) Los dividendos, cuyo reparto acordó la junta general de socios, tienen naturaleza ganancial.

c) No pierden tal condición jurídica y deberán incluirse como activo de la sociedad legal de gananciales, los beneficios cuyo acuerdo social de reparto se hubiera acordado vigente la sociedad ganancial, aunque su efectiva percepción se materialice tras la disolución de la misma.

d) En los supuestos de fraude de ley, los beneficios no repartidos se podrán reputar gananciales, y como tales incluidos en las operaciones liquidatorias del haber común".

Por lo anteriorente expuesto y volviendo a repetir las especiales circunstancias anterioremente expuestas relativas al desconocimiento de la Sala de la legislacin societaria de los países indicados, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta procede la desestimación del motivo.

NOVENO.- Finalmente, se alega un error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 1.344 y 1.347.2 del Código Civil al negar la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del crédito de la misma contra el apelado por los dividendos recibidos de la sociedad " DIRECCION002" correspondientes a los beneficios repartidos en el ejercicio social cerrado a 31 de julio de 2010 por importe 8.500.000 libras esterlinas y percibidos a través de la sociedad matriz "Newcote International Limited", de Bahamas, en la proporción correspondiente a la participación que le correspondía en la misma de un 42,3 % según se acredita de la Respuesta dada por el Comisario del Juego del Gobierno de Gibraltar en relación con la Comisión Rogatoria que consta en las actuaciones.

Afirma a dirección jurídica de la apelante en el desarrollo del motivo del recurso que es el apelado quien real y verdaderamente ha ejercido el control efectivo de la sociedad " DIRECCION002" por su cargo de administrador de la misma y como detentador final de los derechos de voto dentro de ella por su condición de accionista mayoritario de la sociedad "Newcote International Limited" que es la que tiene los derechos políticos en " DIRECCION002". La sociedad "Newcote International Limited", de Bahamas, recibió un dividendo de 8.500.000 de libras esterlinas provenientes de " DIRECCION002" como consta en las Cuentas Anuales cerradas a 31 de julio de 2010 de la referida compañía que se aportó en el acto del Juicio Verbal.

Todos los dividendos que la sociedad " DIRECCION002" pagó a sus socios o accionistas durante los ejercicios de 2004 a 2011, (incluidos los satisfechos a la accionista " DIRECCION003" lo que demuestra que "Newcote International Limited" también controla a esta sociedad) a su vez, "Newcote International Limited" los fue incorporando o registrando en su cuentas y repartiéndolos a sus socios como se deduce de la propia documentación aportada por el propio demandado en escritos de fechas 6 de Noviembre de 2015 (folios 660 a 675) y 4 de Mayo de 2.017. Del examen de la tabla presumiblemente elaborada por el apelado y demandado y anexa al certificado de Baker Tilly relativa a los Dividendos de Newcote International Limited, que no está no avalada por el propio y teórico auditor, se prueba plenamente que tanto la sociedad " DIRECCION002", de Gibraltar, como la sociedad "Newcote International Limited", de Bahamas, coinciden en el reparto a sus socios de los mismos e idénticos dividendos (que incluyen los satisfechos a la accionista " DIRECCION003" lo que evidencia que "Newcote International Limited" también controla a esta sociedad. A tenor del mismo en el ejercicio 2004 el importe de 1.058.000 libras esterlinas, en el ejercicio 2005 el importe de 328.000 libras esterlinas, en el ejercicio 2006 el importe de 171.000 libras esterlinas, en el ejercicio de 2007 el importe de 626.000 libras esterlinas en el ejercicio 2008 0 libras esterlinas en el ejercicio 2009 el importe de 20.000 libras esterlina y en el ejercicio 2011 0 libras esterlinas.

En opinión del informe pericial realizado por Doña Marina, prueba admitida por la Sala y que se practicó en la vista del recurso con intervención de las partes, los dividendos que reparte a sus socios "Newcote International Limited" son los que a su vez previamente " DIRECCION002" ha repartido entre sus socios o, lo que es lo mismo, los dividendos que " DIRECCION002" paga a sus socios son los que luego "Newcote International Limited" paga a los suyos. Sin embargo de los documentos anteriormente expuestos se infiere que en el ejercicio de 2010 habiendo recibido "Newcote International Limited" de " DIRECCION002" un dividendo de 8.500.000 libras esterlinas posteriormente "Newcote International Limited" ni lo pagó a sus socios y ni siquiera lo incluyó en sus cuentas considerando la perito que la Tabla de Dividendos de "Newcote International Limited" preparada por el demandado y relativa a los Dividendos de Newcote International Limited excluya el reparto a sus socios de ese dividendo de 8.500.000 libras esterlinas recibido por la compañía y que ni siquiera lo contabilice o refleje en sus cuentas (mediante la consignación del valor 0) sólo puede interpretarse como una omisión deliberada del autor puesto que no resulta lógico que habiendo recibido "Newcote International Limited" un dividendo de 8.500.000 libras ni siquiera los incorpore y los registre en sus cuentas, siendo inverosímil que el dividendo de 8.500.000 libras esterlinas recibidos en el ejercicio 2010 por "Newcote International Limited" no lo repartiera a sus socios y que el señor Segundo no recibiera de ella la parte que le corresponde de acuerdo con la participación que detenta en ella (un 42,3 %).

A instancias de la actora y apelante se practicó prueba pericial de la economista doña Eufrasia consistente en el análisis económico y contable del certificado del auditor de las compañías " DIRECCION002", de Gibraltar, y "Newcote International Limited", de Bahamas, que fue aportado por la representación procesal del señor Segundo con su escrito de 6 de noviembre de 2015 y 4 de mayo de 2017 posteriores a la comparecencia del inventario relativa a los dividendos recibidos de la sociedad " DIRECCION002", de Gibraltar, correspondientes a los beneficios repartidos en el ejercicio social cerrado a 31 de julio de 2010 por importe 8.500.000 libras esterlinas, percibidos a través de la sociedad "Newcote International Limited", de Bahamas. En dicho informe explica la perito que los dividendos que NEWCOTE INTERNATIONAL LIMITED durante los ejercicios 2004 a 2009 pago a sus socios o accionistas coinciden con los importes de los dividendos que a su vez la sociedad DIRECCION002 pagó a sus socios o accionistas, con la excepción del ejercicio de 2010 en el que habiendo repartido la sociedad DIRECCION002 un dividendo de 8.500.000 libras esterlinas a NEWCOTE INTERNATIONAL LIMITED sin embargo en la Tabla sobre Beneficios Netos (pérdidas) y Dividendos de la compañía NEWCOTE INTERNATIONAL LIMITED preparada por Segundo Esq no aparece el dividendo de 8.500.000 libras esterlinas recibido de aquella, haciendo constar que no aparece en la certificación de Baker Tilly Overseas Limited ni en la Tabla sobre Beneficios Netos (pérdidas) y Dividendos de la compañías NEWCOTE INTERNATIONAL LIMITED y DIRECCION002 preparada por Segundo explicación alguna para que no se siguiera con el dividendo de 8.500.000 libras esterlinas pagado por DIRECCION002 la misma practica que en ejercicios anteriores. En este sentido son bastante ilustrativas la respuestas de la perito a la dirección jurídica de la apelante cuando pretende establecer la razón de dicho olvido, por todo lo cual procede la estimación del motivo.

Por todo ello ya a través de la valoración de la prueba pericial expuesta, procede la estimación del motivo.

DECIMO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pilar y revocada la sentencia apelada para estimar parcialmente la demanda inicial de las actuaciones, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas tanto en primera como segunda instancia.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.