Sentencia Civil 451/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 2704/2024 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Por Don Feliciano, Administrador Concursal de la entidad Arévalo Refrigeración Modular, S.L.U., se formuló informe de calificación del concurso, en el sentido de considerarlo culpable, por haber incurrido en las causas previstas en los artículos 443-5º, y 444-1º de la Ley Concursal, al haberse incurrido en irregularidades contables, con entidad suficiente, para comprender al situación financiera de la concursada. Además, interesó que se declarase como persona afectada a su administrador, Don Jose María. A dicha calificación se adhirió el Ministerio Fiscal. A lo cual, se opuso el concursado.

Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que declaró el concurso culpable, al apreciar las causas contempladas en los artículos 443-5º y 444-1º. Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación Don Jose María, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- En orden a centrar la controversia, debemos recordar que para la calificación del concurso como culpable, como ha declarado esta Sala en supuestos similares, se viene exigiendo por la jurisprudencia la concurrencia de determinados requisitos. En concreto: a) un comportamiento activo u omisivo del deudor o quien le represente; b) un estado de insolvencia; 3) voluntariedad, bien dolo o culpa grave; y d) relación de causalidad entre el acto voluntario y esa generación o agravación de la insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. Concretamente de dos, la primera, mediante presunciones iuris et de iure, es decir, aquella que no pueden refutarse, una vez que se han demostrado los hechos; y, la segunda, mediante presunciones iuris tantum, es decir, que pueden rebatirse por pruebas. En este sentido, declara la Sentencia de 21 de mayo de 2.012 que: "En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164-, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño -como defienden los recurrentes- no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 -completada por la presunción "iuris tantum" del artículo 165-, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso". En parecidos términos, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.011 declara que: "Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011, núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1) "la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma"".

TERCERO.- Teniendo en cuenta estas consideraciones, la resolución recurrida, como ya hemos señalado, considera que el concurso se ha de declarar culpable, sobre la base de las causas contempladas en los artículos 443-5º y 444-1º de la actual Ley Concursal, cuando disponen que: "Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera" y "Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso".

En relación a la primera, no se exige que sea intencional, simplemente que se produzca el incumplimiento de las obligaciones que a todo comerciante impone los artículos 25 y 26 del Código de Comercio. No se exige por la jurisprudencia, un comportamiento intencional y deliberado de los administradores, de quienes se debe pregonar esa obligación, en cuanto gestores de la persona jurídica, porque, como nos dice la Sentencia de Sentencia de 4 de febrero de 2.009, legalmente el auténtico gestor y el responsable de la marcha de la sociedad, es el administrador y todavía mas si es único. En relación a la innecesariedad de ese elemento intencional, ha declarado la Sentencia de 16 de enero de 2.012 que: "Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, "ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma " (...), de modo que " la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia", por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos "de simple actividad". Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre, que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 -apartados 1 y 2-, "sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1".

Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad , se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad".

El término sustancial que refiere la citada causa, en cuanto referida a esencial, fundamental o de gran relevancia no hemos de entenderla referida a las consecuencias de ese déficit o escasez documental, es decir, a la dificultad para conocer el estado real de la concursada, sino al mero y exclusivo incumplimiento de esa obligación que en el caso de las personas jurídicas es responsabilidad de sus gestores, de los administradores. Bastará que ese irregular comportamiento de los responsables de la Administración no sea insignificante o secundario para que concurra dicha causa. El cumplimiento de la normativa sobre contabilidad es crucial y relevante, desde luego para tener una información fiable y adecuada sobre la situación patrimonial de la persona jurídica, en su actividad comercial, y la previsible evolución negocial. Consecuencia de ello, es que el artículo 25 del Código de Comercio disponga que: "Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.

Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario".

Desde luego, esa falta de diligencia necesariamente va a incidir en ese conocimiento que se ha de obtener sobre la situación patrimonial en el devenir del proceso concursal, pese a que se realice un denodado esfuerzo por parte de la Administración Concursal, siempre quedara la duda de si se ha conseguido un conocimiento real de su estado patrimonial, y sobre este extremo se hace especial énfasis por la Administración concursal.

