Sentencia Civil 760/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1705/2023 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La entidad actora ejercita en el presente procedimiento acción para la efectividad de los derechos reales inscritos interesando tras la tramitación pertinente se dicte sentencia por la que: A.- Se a la demandada Doña Eva ocupante de la vivienda " DIRECCION000, a reconocer el derecho de propiedad de Ilitur Homes SL sobre la Finca Registral NUM000 del registro de la Propiedad nº 9 de Málaga , ubicada en la referida DIRECCION000 de Málaga .B.-Se condene a la demandada a que desaloje la Finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 9 de Málaga, dejándola libre, vacua y expedita, a disposición de la hoy demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo. C.- Se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios derivados de la indebida detentación de la Finca nº NUM000 a contar desde el dia 21/12/2022 (fecha de recepción del requerimiento extrajudicial) hasta la efectiva entrega de la finca a mi principal, cuya liquidación se difiere a ejecución de sentencia conforme art. 712 LEC. D.- Se condene al demandado al pago de las costas del proceso.

Basa su demanda en los siguientes hechos: La actora es propietaria y titular registral del dominio de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 9 de Málaga, la cual viene siendo indebidamente ocupada por la Sra Concepción, impidiendo a la titular el ius possidendi; que adquirió el edificio sito en DIRECCION000, donde se encuentra ubicada la vivienda referida en virtud de escritura de compraventa otorgada a su favor por D. Aureliano con fecha 08/07/ 2021, otorgando posteriormente la actora con fecha 23/07/2021 la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio sito en DIRECCION000 de Málaga en virtud de la cual el inmueble paso a ser finca independiente. En la inscripción aportada se hace constar que Coral Homes SL es titular del pleno dominio de la finca, por titulo de aportación, y que la inscripción se encuentra vigente y sin contradicción alguna. Que intentó acceder a la vivienda resultándole imposible al estar ocupada por la hoy demandada, quien manifestó que la viene ocupando desde hace tiempo con la mera tolerancia de los antiguos propietarios pero sin titulo alguno que justifique la posesión. Que ante la necesidad de ocupar la vivienda ha requerido a la parte demandada para el desalojo de la vivienda. Desentendiendo esta la pretensión, pese a ser consciente de la falta de título que ampare su situación posesoria, causándole con ello daños y `perjuicios derivados de la imposibilidad de uso y explotación del inmueble en la demanda se interesa se fije la cuantía de la caución en la suma de 1.240

El Juzgado admitió la demanda y compareció en autos la demandada, quien contestó la demanda si bien no aportó juntamente con esta no la caución fijada por el Juzgado por importe de 400,00 en tiempo y forma tras interponer el demandado recurso de reposición contra la resolución inicial, dictándose providencia mediante la cual se tiene por no contestada la demanda, toda vez que ha terminado el plazo de diez dias otorgado por auto de fecha 9 de mayo de 2023, sin prestar caución, lo cual es requisito indispensable de conformidad con el art. 444. 2 LEC quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia de conformidad con el art. 440. 2 LEC, sentencia que es dictada con fecha cuatro de julio 2013, cuyo fallo ha quedado ya trascrito.

La demandada ha interpuesto recurso de apelación alegando en síntesis la vulneración del art. 24 CE por privación de su derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto afirma la subsanación con carácter previo al dictado de sentencia de la aportación de la caución en la cuantía fijada, y la improcedencia por tanto de la inadmisión de la contestación a la demanda, pues la caucion se prestó el dia 2 de junio de 2023 como subsanación del defecto procesal incluso con carácter previo a ser requerido para ello, y por tanto a fecha 27 de junio, en la se tiene por no contestada la demanda, toda vez que ha terminado el plazo de diez días otorgado por auto de fecha 9 de mayo de 2023, sin prestar caución, lo cual es requisito indispensable de conformidad con el art. 444.2 LEC, por todo ello quedan las actuaciones conclusas para dictar sentencia de conformidad con el art. 440. 2 LEC, ya la caución estaba prestada, trayendo a colación como tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal constitucional han establecido doctrina tanto respecto a la cuantía de la caución, para los casos de dificultad extrema dado la escasez de recursos como respecto de defectos consistentes en la falta de consignación y la posibilidad de subsanación; mantiene que habida cuenta que se ha contestado la demanda en plazo; se ha consignado la caución antes de que el juzgado conociese el defecto, consignada la caución antes del dictado de la providencia de fecha 27 de junio pasado, y además el recurso frente a la citada providencia estaba interpuesto, admitido y no resuelto debe declararse nula la sentencia dictada por lesión de los derechos fundamentales a la Tutela Judicial Efectiva, prohibición de indefensión y derecho fundamental a ser oído. En cuanto al fondo denuncia la incorrecta identificación de la finca, exigencia de la acción ejercitada conforme al art. 444.2 4º LEC pues el domicilio donde reside es el DIRECCION001 y no el DIRECCION000 que es objeto del procedimiento, y por tanto la certificación aportada como documento nº 1 no se corresponde con la vivienda en la que reside incumpliendo la exigencia de aportación de certificación literal de dominio sobre la inscripción de la titularidad sobre la finca. Asimismo alega como tercer motivo del recurso poseer la demandada la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el ultimo titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción ( art. 444.2 LEC; todo ello interesa se dicte sentencia estimando el recurso, revocando la sentencia de instancia y se dicte otra declarando la nulidad de la sentencia ordenando se tenga por subsanado el defecto de aportación de la caución; devuelva las actuaciones al juzgado de origen para que, celebrado el juicio verbal oportuno, se dicte la sentencia promovida por la demanda de contradicción o subsidiariamente, desestime la demanda, por todas las razones expuestas, manteniendo a la demandada en la posesión del inmueble sito en DIRECCION001 que lleva poseyendo ininterrumpidamente desde su adquisición en el año 2011 y ambos con la correspondiente condena en costas a la actora.

Por su parte la actora se opone al recurso deducido alegando con carácter previo el incumplimiento del plazo establecido para el pago de la rio negando la procedencia de los motivos expuestos, y la correcta inadmisión de la contestación a la demanda por cuanto la adversa no consigno la caución exigida por la juzgadora a quo tras habérsele requerido su ingreso mediante Auto de 9/05/2023 y advertido igualmente que se le tendría por no opuesta a la demanda si no consignaba en el plazo de diez dias plazo que dejó transcurrir. afirma la ajustada y correcta cuantificación de la caución en cuanto al fondo alega la correcta identificación de la finca objeto de la demanda y la inexistencia de prescripción adquisitiva por las razones que expone en su escrito de oposición y por todo ello solicita se desestime la demanda deducida confirmando la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia de Málaga con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Al objeto de resolver sobre las cuestiones planteadas en el recurso se hace preciso analizar en primer lugar por cuestiones metodológicas y por las repercusiones que la nulidad de actuaciones que la recurrente invoca como primer motivo del recurso. Para ello se hace preciso para ello efectuar un examen de los antecedentes previos del litigio y actuaciones que resultan de relevancia

La entidad formuló demanda ejercitando acción para la efectividad de los derechos reales inscritos interesando, tras la trámite pertinente se dicte sentencia por la que: A.- Se a la demandada Doña Eva ocupante de la vivienda " DIRECCION000, a reconocer el derecho de propiedad de Ilitur Homes SL sobre la Finca Registral NUM000 del registro de la Propiedad nº 9 de Málaga, ubicada en la referida DIRECCION000 de Málaga. B .-Se condene a la demandada a que desaloje la Finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 9 de Málaga, dejándola libre, vacua y expedita, a disposición de la hoy demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo. C.- Se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios derivados de la indebida detentación de la Finca nº NUM000 a contar desde el dia 21/12/2022 (fecha de recepción del requerimiento extrajudicial) hasta la efectiva entrega de la finca a mi principal, cuya liquidación se difiere a ejecución de sentencia conforme art. 712 LEC. D.- Se condene al demandado al pago de las costas del proceso.

-Se dicta con fecha veintitrés de marzo del dos mil veintitrés decreto admitiendo a tramite la demanda acordando dar traslado de la demanda y sus documentos a la parte demandada, y con carácter previo al emplazamiento para oponerse a la demanda por las causas previstas en el art. 444.2 de la LEC, dese inmediata cuenta al Tribunal de la solicitud de medidas asegurativas y caucion interesadas, y a tales efectos, requiérase a la parte demandada para que en el plazo de CINCO DIAS realice alegaciones sobre la cuantía de la canción solicitada por el actor, conforme el art. 440.2 de la LEC. La notificación del decreto y demás actuaciones se llevo a cabo con fecha 23/03/2023 tal y como consta en la diligencia extendida.

Con fecha diecisiete de abril del 2023, resolviendo en relación con la solicitud presentada, se dicte decreto acordando la suspensión para formular por la demandada alegaciones sobre la cuantía de la caución solicitada por el actor conforme al art. 440.2 LEC hasta que se reconozca o se deniegue el derecho a la asistencia jurídica gratuita solicitada por Doña Concepción.

Efectuada la designación provisional con fecha veintisiete de abril se persona la procuradora Sra Moreno Rasores designado del turno de oficio, e interesa tener por alegado, respecto a la caución que es beneficiaria tanto del derecho a la Justicia gratuita, como de la prestación por Ingreso Mínimo Vital, proponiendo una caución no mas allá del 20 % de los ingresos mensuales de la demandada equivalente a 113 Euros.