Sobre la primera irregularidad contable, la referida a la operación comercial entre la concursada y las entidades Ideal Cold S.A.R.L., y Union Nation LTD, relativa a la venta de 36 cámaras de conservación de alimentos, que iban a ser destinadas al Ministerio de Defensa de Argelia, que serían abonadas por las segunda de las entidades, con base en Hong Kong,, pero filial de la primera, resulta que se contabilizó una factura, por importe de 986.112,09 euros, en el año 2.018, cuando la mercancía, en seis lotes de seis cámara, no salieron de España hasta el año 2.019, lo cual, provocó que ese año se declarase unos beneficio de 386.266 euros, cuando de haberse imputado adecuadamente, habría arrojado unas pérdidas de 599.846,09 euros. Qué no podía realizarse esa contabilización en el año 2.018, así se recoge en el Plan General de Contabilidad, regla decimocuarta, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, al disponer que: "Una empresa reconocerá los ingresos por el desarrollo ordinario de su actividad cuando se produzca la transferencia del control de los bienes o servicios comprometidos con los clientes. En ese momento, la empresa valorará el ingreso por el importe que refleje la contraprestación a la que espere tener derecho a cambio de dichos bienes o servicios". La norma no puede ser más precisa, clara y diáfana, sobre cómo se han de contabilizar las facturas.

Es incuestionable que el hecho de que, de no haberse computado esa operación en el año 2.018, habría resultado que la entidad concursada hubiera arrojado pérdidas por 599.846,09 euros, lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 273 de la Ley de Sociedades de Capital, hubiera impedido que se repartieran dividendos al socio por 337.983 euros, como así se hizo, lo cual, no es posible ni tan siquiera con cargo a reservas, dada la situación deficitaria del ejercicio.

La segunda cuestión, se refiere a contabilizar en tan solo los dos primeros meses del ejercicio de 2.021, curiosamente muy cercano a cuando se interesa la declaración de concurso, que tuvo lugar mediante Auto de 23 de marzo de 2.021, una disminución de existencia por importe de 1.821.303,86 euros, que el Administrador Concursal considera que debió realizarse de forma gradual, y ello provocó que en los ejercicios cercanos, al no haberse contemplado esa disminución gradual, las cuentas no fueran reflejo fiel del estado económico de la concursada. Argumentación lógica y coherente que en modo alguno es refutada por el recurrente, que ciertamente admite que no se produjo en solo dos meses, sino que fue a consecuencia del parón del covid, que se aprovechó para esa eliminación, es decir, admite que fue una cuestión gradual, que, consecuentemente se debió reflejar adecuadamente, sin embargo, se realizó en un momento concreto, lo cual, no era real.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

En relación a la cuenta de gastos, que se incluyen en el ejercicio 2.022, por importe de 106.964,81 euros, es evidente la irregularidad contable, cuando se refiere a gastos de ejercicios anteriores, incluso del año 2.017, es indudable que es una irregularidad, a salvo de su mayor o menor trascendencia económica, cuya realidad no se pone en duda por el apelante, que solo se centra, no en refutar el hecho alegado por el Administrador Concursal, sino tan solo su trascendencia, cuando lo nuclear es que se trata de una alteración de las reglas contables.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

En cuanto al segundo motivo, que se interesó la declaración de concurso, fuera del plazo legal, que se ha de realizar en los términos que establece el artículo 5 de la Ley Concursal, es decir, en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Dicha causa tiene su fundamento en la imposibilidad de mantener la vida societaria, en términos de normalidad, cuando la persona jurídica se encuentra en estado de insolvencia. Como nos dice el artículo 2 de la Ley Concursal, procederá instar la declaración del concurso cuando se produce un estado de insolvencia: Cuando no se puede afrontar el cumplimiento regular de las obligaciones asumidas, y en los demás supuestos concretos que establece la citada norma, caracterizados normalmente por esa situación general de impagos, aunque, además, se trata de preservar los derechos de las acreedores, como es cuando se produce un alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de los bienes por parte del deudor. Aparte del derecho que la citada norma reconoce a los acreedores, la obligación de instar la declaración de concurso por parte de los administradores, es equiparable a la obligación que impone el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital de instar el proceso de liquidación, siempre que concurra alguna de las citadas causas.