Con fecha cinco de mayo de dos mil veintitrés se dicta providencia teniendo por designados provisionalmente para la representación y defensa de Doña Concepción, a la Procuradora Maria del Carmen Moreno Rasores y al Letrado Antonio Soto Gónzalez a quienes se les notificara estas designaciones y se alza la suspensión que fue decretada en su dia teniéndose por efectuadas las algaciones realizadas por la demandada sobre la cuantia de la caución solicitada por el actor, pasando las actuaciones a SS para resolver lo procedente.

Con fecha nueve de mayo de 2023 se dicta auto fijando la caución que debe prestar la parte para responder de los frutos y de los daños y perjuicios y costas la suma de 400.00 euros y acuerda asimismo emplazar a la parte para que conteste en el plazo de diez dias hábiles, con las siguientes prevenciones; ¡) .Para oponerse, debe realizarlo por medio de abogado y procurador ( art 23 y 31 de la LEC) y tiene que prestar previamente la caución prevista en la ley.2)- La oposición, en su caso, a las pretensiones solo podrá fundarse en alguna de las causas establecidas en el art. 444.2 de la LEC .3) Si no contesta se dictara sentencia acordando las actuaciones que para la efectividad del derecho inscrito ha solicitado la parte actora, La misma sentencia se dictará si contesta pero no presta la caución prevista en la Ley en la cuantía fijada ( art 440.2 Ley Enjuiciamiento civil)

Con fecha 16/05/2023 13. 17 se presenta por la demanda recurso de reposicion contra el auto de fecha 9 de mayo de 2023, ya referido interesando se estime este y se acuerde reponer dicha resolución, fijando la caución a exigir a la demanda, beneficiaria del derecho a la justicia gratuita como a la prestación por Ingreso Mínimo Vit no mas alla del 20 % de los ingresos mensuales equivalentes a 113 euros -

Tramitado el recurso, al que se opone la parte actora que lo impugna mediante escrito presentado con fecha 06/06/2022 interesando por las razones que expone la desestimación del recurso y la confirmación del auto dictado por su propia fundamentación.

Con fecha 23 de mayo de 2023 se presenta escrito por la actora contestando la demanda, interesando por las razones que expone la desestimación de la misma, manteniendo a la demandada en la posesión del inmueble sito en DIRECCION001 que lleva poseyendo ininterrumpidamente desde su adquisición en el año 2011 con condena en costas a la actora. Se hace constar que se presenta contestación de demanda para hacerlo en plazo, pese a que la consignación de la caución se hara a partir del dia 1 de junio, momento en que cobra el subsidio por ingreso mínimo vital.

Con fecha dos de junio de 2023 se presenta escrito subsanando el defecto de no haber acreditado al contestar la demanda la consignación de la caucion fijada por importe de 400 euros aportando documento acreditativo del ingreso de tal cantidad en la cuenta de consignaciones y depósitos del juzgado

Con fecha catorce de junio de dos mil veintitrés se dicta auto mediante el cual en base a los razonamientos jurídicos que se recogen se desestima el recurso de reposición interpuesto por la representación de Doña Concepción contra el auto de fecha 9 de mayo de 2023 resolución que se mantiene en su integridad, todo ello sin expresa condena en costas.

El dia 27/06/2023 se dicta providencia mediante la cual se tiene por no contestada la demanda, toda vez que ha terminado el plazo de diez dias otorgado por auto de fecha 9 de mayo de 2023, sin prestar caución, lo cual es requisito indispensable de conformidad con el art. 444.2 LEC, por todo ello quedan las actuaciones conclusas para dictar sentencia de conformidad con el art. 440.2 LEC

Con fecha 04/07/2023 se interpone recurso contra la providencia antes referida, interesando se admita, se revoque la providencia recurrida y se acuerde tener por presentada en tiempo y forma demanda de contradicción admitiendo la subsanación de la falta de depósito de caución operada por escrito de 2 de junio de 2023. El recurso es admitido a tramite mediante providencia de fecha 5/07/2023, dándose traslado a la parte contraria

Con igual fecha (05/07/ 2023) se dicta se sentencia mediante la cual se estima íntegramente la demanda deducida por la entidad mercantil ILITUR HOMES S. L. representada por el Procurador don José Luis López Soto, contra doña Concepción, representada por la Procuradora doña Maria del Carmen Moreno Rasores, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la efectividad del derecho de dominio inscrito a favor de la solicitante sobre el inmueble sito en Málaga, DIRECCION000, finca que aparece inscrita a favor de la demandante en el Registro de la Propiedad nº 9 de Málaga como finca registral nº NUM000 y, en su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada, y a las personas que conviven con ella en la citada vivienda, a que dentro del término de 15 dias la dejen libre, vacua y expedita a disposición de la actora, apercibiéndole de lanzamiento en caso contrario. Todo ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas

Con fecha 04/09/ 2023 se dicta auto estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Concepción contra la providencia de fecha 27 de junio de 2023, resolución que se mantiene en su integridad, todo ello sin expresa condena en costas.

TERCERO.-Examinado el contenido de la presente causa, comprobamos como la actora ejercita acción para la efectividad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo establecido en el art. 41 de la Ley Hipotecaria y 250.1. 7º y 440 .2 de la LEC. El régimen procesalmente prevenido exige que, en la citación para la vista, se aperciba al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el Tribunal determine, dentro de la solicitada por la entidad actora.

. Sobre la nulidad de actuaciones tiene declarado esta Sala que las normas procesales, y en su conjunto la legislación procesal, constituyen un sistema de garantías, que no puede reducirse a un mero contenido formal, en orden a la ordenación del proceso para garantizar los derechos de las partes, de ahí que se deba evitar todo formalismo entorpecedor en el proceso y que se proclame la vigencia de los principios de subsanación y conservación de los actos procesales para conseguir la tutela judicial efectiva que proclama el articulo 24 de nuestra Constitución.

Ello no impide que, ante defectos insubsanables, se torne indispensable la declaración de nulidad de actuaciones. Para que proceda la nulidad de actuaciones, es necesario e indispensable la omisión o vulneración de un requisito que tenga la consideración de esencial. A priori, la legislación no contiene un cuadro exhaustivo de los supuestos concretos y sus consecuencias, sino que se establece un conjunto de principios que indican las líneas básicas que han de concurrir para que proceda la declaración de nulidad de actos procesales. Generalidad que no se contradice porque, se establezca la nulidad de actos procesales concretos y determinados, es decir, junto a normas concretas se establecen otras en término de cláusulas abiertas, con la finalidad de salvar las posibles lagunas.

El derecho de defensa, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se entiende doctrinalmente que, forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución, y supone el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, permitiendo ejercitar las acciones legales suficientes para la defensa de sus intereses. Este derecho, además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectivo durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, de ahí que se considera transgredido cuando se quebrantan los principios de audiencia, contradicción, y los contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 211/2001, de 29 de octubre: "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se lo impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos". Por ello como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/84 de 4 de abril: "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el Juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales". Para que provoque la nulidad, teniendo en cuenta los principios de conservación de las actuaciones y de economía procesal, es necesario que la indefensión sea real y efectiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/86, de 23 de abril. "El art. 24.1 CE es un precepto de contenido complejo, dentro del cual el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

Por ello, una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella". En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 2.000 declara que: "Así, este Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.

El principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye, en efecto, una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular importancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en el proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988, de 28 de noviembre, 162/1993, de 18 de mayo, 110/1994, de 11 de abril, 175/1994, de 7 de junio, y 102/1998, de 18 de mayo)".

Pero no toda infracción de las normas producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.001, sólo aquel que provoca: "que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996y 89/1997)".

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2.000: "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1, 118/1997, FJ 2, y 26/1999, FJ 3)". En definitiva, sólo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.003: "la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquí, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio, 41/1989, de 16 de febrero, 205/1994, de 11 de julio-. La indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, como recogió la sentencia ya citada 155/1988".

Por todas estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido que, para afirmar la existencia de indefensión, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que el vicio sea grave y esencial, b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002 y c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000.

Quedaría también excluida la indefensión material, cuando es la propia parte con sus actos posteriores la reduce a una indefensión formal. Es reiterada la jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2.003 que declara que no existe indefensión: "quien con su propio comportamiento omisivo o la falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se hayan podido producir - sentencias 54/1987, de 13 de mayo, 102/1987, de 17 de julio, 216/1988, de 14 de noviembre, y 41/1989, de 16 de febrero, entre otras-", en parecidos términos la Sentencia de 18 de enero de 2.003 declara que: "A este respecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002, de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución, "cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SSTC 112/93, 364/93, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97)". En síntesis, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de marzo de 1.993 la indefensión que prohíbe el artículo 24.1 de la Constitución es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales que carezcan de justificación, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiende.

No podemos olvidar que, de la actual regulación, resulta que la demandada, para oponerse, viene obligada a prestar la correspondiente caución. De no hacerlo, y consecuentemente no admitírsele la oposición a la demanda, no puede entenderse que suponga una vulneración al artículo 24 de la Constitución. Es reiterada la jurisprudencia constitucional "pro actione", entre las que se pueden destacar, entre otras muchas, las Sentencias de 7-11-94, 16-11-98, 8-3-99 y 7-2-95, esta ultima puntualiza que: "el acceso a la justicia como elemento esencial del contenido de la tutela judicial, consistente en provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en la decisión de un Juez ( STC 19/81). En este acceso, o entrada, funciona con toda su intensidad el principio "Pro actione"".