En este supuesto, la única cuestión que ha de acreditar el Administrador Concursal es que ha existido ese retraso en la solicitud de concurso, es decir, ese hecho material, cuando se sustenta la calificación en dicha causa, porque una vez acreditado, automáticamente del mismo se deduce ese agravación, requisito necesario para la calificación del concurso como culpable. Se trata de una presunción iuris tantum, que quien ha de destruirla, es quien sostiene lo contrario.

La razón de esta presunción, es sencilla, lo normal es que quien ya tiene una situación de insolvencia, quien ve suspendido o reducidos sus pagos, lo agrave si se retrasa la solicitud de concurso, porque éste claramente tiende a tratar de llegar a un convenio con los acreedores, que de otro modo es difícil de conseguir o, en su caso, a la liquidación. Si ha llegado a esa situación de insolvencia, es porque sus recursos no permiten solventar regularmente ese exceso de pasivo. En ese estado, lo normal, lo habitual, es que ese pasivo aumente, dada la dificultad para su pago, generando más deudas. Aunque bien pudiera ocurrir que se trate de una situación ocasional o transitoria, lo cual, no es lo habitual. Dado que este último supuesto es lo excepcional, es por lo que se entiende que ese retraso provoca una agravación del estado de insolvencia, aunque no se le considera que sea una presunción iuris et de iure, ya que es posible que no se produzca esa agravación, de ahí que se le considere una presunción iuris tantum que permite pruebas en contrario.

De nuevo, sobre esta cuestión, el recurrente no rebate los acertados razonamientos del Juez a quo, en el sentido de que la concursada se encontraba en situación de insolvencia, por tanto, obligada a acudir a la vía Concursal, en fechas anteriores a cuando se solicitó, que tuvo lugar en el mes de marzo de 2.021, desde luego teniendo en cuenta esas irregularidades contables, que se han acreditado, sin obviar, que una parte importante de los créditos ICO que recibió, se dedicaron precisamente a pagar deudas de la misma.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

CUARTO.- Una vez que el concurso se ha de clarado culpable, personas afectadas, lo serán tanto el concursado, si es persona física, como sus administradores, cuando se trata de personas jurídicas, sobre la base de la responsabilidad que regula el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital.

Para que proceda la declaración de esta responsabilidad, se exigirá la concurrencia de determinados requisitos que la jurisprudencia ampliamente ha señalado. En concreto, la Sentencia de 29 de abril de 1.999 declara que es necesario una: "1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del "facere"), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente; 3) el nexo causal que se sobreentiende".

Esta responsabilidad del administrador frente a la propia sociedad, a los socios y a los acreedores sociales tendrá lugar siempre y cuando realice actos contrarios a la ley, a los estatutos o sin la diligencia debida, por razón del cargo. Como señala la Sentencia de 19 de mayo de 2.003, el estándar, o patrón de comportamiento, será el que debe observar un ordenado empresario en los términos que establece el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, y añade: "que exige una conducta o actitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores contraria a la Ley o a los Estatutos, o carente de la diligencia de un ordenado comerciante -bastando la negligencia simple-, que dé lugar a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar ( SS. 21 septiembre 1999, 30 marzo y 27 julio 2001; 25 febrero 2002) que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre los actos u omisiones de éste y el daño producido al actor ( SS. 17 julio, 26 octubre y 19 noviembre 2001 y 14 noviembre 2002)".