Emblemática es la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional con fecha 25 de febrero de 2.002, que analiza la caución en el procedimiento a que se contrae los presentes autos, cuando declara que: "Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE; no obstante, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre), razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial ( SSTC 19/1981, de 8 de junio; 69/1984, de 11 de junio; 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 57/1988, de 5 de abril; 124/1988, de 23 de junio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 108/2000, de 5 de mayo; 201/2001, de 15 de octubre, entre otras muchas).

A su vez, los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE; ahora bien, el criterio antiformalista tampoco puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985, de 9 de febrero; 157/1989, de 5 de octubre; 64/1992, de 29 de abril).

En tal sentido, los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ; SSTC 163/1985, de 2 de diciembre; 117/1986, de 13 de octubre; 140/1987, de 23 de julio; 5/1988, de 21 de enero; 39/1988, de 9 de marzo; 57/1988, de 5 de abril; 164/1991, de 18 de julio). En dicha ponderación deben tomarse en consideración la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, junto a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 331/1994, de 19 de diciembre; 145/1998, de 30 de junio).

No obstante, también ha declarado este Tribunal, con ocasión de las fianzas que la ley exige al que no ha sido ofendido por el delito para el ejercicio de la acción penal, que la exigencia de fianza como condición para ser parte en el proceso no es en sí misma contraria al contenido esencial del derecho reconocido por el art. 24.1 CE EDL1978/3879 , pues no impide por sí misma el acceso a la jurisdicción ( SSTC 62/1983, de 11 de julio; 113/1984, de 29 de noviembre; 147/1985, de 29 de octubre; 326/1994, de 12 de diciembre; 50/1998, de 2 de marzo; 79/1999, de 26 de abril)".

En relación al procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH) y regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil ( arts. 250.7, 439.2, 440.2, 441.3, 444.2 y 447.3 LEC 2000), declara que: "la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada "demanda de contradicción". Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC) , y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC) , tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH, 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC) . Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC) ".

La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ("demanda de contradicción"), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte".

En conclusión, exigir dicha caución no supone vulnerar un derecho constitucional, sino que, al fijarla, se tengan en cuenta las circunstancias concurrentes. No solo la situación económica de la demandada, en orden a evitar que, al socaire de ello, realmente la intención sea privarle del derecho a la tutela judicial, sino muy especialmente el montante previsible de los daños y perjuicios cuya cuantificación exclusivamente dependerán de su cuantificación, con independencia de la situación económica de los demandados.

CUARTO.-En el supuesto analizado en la presente litis, se ha fijado en 400 euros. Si tenemos en cuenta que se trata de la ocupación de un inmueble durante un prolongado espacio temporal, hecho que no se niega por la demandada, no puede considerarse desproporcionada, desmesurada y exagerada dicha cuantía, máxime cuando no se ha realizado el menor esfuerzo para acreditar que la situación económica de la Sra. Bibiana tan precaria que dicha cuantía es irrealizable para la misma, y que, en todo caso, al albur de la misma no se podría fijar en una cuantía insignificante y ridícula, dado que no podemos olvidar que su finalidad es garantizar el reintegro de los perjuicios que dicho acto ilegal provoca.

La apelante denuncia en su recurso una lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva, al considerar que la falta de consignación marcado por el Auto de fecha 9/05/2023 un defecto subsanable, de la caución dentro del plazo marcado insistiendo en combatir la cuantia de la caución fijada, que redujo más de un 60% la peticionada por la actora. Ahora bien partiendo de todo lo acontecido en el procedimiento hemos de concluir que la demandada no consignó la caución dentro del plazo exigido en la referida resolución, y ello a sabiendas de las consecuencias que el incumplimiento de dicha carga procesal conllevaba, consecuencias que constaban en la parte dispositiva de la citada resolución, colocandose voluntariamente en situación de rebeldía procesal voluntaria.

Esta lesión en modo alguno puede tener razón de ser ni basarse en las alegaciones que formula la recurrente relativas a la admisión a trámite del recurso de reposicion contra la providencia de fecha 27/06/2023 y en su falta de resolución con carácter previo al dictado de la sentencia. Pues como es sabido y así lo reconoce la propia apelante, la interposición del recurso de reposición como resoluciones judiciales no posee efectos suspensivos, y a mayor abundamiento, el recurso ha sido desestimado por auto de fecha 04/097 23, resolución esta que confirme íntegramente la resolución objeto de recurso.

Así pues consta que en el auto de 9 mayo de 2023 , al que nos hemos referido, se emplazó a la demandada para que contestase a la demanda en el plazo de diez dias, advirtiéndosele a la hoy recurrente que: (i) si no contestase a la demanda se dictaría sentencia acordando las actuaciones necesarias para la efectividad del derecho real inscrito solicitadas por la actora: y que la misma sentencia se dictaría si contesta pero no presta la caución prevista en la Ley en la cuantía fijada, conforme prescribe el articulo 440.2 LEC.

Tal y como recoge la apelada- actora en su escrito de oposición al recurso la prestación de caución es un requisito imperativo necesario para que pueda la demanda oponerse a la demanda, siendo claro el art 440.2 LEC, de modo que en caso de no constituir la misma en la cuantía y plazo indicado, el juzgador en aplicación del citado `precepto legal debe dictar sentencia para la efectividad del derecho real inscrito que hubiera solicitado el actor.

Este sólo hecho, esto es, no haber prestado la caución en el plazo conferido siendo reiterada la doctrina de las Audiencias Provinciales de que ni siquiera quien litigue con justicia gratuita está exonerado de prestar caución, no siendo preceptiva en tal supuesto la celebración de vista por lo que ninguna infracción de normas o garantías procesales ha existido.

Es por ello que a la vista del iter procesal que hemos reseñado en el fundamento de derecho numer dos y la aplicación de la doctrina expuesta en cuanto a la nulidad y en concreto la nulidad en este tipo de procedimiento nos lleva a la desestimación de la nulidad interesada

Y es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 77/2001 y 6/2003) que para que pueda apreciarse indefensión es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia del propio interesado, de modo que no puede estimarse que haya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, sin que sea tampoco posible exigir al juez o tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor de búsqueda y aseguramiento de la presencia del demandado en el proceso, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso ( SSTC 133/1986, 169/1989, 65/1994, 97/1991, 192/1997, 143/1998), 65/1999), 72/1999 y 219/1999; y ATC 220/1998 y 377/1990).

En consecuencia, no apreciándose la infracción de normas esenciales del procedimiento, por haber sido emplazados en legal forma los demandados, habiéndose producido en su momento la preclusión del plazo para la consignación de la caución junto contestación, procede la desestimación de los diversos motivos de la apelación,

.La caución para oponerse a la demanda formulada por el titular registral a que se refieren los arts.439.2.2 º, 440.2 y 444.2 LEC constituye un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse, de modo que, en caso de que no constituya la misma, el Juez debe dictar sentencia "acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor" ( art.440.2 LEC ); lo que determina el carácter imperativo de la misma, que no puede verse afectado por el hecho de que los demandados litiguen con derecho de justicia gratuita dado que, conforme a lo dispuesto en elartículo 6.5 de la Ley 1/96, de asistencia jurídica gratuita, dicho beneficio sólo abarca la exención del pago de depósitos para recurrir, mas no para interponer demandas, y así viene siendo declarado por el Tribunal Constitucional (sentencias 202/87 (LA LEY 920- TC/1988 ) y 45/02 (LA LEY 4514/2002))".Ni estimamos proceda la subsanacion de la misma una vez transcurrido el plazo , pues conllevaría dejar a la parte la disposibilidad sobre los plazos que para su deposito o consignación establecido en las resoluciones judiciales .

Asi lo viene declarando nuestra mayoritaria jurisprudencia que ha reiterado que el demandado solo podra oponerse a la demanda si presta caución, configurándose la caución como un presupuesto ineludible de la oposición, que solo puede formularse se si presta aquella previamente. En el mismo sentido se pronuncia SAP Lerid Seccion 2 2/06/ 2020, SAP Tarragona Seccion 3º de 24 de Febrero de 2022 la AP Barcelona en ST de 26/02/2024). SAP, Civil sección 19 del 21 de mayo de 2024 ( ROJ: SAP B 5745/2024 -

Por tanto es reiterada la doctrina de las Audiencias Provinciales, como recogió esta Sala en sentencia de 2 de mayo de 2016, de que " ni siquiera quien litigue con justicia gratuita está exonerado de prestar caución, como se deduce, de un lado, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 202/87, de 17 de diciembre , y, de otro, del propio artículo 6.5 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que sólo exime al beneficiario de la constitución de los depósitos necesarios para la interposición de determinados recursos ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31/7/06 Secc. 28); habiendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 25/2/02 (que ya cita la juez a quo en la citada providencia) acerca de la exigencia legal de caución para formular demanda de contradicción en este tipo de procesos, que "... la exigencia de fianza como condición para ser parte en el proceso no es en sí misma contraria al contenido esencial del derecho reconocido por el art. 24.1 CE , pues no impide por sí misma el acceso a la jurisdicción ( SSTC 62/1983, de 11 de julio; 113/1984, de 29 de noviembre; 147/1985, de 29 de octubre; 326/1994, de 12 de diciembre; 50/1998, de 2 de marzo; 79/1999, de 26 de abril)...".