En idéntico sentido, y como síntesis de la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 30 de enero de 2.001 declara que: "La Sala sobre responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima, reproduce como criterio doctrinal su jurisprudencia, entre otras, en Sentencia de 29 de diciembre de 2000 , -F.J.4º- se decía: "En la regulación de la L.S.A., de la Responsabilidad de los Administradores, es preciso distinguir dos clases de la misma: A) Responsabilidad por daño: "El art. 133 de la S.A. vigente de 22-12-89, determina que "responderán los Administradores, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo"; este tríptico de causas determinantes, requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del "facere"), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente 3) el nexo causal que claro es, habrá de acreditarse; se subraya que con ello se ha rectificado, y se ha corregido la anterior Ley de Sociedades Anónimas, porque, entonces se respondía por los Administradores cuando sus conductas hubiesen incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave, con lo que la diferencia es notable; al punto, se agrega que hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los Administradores o Consejeros, es mucho más fornida que la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del Administrador o el Consejero, será inevitable; este art. 133 en su párrafo 2º, impone la responsabilidad solidaria de todos los administradores/consejeros que realizaron el acto o adoptaron el acuerdo, salvo los casos de que no conozcan el acuerdo que se adopte, (acuerdo que sea atentatorio, cause daño en los términos del art. 133), o bien, en el caso de que lo conozcan, se hubiesen opuesto expresamente al mismo; se habla asimismo en el art. 134.2º, de que la Junta podrá transigir o desistir del acuerdo adoptado, etc..., con el singular efecto de rechazo sobre la destitución de los administradores afectados. Por otro lado, como es sabido la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad. a) La acción social: lo que caracteriza a la acción social, es que el daño se produce a la sociedad, eso en un aspecto propedéutico, sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual, ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social, procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del Administrador, por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley, desarrolla la legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente: 1) Quién se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría ordinaria o simple, en donde se decida, ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el Administrador. 2) Accionistas: luego la Ley, habla en su núm. 4 ex art. 134, en una escalada de posibles legitimados "ad causam" dentro de la activa, que pueden ser los accionistas o los acreedores núm. 5; y así se expresa que, los accionistas -siempre que sean más del 5%- podrán promover la convocatoria de la Junta para que se adopte el acuerdo de exigir la responsabilidad social contra el Administrador o contra el Consejero, y, luego, con evidente impropiedad o ligereza evidente, prescribe que asimismo se podrá establecer conjuntamente, la acción contra el Administrador en los siguientes casos: Cuando los Administradores no convoquen la Junta. -Pero, se subraya, sino se convoca la Junta, es que no actúa la Sociedad... luego, es una acción individualizada y no concurrente. Cuando convocada la Junta, se adopte el acuerdo y sin embargo, no se entable en un mes la acción de exigir la responsabilidad. Luego también, es una actuación individualizada. No es concurrente. Cuando el acuerdo adoptado hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad; que tampoco aboca a la concurrencia. 3) Acreedores: Y por último, se contempla en el núm. 5 de citado art. 134, la posibilidad del tercer supuesto de legitimación activa "ad causam" que es, en el caso de los acreedores, quienes también podrán ejercitar la acción de responsabilidad social, contra el Administrador o Consejero infractor, cuando no haya sido ejercitado por la sociedad o sus accionistas, siempre y cuando no exista patrimonio suficiente, para satisfacer sus créditos". En parecidos términos, se pronuncian la Sentencia de 29-3-04.

El acto negligente ha de entenderse en el sentido que dispone con carácter general en el Código Civil, como ha establecido una reiterada y consolidada jurisprudencia entre las que se puede destacar las Sentencias 26 de noviembre de 1990, 11 de octubre de 1991y 28 de febrero de 1996 y 15 de noviembre de 2.001, entre otras. Se requiere un actuar carente de las habituales diligencias, provocando un daño como consecuencia de una causa que se pudo prever o evitar. La Sentencia de 24 de septiembre de 2.002 señala que la culpa no solo consiste en la omisión de normas aconsejadas por la más elemental experiencia, sino que abarca el actuar no ajustado a la diligencia exigible en cada caso concreto en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, determinando la producción de un resultado socialmente reprochable. La conducta culposa, como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989, supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. Esta diligencia, como señala la Sentencia de 5 de mayo de 1.998 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riego, erigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia.

Estas conductas de los miembros del órgano de administración, también pueden obedecer a patrones dolosos, cuando son claramente voluntarias, conscientes y dirigidas explícitamente a incumplir las obligaciones asumidas.

Sobre la base de estas premisas, es necesario destacar la Sentencia de 21 de junio de 2.023 declara que: "Cuando el concursado es una persona jurídica, como es el caso, la calificación culpable del concurso va asociada a la identificación de la persona afectada por la calificación. Esto es: la persona a la que puede imputarse la conducta de la concursada que ha merecido la calificación culpable, de forma que debe existir una correlación entre la persona afectada por la calificación y esa conducta (merecedora de esa calificación culpable) que se le imputa.

Si son varias las conductas que han merecido la calificación culpable, como también es el caso, es preciso identificar respecto de cada una de ellas quién es la persona afectada por la calificación, pues pudiera ser que no fuera la misma.

En principio, la propia norma presupone que como las sociedades actúan por medio de sus órganos de administración (o en su caso, liquidación), lo normal es que sean sus miembros los responsables de aquellas conductas que han merecido la calificación culpable. Aunque podría ocurrir que la conducta sólo sea imputable a uno o varios de los administradores, en cuyo caso habría que identificarlos, pero este no es el supuesto que ahora enjuiciamos. La ley también es consciente de que, en ocasiones, quien administra no es un administrador de derecho, sino el de hecho, en cuyo caso, se le podría identificar como persona afectada por la calificación si la conducta le fuera imputable. Del mismo modo, en la redacción aplicable al caso del art. 172.2.1º LC, también era posible atribuir esta condición de persona afectada por la calificación a un apoderado general.

En este sentido, el art. 172.2 de la LC disponía lo siguiente:

"en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso ".

3. En nuestro caso, la concursada tenía un administrador único, sin que conste acreditada la existencia de algún administrador de hecho, o apoderado general, a quien pudiera imputarse alguna de las dos conductas que han merecido la calificación culpable. Es lógico que la actuación de la sociedad se impute a su administrador:

i) de una parte, el administrador no es ajeno a la operación societaria a través de la cual se ha simulado una situación patrimonial ficticia, la ampliación de capital social mediante una aportación dineraria que carecía del valor de las nuevas participaciones que se suscribían. Entre otras razones porque conforme al art. 300.1 LSC, cuando el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, es preciso que al tiempo de la convocatoria de la junta se ponga a disposición de los socios un informe del administrador que describa con detalle las aportaciones proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor de las participaciones sociales que hayan de crearse, la cuantía del aumento de capital social...

ii) y de otra, el administrador es el responsable de la llevanza de la contabilidad de la sociedad, que dentro de los deberes de diligencia, permitan la dirección y control de la sociedad ( art. 225 LSC) y la formulación de las cuentas anuales ( art. 253 LSC) que deberán ser aprobadas por la junta. De tal forma que en un supuesto como este, de irregularidades contables que precisaron esos "ajustes de auditoría" el 31 de diciembre de 2014 por un importe de 2.604.570 euros, no existe razón para no atribuir esta conducta de la sociedad a su administrador único".

En definitiva, todas las irregularidades contables, como la referida al retraso en la solicitud del concurso, son cuestiones que corresponde al administrador. Si dichas hechos han provocado que se declare culpable el concurso, es evidente su responsabilidad, dado que se trata del incumplimiento de obligaciones que le son inherentes a su cargo, como son que la contabilidad sea un fiel reflejo de la situación económica de la persona jurídica, y su obligación de solicitar la declaración de concurso, dada la situación de insolvencia.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, a cada uno de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.