Asi pues consta como la demandada presenta escrito de contestación a la demanda el dia 9 de mayo de dos mil veintitrés pero no abona la caución, presupuesto inelidible de la oposición, es más el propio escrito de contestación a la demanda hace referencia a la no aportación de la caución, anunciando que lo hará en breve, y de hecho consigna la caución una vez transcurrido el plazo de diez dias hábiles establecido legalmente para la contestación de la demanda y ello de acuerdo con lo preceptuado en 1 el articulo 438.1 LEC, plazo a computar desde el dia siguiente a la notificacion del auto (15/05/ 2023) y que es improrrogable, según establece el articulo 134 . L LEC y por tanto transcurrido el mismo, este trámite de oposición escrita se encuentra precluido art 136 LEC. La demandada por tanto dejó transcurrir ese plazo y ello con conocimiento de las consecuencias que esa falta de consignación podía conllevar.

Es cierto que en apoyo de su argumentación la apelante cita numerosa jurisprudencia, pues entiende resulta de aplicación, y en las que entiende que en supuestos similares al que nos ocupa se acuerda la nulidad, ahora bien el objeto del recurso que ahora nos ocupa es netamente diferente a los contemplados en la jurisprudencial constitucional citada de contrario referida a la consignación del deposito para recurrir, deposito que tiene una naturaleza jurídica distinta a la caucion. A mayor abundamiento el tribunal de instancia dio oportunidad a la recurrente para cumplir con la carga de consignar la caución, requiriéndose expresamente para ello, con expresa advertencia de que la consignación de la caución era requisito inexcusable para poder contestar a la demanda, situándose en una situación similar a la rebeldía voluntaria.

Es reiterada la doctrina jurisprudencia que entiende no puede alegar indefensión quien se coloca a si mismo en situación de rebeldía, o análoga a esta requiriéndose para que pueda hablarse de vulneración del articulo 24.1 CE, que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca asimismo ante tal situación, es por ello que deba confirmarse la sentencia de instancia.

Y ello teniendo en cuenta ademas la la proporcionalidad de la caucion fijada en cuanto a la misma En cuanto a la proporcionalidad de dicha caución el Tribunal Constitucional dijo lo siguiente: "... La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ("demanda de contradicción"), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE (EDL 1978/3879) al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte ..".

Analizado lo actuado en autos, debe concluirse que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), en su vertiente de derecho de defensa en relación con la exigencia de caución por importe 400 euros que fijó el Juzgado, teniendo en cuenta la finalidad de la caución establecida en este tipo de procedimientos, cual es por un lado asegurar la ejecución ante una eventual estimación de la demanda principal frente al poseedor o perturbador de una finca registral ajena, garantizando las costas procesales y la devolución de los frutos o la indemnización de perjuicios; y, por otro, un objetivo disuasorio frente a posibles abusos u oposiciones infundadas sin otra finalidad que dilatar un procedimiento manteniéndose sin derecho amparable en el despojo o en la perturbación frente al titular registral.

Insistimos cuantia de la caución fijada por importe de 400,00 euros ha de estimarse ajustada a derecho. La cuantía conllevo una considerable reducción de mas del 60% de la caución mínima solicitada por la actora en su escrito de demanda, cuantificada en base a dos meses del canon arrendaticio al canon de mercado de la vivienda litigiosa que debería abonar la de 624 euros mes, tal y como se acreditada Sra Concepción a la actora por la ocupación y/ o uso de la vivienda litigiosa, y ello según informe aportado como documento nº 5 de la demanda, y por ello no podemos considerar que la caución señalada en 400 € pueda suponer un obstáculo insalvable para el ejercicio de defensa por más que la demandada haya solicitado y obtenido provisionalmente el beneficio de justicia gratuita. Mostramos conformidad con el auto de juzgador a quo cuando establece que en modo alguno la cuantía de la caución fijda en 400 euros ha de reducirse, y ello por cuanto de lo actuado hemos de concluir que la capacidad económica de la actora era sufiuiciente para afrontar el pago de la caución, y de hecho, aunque lo hizo extemporáneamente consigno la caución exigida. En el presente caso, la caución exigidaes adecuada y ajustada a las circunstancias más si tomamos en consideración la larga duración del proceso, durante la cual se ha estado disfrutando de vivienda gratuitamente a costa de su legítimo propietario. La caucion solicitada de contrario no se podría fijar en una cuantía insignificante y ridícula, dado que no podemos olvidar que su finalidad es garantizar el reintegro de los perjuicios que dicho acto ilegal provoca, maxime cuando no se ha acreditado que fuera tan precaria que dicha cuantía es irrealizable para la misma, y que, en todo caso, al albur de la misma, de hecho la consignó extemporáneamente en el importe establecido.

Y ademas acreditado de cuanto se ha actuado que la demandada ocupa la vivienda a la que se refiere estas actuaciones, sin que haya acreditado titulo alguno de ocupación. Consta asimismo que la demandada ha sido requerida para el desalojo de la vivienda mediante burofax de fecha 20/12/2022, que consta debidamente recepcionado, tal y como se acredita con el correspondiente justificante, y consta la negativa de la demandada hoy actora al desalojo de la vivienda, lo que ha motivado el inicio de acciones para poder obstener la vivienda inscrita a su favor. Basta lo expuesto para concluir los perjuicios que se le esta causando a la actora la negativa por parte de la demandado de abandonar la vivienda, vivienda que desea explotar en arrendamiento y que no puede hacerlo por la negativa de la demandada a desalojarla.

Por otra parte no hay duda Los plazos son improrrogales, y la oportunidad de subsanación de defectos procesales lo es para acreditar que se cumplió con el requisito procesal dentro de plazo, no para cumplimentarlo a posteriori. Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

Es por todo ello que procede la desestimación de este primer motivo declarando no haber lugar a la nuldad de actuaciones solicitada

QUINTO.-La apelante con carácter subsidiario interesa se desestime la demanda, por todas las razones expuestas, manteniendo a la demandada en la posesión del inmueble sito en DIRECCION001 que lleva poseyendo ininterrumpidamente desde su adquisición en el año 2011 y ambos con la correspondiente condena en costas a la actora.

No habiéndose prestado caución por la parte demandada, no cabía otra decisión que el dictado de sentencia estimatoria de la demanda.maxime, no puede entrar en la consideración de razones de fondo, porque para que pueda analizarse una excepción justificativa de la ocupación del inmueble se precisa como requisito previo ineludible que se haya prestado la caución impuesta, lo cual implica la desestimación del recurso sin entrar a analizar los motivos de oposición alegados "ex novo" en el mismo, ya que la parte demandada permaneció en situación de rebeldía en primera instancia.

En definitiva, la no prestarse dicha caución, la cual es indispensable, conlleva que la única decisión sobre el fondo del asunto, es la de acoger la pretensión de la parte actora, como así se ha efectuado en la decisión definitiva adoptada en primera instancia. No puede ser otra que la adoptada en primera instancia, dado los términos precisos e inequívocos del artículo 440-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone, imperativamente, que se dictará Sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor.

En consecuencia, sin necesidad de mayores consideraciones, ha de rechazarse la oposición de la demandada,

Pero a mayor abundamiento primae facie ninguno de los motivos de oposición, tiene virtualidad a la vista de la documental aportada. De cualquier forma es sabido que la oposición del contradictor únicamente puede fundarse en las causas que relaciona el articulo 444.2 LEC, 1.º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3.º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4.º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

Recayendo sobre el contradictor la carga de probar los hechos que sustentan sus motivos de oposición ex art 217 LECivil y para su éxito se requiere la prueba cierta del titulo o hechos que impiden o extinguen el derecho del titular inscrito .

DE la documental aportada, además consta acreditado que la finca objeto de la demanda rectora de la presente Litis esta suficiente y correctamente identificado y coincide con la detentada por la demandada. El inmuenle objeto de la presente Litis es la vivienda DIRECCION000 de Malaga, finca registral nº NUM000 del Registro de ls Propiedad nº 9 de Málaga que aparece descrita en la certificacion registral literal del dominio sin contradicción y de la escritura de compra venta de fecha 08/07/ 2021 y escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 23/07/2021 adjuntados a la demanda, documentos nº 1, 2 y 3 .Nada de lo alegado permite deducir la confusión en cuanto a la finca alegada por la demandante, y además la documentación aportada asi lo acredita: Previamente a la interposición de la demanda, el demandado requirió fehacientemente a la demandada al desalojo de la vivienda DIRECCION000, mediante burofax de fecha 20/12/2022 Burofax que fue notificado a la Sra. Concepción en la propia vivienda DIRECCION000 el día 22 / 12/ 2022 a las 15:43 horas de la tarde. Al entregársele por SAC la cedula de emplazamiento para contestar a la demanda la propia Sra . Concepción hace constar, de su puño y letra, que su domicilio es la vivienda DIRECCION000. Además la demandada en su escrito de fecha 4/04/23 al solicitar la suspensión para contestar la demanda por estar en trámite su solicitud del beneficio justicia gratuita hace constar expresamente que su domicilio es la vivienda DIRECCION000 de Málaga. Es más al tramitar el beneficio de justicia gratuita comunicó al Ilustre Colegio de Abogados de Málaga que su domicilio es la vivienda DIRECCION000 de Malaga capital.

En cuanto al siguiente motivo de oposicion relativo a la usurpación alegada, nada de la documental aortada con la demanda, permite deducir titulo alguno que justifique una posesión en concepto de dueño, premisa esencial para adquirir el dominio por prescripción extraordinaria, pues la mera tenencia material no genera usucapión, y la documental que se acompaña con la demanda únicamente acredita la mera tolerancia, pero no la posesión en concepto de dueño.

Sobre la base de las consideraciones precedentes ha de desestimarse el recurso de apelación, confirmando la Sentencia recurrida,

SEXTO.-Costas y depósito para recurrir.

Por todo ello deberá desestimarse el recurso, con expresa imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: