Sentencia Civil 474/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 13/2024 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso está conformado por la pretensión de calificación culpable del concurso con los pronunciamientos necesarios y contingentes exigidos.

2. La administración concursal presentó informe interesando la calificación culpable del concurso en atención a hechos subsumibles en la cláusula general prevista en el artículo 164 de la derogada pero aplicable al caso ley 22/2003, 9 de julio, Concursal, y otros subsumibles en las presunciones de culpabilidad iuris tantume iure et de iurecontempladas en los artículos 164 y 165 del indicado texto legal. Solicita que se declaren personas afectadas por la calificación a don Fermín y a don Olegario. Además de la consecuente inhabilitación para la administración de bienes ajenos, peticiona que se determine la pérdida de los derechos reconocidos en el concurso y, en concreto, el derecho de crédito calificado como subordinado que ha sido reconocido a favor del Sr. Olegario. Y como pronunciamientos de responsabilidad civil los siguientes. La condena del Sr. Fermín a devolver las siguientes cantidades sustraídas: 632.624,92 euros, y al Sr. Olegario la cantidad de 577.207,11 euros. El resarcimiento de daños y perjuicios en la cantidad de 1.859.320,50 euros respecto del Sr. Fermín y 577.207,11 euros con relación al Sr. Olegario. En concepto de responsabilidad por el déficit concursal se instó la condena del Sr. Fermín a responder del 70% del déficit y del Sr. Olegario el 30%.

3. Interviene como coadyuvante la entidad mercantil HOLIDAYS LEISURE & TURISM INTERNATIONAL, S.L. y por parte del Ministerio Fiscal se presentó escrito sosteniendo la calificación y la petición de pronunciamientos interesada por la administración concursal a cuyo informe se adhería.

4. La sentencia de instancia acogiendo algunas de las causas de culpabilidad invocadas califica el concurso como culpable. Aprecia las siguientes causas.

- El incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad y la falta de formulación de las cuentas anuales y presentación a depósito en el Registro Mercantil ( artículos 164.2.1º y 165.3 LC).

- La agravación del estado de insolvencia con dolo o culpa grave por la falta de liquidación de impuestos ( artículo 164.1 LC)

- Asunción de deudas con terceros de la entidad mercantil AZOHÍA PLAYA, S.L., socia de la concursada, conducta generadora del estado de insolvencia ( artículo 164.1 LC).

- Venta ruinosa de las fincas registrales núm. 34342, local comercial 1, planta baja del edificio 2, núm. 34.348, estudio taller tipo b, denominado comercialmente como 2 b, planta 2 del edificio, núm. 34.344, estudio taller del tipo b, denominado comercialmente 1ºb, situado en la planta primera del edificio, núm. 34.354, estudio taller del tipo c, denominado comercialmente como 3º d, situado en la planta tercera del edificio 2. Enajenaciones que con dolo o culpaba grave agravaron el estado de insolvencia ( artículo 164.1 LC)

- Salida fraudulenta de fondos de la compañía en los años anteriores a la declaración de concurso ( artículo 164.2.5º LC).

- Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores una vez declarado el concurso por la enajenación a través de dación en pago de cinco trasteros por escritura pública de fecha 23 de junio de 2015, que fue rescindida por sentencia firme de 9 de marzo de 2021, recaída en los autos de incidente concursal núm. 40/20 ( artículo 164.2.4º LC).

- Salida fraudulenta de bienes por la condonación a la entidad BOSP LOGISTIC, S.L. de la cantidad de 112.300 euros correspondiente a parte del precio de la venta de la finca registral núm. 34.344 (artículo 164.2.4º LC)

- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso ( artículo 165.1º LC).

5. Se absuelve al Sr. Olegario. Pese a que se constata que tras su cese como administrador de la mercantil concursada el 28 de octubre de 2010 realizó algún acto de gestión de la compañía, teniendo presente que el Sr. Fermín ostentaba la administración de derecho, no se considera que exista prueba bastante respecto de la llevanza de la gestión ordinaria y efectiva de la compañía que permita calificar al Sr. Olegario como administrador de hecho.

6. La sentencia declara al Sr. Fermín como persona afectada por la calificación. En atención al número de causas de culpabilidad apreciadas, la entidad y gravedad de las mismas, el impacto económico sobre la masa activa y la existencia de una previa inhabilitación para administrar bienes ajenos impuesta por sentencia en la pieza de calificación del concurso de acreedores seguido en el mismo juzgado con el núm. de autos 366/2014, impuso una inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por el plazo de quince años. Declara la pérdida de los derechos reconocidos en el concurso. Y en cuanto a las responsabilidades civiles, condena a devolver las cantidades apropiadas o desviadas en el monto de 188.840 euros (151.140 euros por la apropiación del precio en la venta de inmuebles y 37.700 euros por la salida injustificada de tesorería); condena al resarcimiento de daños y perjuicios por importe de 729.320,50 euros (498.005 euros por la asunción de deudas de terceros, 119.015,50 euros por la imposición de sanciones y devengo de intereses y recargos tributarios y 112.300 euros por la condonación del precio aplazado a cuyo pago se había obligado la entidad mercantil Bosp Logistics, S.L.); y en concepto de responsabilidad del déficit se condena a cubrir el 70%. En el razonamiento con relación a la responsabilidad por el déficit se arguye la gravedad de las causas de culpabilidad apreciadas dando una especial relevancia a la ausencia de contabilidad y falta de formulación y presentación a depósito de las cuentas anuales relativas a los ejercicios 2011 a 2014 y el consecuente oscurantismo y opacidad informativa que ha impedido a la administración concursal conocer la situación real de la sociedad y comprobar los actos realizados por el administrador de la sociedad.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

Don Fermín impugna la sentencia en base a diversos motivos:

- Error en la valoración de la prueba con relación a la omisión que el Sr. Fermín, como administrador único de la sociedad pero no socio, actuaba bajo las órdenes de los socios de la compañía y en ejecución de obligaciones sociales contraídas por la sociedad en el periodo en que era administrador el Sr. Olegario.

- Error en la valoración de la prueba e infracción de la regla de la discrecionalidad empresarial contemplada en el artículo 226 de la ley de sociedades de capital con relación a la asunción de deudas de terceros.

- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 226 de la ley de sociedades de capital respecto de las ventas calificadas como ruinosas.

- Error en la valoración de la prueba e infracción de las reglas formales y materiales de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC) con relación a la apropiación de fondos de la sociedad.

- Error en la valoración de la prueba e infracción de la regla de la discrecionalidad empresarial del artículo 226 de la LSC con relación a la condonación de créditos considerada como causa que agravó el estado de insolvencia.

- Infracción del artículo 172 LC por ser incoherente la condena a devolver cantidades cuando no ha quedado probado la apropiación personal del Sr. Fermín.

- Vulneración del artículo 218.2 LEC con relación al artículo 24 de la Constitución por falta de concreción y motivación en la determinación de la condena a la cobertura del déficit concursal.

TERCERO.- Alcance de la segunda instancia.

1. La revisión jurisdiccional de las cuestiones fácticas y jurídicas resueltas en primera instancia que se produce en la segunda instancia está determinada por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas por las partes en la primera instancia. Y la revisión se encuentra limitada en atención al principio dispositivo por los concretos pronunciamientos cuya revocación se pretende.

2. La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y determinar si procede el reproche al deudor y sus cómplices cuando se constate con prueba bastante o a través del juego de presunciones legales que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia.

3. El artículo 164 LC establece que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o cupa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso".Este precepto recoge un supuesto genérico que hace las veces de cláusula de cierre del sistema de calificación concursal y engloba, a su vez, el fundamento de la responsabilidad. Si bien, para facilitar la prueba del carácter culpable del concurso, el legislador concursal establece una serie de presunciones legales que, en determinados supuestos, no admiten prueba en contrario.

4. La sentencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial que determina la necesidad de analizar todas y cada una de las causas de culpabilidad invocadas, aunque rechaza la concurrencia de determinadas de ellas califica el concurso como culpable tanto por entender que existe prueba bastante de hechos subsumibles en la cláusula general del artículo 164 LC como por apreciar elementos de hechos subsumibles en las presunciones de culpabilidad alegadas.

5. El recurrente, como pone de manifiesto el acreedor coadyuvante HOLIDAYS LEISURE & TURISM INTERNATIONAL, S.L. al oponerse al recurso de apelación, no combate la declaración del incumplimiento absoluto de la llevanza de contabilidad que determina la consideración culpable del concurso en atención a la presunción sin admisión de prueba en contrario prevista en el artículo 164.2.1º LC ni, a su vez, tampoco rebate la desatención de las obligaciones tributarias en cuanto a la correcta liquidación de impuestos pese a las notificaciones y requerimiento efectuados que la sentencia considera probada para aplicar la cláusula general del artículo 164.1 LC. Tampoco se impugna el pronunciamiento relativo al retraso en la solicitud de la declaración de concurso.

6. Esta circunstancia determina la improcedencia de revisar en segunda instancia la calificación culpable del concurso. Al margen de la apreciación de distintas causas, la sola prueba de hechos que determinen la generación o agravación del estado de insolvencia con dolo o culpa grave por parte del administrador de una sociedad de capital o, en su caso, de los elementos de hecho subsumibles en una presunción legal determinan el carácter culpable del concurso. Motivo por el cual, al no resultar impugnadas todas y cada una de las causas de culpabilidad que la sentencia de instancia declara probadas el cuestionamiento del carácter culpable del concurso no es objeto de la segunda instancia. Como indica la STS de 28 de septiembre de 2010, en la segunda instancia rige "el principio "tantum devotum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC ..."

7. Esto no obsta la procedencia de analizar los motivos de impugnación invocados en el recurso de apelación. El resto de los supuestos y causas de culpabilidad cuestionados inciden en la extensión tanto de los pronunciamientos necesarios de la sentencia como el relativo a la inhabilitación como de los contingentes de la responsabilidad civil.

8. Otro aspecto de interés con relación al alcance de la segunda instancia abierta con el recurso de apelación es la denuncia de introducción de hechos nuevos que realiza la administración concursal. En la oposición al recurso de apelación sostiene que se introduce ex novoa los efectos de justificar las actuaciones realizadas por el Sr. Fermín la denominada doctrina del business judgment rule.Alegándose, de forma recurrente, que las decisiones estaban enmarcadas en la corrección de una decisión empresarial.

9. Esta figura se incorporó a nuestra legislación societaria a través de la reforma de la LSC acomedida por la ley 31/2014, positivándose la regla de la discrecionalidad empresarial procedente de la jurisprudencia norteamericana.

10. Esta norma, cuya doctrina ya se aplicaba por nuestros tribunales, se encuentra ínsita en el deber de diligencia a observar por los administradores en el desempeño de su cargo ( artículo 225.1 del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sociedad de capital, en adelante LSC) . Y, a fin de cuentas, sin admitirse ningún espacio de impunidad, atempera la responsabilidad en que puede incurrir los administradores. En la tónica de una responsabilidad de medios, se modula el deber de diligencia, todo ello a efectos de paliar el desincentivo que la toma de decisiones arriesgadas pudiera suponer a efectos de responsabilidad, siempre y cuando estemos ante decisiones estratégicas y de negocio.

11. Estamos al ser un supuesto ajeno a la infracción de la ley o estatutos, ante una responsabilidad de medios, no de resultado, en el que debe analizarse el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo con arreglo al canon de la diligencia de un ordenado empresario que con carácter general se establece en el artículo 225.1 LSC. Y que en el ámbito de las decisiones estratégicas o de negocio, siempre y cuando no vengan condicionadas por la ley o los estatutos y, por tanto, estén sujetas a discreción empresarial, se ve afectado por la regla del juicio empresarial (business judgment rule). Es decir, aun con la complejidad y falta de criterios claros al respecto sobre cómo opera la carga formal de la prueba ( art. 217 LEC) , la conducta del administrador queda fuera del escrutinio judicial si actuó "de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado". En esos casos, según determina el artículo 226.1 LSC se entenderá cumplido "el estándar de diligencia de un ordenado empresario" y, por tanto, no existirá culpa ni antijuricidad.

12. El recurrente al alegar en el recurso de apelación la regla de la discrecionalidad empresarial no explicita qué información se recabó y qué corrección hubo en la decisión y, por tanto, en qué medida su conducta estaría amparada por la regla del artículo 226 LSC. No se exponen siquiera los requisitos previstos en el precepto. Equipara, de forma inadecuada el cumplimiento de unas supuestas instrucciones prejudiciales en el marco de un grupo de empresas (GLOBAL) con una decisión empresarial estratégica amparada por la discreción empresarial. Sin embargo, no se está alegando la toma de una decisión empresarial con riesgo amparada por la indicada regla, sino la transmisión de bienes y la asunción de obligaciones del todo perjudiciales para la sociedad (transmisión de solares y asunción de deudas de terceros de otra sociedad). Decisiones que comportan un sacrificio patrimonial del todo injustificado y que, por tanto, al margen que pudiera cuestionarse la validez o ineficacia funcional de los negocios jurídicos, la decisión podría obtener reproche desde el régimen de la responsabilidad de los administradores, entre ellas, de la calificación concursal.

13. No obstante, como alega la administración concursal, tal excepción material se alega ex novo.No conformó el debate procesal al no aducirse por la concursada ni el Sr. Fermín en el trámite de oposición al informe de la administración concursal. Y, por tanto, al no conformar el objeto del proceso tal cual fue delimitado por las partes en primera instancia no entra dentro del ámbito de la segunda instancia pues como establece la STS de Pleno, Sala de lo Civil, de 1 de enero de 2010, no pueden introducirse "cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas" en el recurso de apelación u oposición al mismo. Por estos motivos, al margen que el recurrente no expone un supuesto de discreción empresarial amparado por la regla del artículo 226 LSC, no procede analizar esta excepción material en tanto la competencia del tribunal de apelación para revisar y decidir se limita a las cuestiones planteadas en primera instancia respecto de las cuales se pronunció o tuvo la oportunidad de pronunciarse la sentencia que se revisa.

CUARTO.- Asunción de deudas con terceros.

1. En la primera instancia no ha resultado controvertido que la concursada asumió deudas ajenas de la entidad AZOHÍA PLAYAS, S.L., socia de la concursada, generándose asimismo costes, que conllevó asumir deudas por un importe total de 1.205.336,10 euros. Y en atención a ello, al no apreciar justificación alguna y haber abocado con tal conducta a la sociedad a una situación de insolvencia se entendió que la conducta se subsumía en la cláusula general del artículo 164.1 LC.

2. El recurrente sostiene que en la sentencia "se omite que, constante la vigencia de su cargo, don Olegario otorgó diversas escrituras con idéntico o muy similar contenido a las otorgadas por don Fermín..." y que como reconocieron los testigos y partes, "la asunción" por la concursada "de las obligaciones originariamente contraídas por AZOHIA obedeció a una decisión empresarial. En concreto, formó parte de una estrategia preconcebida en el seno del grupo GLOBAL a fin de trasladar a una sociedad tercera los solares para que pudiera concluir los desarrollos sin la presión de los embargos y deudas que azotaban a AZOHIA la construcción y hacer la entrega a los compradores de los inmuebles"... "Se decidió no solo trasladar los solares a NMU sino también que" se asumieran "las obligaciones para con los compradores de inmuebles que habían firmado contratos privados y entregado cantidades a cuenta del precio. Cabe recordar también que algunos de estos compradores, -según resulta de la documental aportada a autos y expresamente indicaron en sus declaraciones- habían ya iniciado acciones judiciales y extrajudiciales contra AZOHIA y la propia NMU al conocer la transmisión de los solares".

3. Como argumento de refuerzo para sostener el error en la valoración de la prueba y la infracción de la regla de la discreción empresarial del artículo 226 LSC se sostiene que el Sr. Fermín, aun administrador, no era socio y, por tanto, no se entiende que la decisión de otorgar las escrituras de asunción de deuda obedeciera a una decisión arbitraria suya. Y, a su vez, que ningún perjuicio se causó a la sociedad puesto que las asunciones de deudas ajenas no se realizaron a título gratuito. Se aduce que la concursada NUEVO MEDIO URBANO, S.L. con la asunción de deudas se subrogó en la posición contractual de los comparadores frente a la entidad mercantil AZOHIA PLAYA, S.L., socia de la concursada. Y que en atención a tal circunstancia los derechos de crédito contra AZOHIA PLAYA, S.L. conforman masa activa en el concurso de acreedores de NUEVO MEDIO URBANO, S.L. al haberse reconocido en los textos definitivos un crédito contra AZOHIA PLAYA, S.L. por idéntico importe, 1.222.547,90 euros.

4. La sala no comparte el parecer del recurrente. En el recurso de apelación se omite la alegación inicial que descarta la sentencia; que no hubo justificación alguna respecto del sacrificio patrimonial que comportaba la asunción de deudas de AZOHIA PLAYA, S.L. puesto que los bienes inmuebles que aportó en la ampliación de capital se hacía libre de cargas, gravámenes y arrendamientos. No costa en las escrituras públicas por las que AZOHIA PLAYA, S.L. aportaba los inmuebles como aportaciones no dinerarias, que NUEVO MEDIO URBANO, S.L. contrajera ninguna obligación.

5. Obviamente que el Sr. Olegario haya sido absuelto o, como apunta la sentencia, no proceda en esta pieza dilucidar la responsabilidad del Sr. Elias en el diseño de la operación de asunción de deudas por no ser parte en el proceso, no exime de responsabilidad al Sr. Fermín. Responsabilidad que se exige en esta pieza de calificación concursal en atención a su condición de administrador de derecho durante los dos años anteriores a la declaración de concurso ( artículo 164.1 LC).

6. No podemos aceptar tampoco la alegación de falta de culpa por la presunta ausencia de interés personal del Sr. Fermín por no contar con la condición de socio y haber seguido las instrucciones del grupo. Resultando intrascendente a estos efectos la declaración de doña Maite, jefa de administración del Grupo Global, la eventual existencia de instrucciones perjudiciales de los socios, sean o no en clave de grupo, en modo alguno exonerarían de responsabilidad al administrador de una sociedad de capital.

7. En el Derecho societario español, en el ámbito de la gestión de una sociedad de capital, sea cerrada o abierta, el artículo 161 de la LSC contempla la posibilidad de la intervención de la junta de socios en la gestión de asuntos atinentes a la sociedad. La junta puede impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción de decisiones sobre determinados acuerdos relativos a la gestión de asuntos.

8. Esta posibilidad existe y no deja de ser una manifestación de la supremacía de la junta como órgano soberano de la sociedad y de su competencia para el nombramiento y destitución de los administradores. Esta posibilidad, no obstante, aunque no se acepte en otros ordenamientos por el recelo que suscita y, en especial, por ser una vía para que los socios amparados por la limitación de responsabilidad de la sociedad puedan hacer incumplir obligaciones para con los acreedores sociales, es aceptada en nuestro Derecho. Hasta el punto de que las instrucciones puedan ser vinculantes para los administradores, aunque no puedan ser totales o generales sustrayendo la gestión de la sociedad a los administradores en tanto el artículo 161 LC habla de asuntos concretos. No obstante esté vetada la asunción o control de la entera gestión de la sociedad, dado el carácter vinculante de las instrucciones, en caso de incumplimiento no solo puede comportar el cese con justa causa del administrador, sino inclusive la responsabilidad por causar un daño al patrimonio social ( artículo 238 LSC) .

9. Sin embargo, las instrucciones tienen sus límites. Y con el objeto de tutelar los intereses en juego, para contrarrestar los riesgos que tales instrucciones puede comportar para la propia sociedad, los socios minoritarios e, incluso, de terceros y acreedores sociales, en el marco del deber general de diligencia de un ordenado empresario de los administradores de una sociedad de capital, se impone al administrador un deber de garante. Haciéndoseles a su vez responsables de los daños que se ocasionen por instrucciones ilegítimas de la junta, en tanto el artículo 236.2 de la LSC dispone que "en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general".

10. Para eludir tal responsabilidad, al margen del régimen de impugnación de los acuerdos de la junta, los administradores deben negarse a cumplir con las instrucciones de la junta que resulten ilegítimas por ser dañinas para los socios que no hubieran votado a favor o para acreedores sociales o terceros que se relacionen con la sociedad.

11. Las instrucciones relativas a la gestión de la sociedad que impartan los socios a través de un acuerdo de la junta pueden corresponderse con decisiones estratégicas y de negocio sujetas también a la discrecionalidad empresarial ( artículo 226 LSC) . Y, en consecuencia, el administrador que cumpla con tales instrucciones se beneficiaría de la excepción de responsabilidad y no respondería por los daños causados al entenderse que conforme a la regla de la discrecionalidad empresarial el riesgo era tolerablemente asumible. Sin embargo, en tales supuestos, también aflora el deber de garante de los administradores que deben oponerse a cumplir las instrucciones que puedan reputarse perjudiciales e ilegítimas por causar un daño injustificado a la sociedad y terceros. Y, en lo tocante a la regla de la discrecionalidad empresarial del artículo 226 LSC, cuando aun habiendo suministrado la debida información a los socios, constate que no existe buena fe en la instrucción por concurrir intereses personales y la decisión no se hubiera adoptado con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado y debidamente informado.

12. En nuestro supuesto, aun hablándose de instrucciones en clave de grupo, ni consta la existencia de ningún acuerdo en junta ni, como ya se ha indicado, se alegó en primera instancia la excepción material de la discrecionalidad empresarial. En cualquier caso, al igual que en la contestación a la demanda, ni siquiera en la segunda instancia se expone un escenario en el que sin intereses propios en el marco de un procedimiento de decisión adecuado y debidamente informado se hubiera adoptado una decisión estratégica. Se expone una decisión del todo perjudicial para una sociedad, con el único objetivo de beneficiar a otra sociedad del grupo, del todo lesiva e injustificada que conllevó asumir deuda ajena por un importe total de 1.222.547,90 euros. Y que, a su vez, determinó la generación de la insolvencia en tanto imposibilitó que la ahora concursada pudiera cumplir con sus obligaciones exigibles.

13. En caso de ser cierto que hubiera habido tales instrucciones se causaría un daño a la sociedad y acreedores que no solo sería susceptible de generar responsabilidad al amparo de los artículos 238 y 241 LSC sino específicamente en sede concursal, al causar o agravar el estado de insolvencia ( artículo 164.1 LC, 456.1 TRLC) . Sin que, a su vez, la subrogación en la posición contractual de los acreedores y, en concreto, el derecho de crédito por el mismo importe de 1.222.547,90 euros frente a AZOHIA PLAYA, S.L. prive o mitigue la ilicitud de la asunción de deuda ajena. Podría paliar el daño si efectivamente el dinero se recupera, pero no enmendaría la generación de la insolvencia que motivó la declaración de concurso. En cualquier caso, como pone de manifiesto la administración concursal en el trámite de oposición al recurso de apelación, el daño a la concursada no ha sido paliado, puesto que aunque consta el crédito se reclamó judicialmente a la entidad mercantil AZHOIA PLAYA, S.L. en el año 2021 no se ha cobrado.

14. Por estos motivos, procede desestimar el recurso de apelación con relación a este motivo y confirmar la calificación del concurso como culpable también por la generación de la insolvencia que conllevó la asunción indebida de deuda ajena ( artículo 164.1 LC).

QUINTO.- Ventas ruinosas.

1. Se alega error en la valoración de la prueba al considerarse en la sentencia como ruinosas las transmisiones de una serie de inmuebles por un precio fuera de mercado que habrían causado un daño al patrimonio de la sociedad valorado en 498.005 euros.

2. La sala no aprecia el error de la prueba. El hecho que la sentencia considere algunas ventas como correctas y otras ruinosas no sería óbice para considerar que el razonamiento fuera ilógico o irracional y, específicamente, que lo fuera por no decantarse por apreciar el carácter ruinoso o la corrección de todas. Máxime, cuando se constata, como hace la sentencia, que la decisión se toma en atención a las reglas materiales de la carga de la prueba que impone el artículo 217 LEC, puesto que cuando se constata que no existe prueba sobre el valor de mercado de los inmuebles se descarta el carácter ruinoso de la venta.

3. En el resto de los supuestos existe pericial y corrección en su valoración. Y, a su vez, como ya se ha razonado por ser extemporánea no puede admitirse la alegación que las ventas estuvieran justificadas en atención a la regla de la discreción empresarial ( artículo 226 LSC) . Y ello, con independencia que no existe prueba alguna de la existencia de acuerdo en junta que imparta instrucciones y más concretamente porque ni estamos ni se describe ninguna decisión empresarial estratégica por la que se afronte un riesgo comercial de forma justificada. Se alude simplemente a una necesidad objetiva de ventas en circunstancias de mercado que no se prueba y en atención a las necesidades de tesorería para cumplir con obligaciones que, ni están debidamente alegadas y probadas, ni eludirían la responsabilidad al no resultar acreditado que hubiera otras salidas menos lesivas para los intereses de la sociedad. Por estos motivos procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación en este extremo de la sentencia en cuanto los hechos son subsumibles en la clausula general del artículo 164.1 LC.

SEXTO.- Apropiación de fondos.

1. El siguiente motivo de impugnación se basa en la existencia de un error en la valoración de la prueba e infracción de las reglas formales y materiales de la carga de la prueba con relación a la apropiación de fondos.

2. La sentencia de instancia no aprecia que la retirada de fondos más allá de los dos años anteriores a la declaración de concurso hubieran generado o agravado de la insolvencia puesto que se habrían producido con anterioridad al último trimestre del año 2013 en que la propia administración fijó el presupuesto objetivo de la declaración de concurso; el estado de insolvencia. Esto no es revisable. Sin embargo, aunque absuelve al Sr. Olegario, aprecia la existencia de una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada, en concreto de 151.140 euros correspondiente a parte de precio e impuestos indirectos prelativos a la venta de inmuebles, y 37.700 euros de numerario que atribuye al Sr. Fermín.

3. Considera el recurrente que la administración concursal no ha cumplido con la carga de la prueba en tanto no ha seguido debidamente el rastro de los cobros aportando los correspondientes extractos de cuentas bancarias de diversas entidades y, en consecuencia, que dada la facilitad probatoria debiera desestimarse la pretensión calificatoria en atención a las reglas materiales de la carga de la prueba puesto que, a fin de cuentas, no ha resultado probada apropiación alguna de fondos. Y, a su vez, que existe un error en la valoración de la prueba en tanto el Sr. Fermín en su declaración en juicio dio debida y completa respuesta con relación al destino de las cantidades.

4. Como se llama la atención en la oposición al recurso de apelación la sentencia declara la apropiación de cantidades al desconocerse el destino de las mismas con relación a tres operaciones. 91.500 euros, de los que 31.500 se correspondería a IVA, respecto de la venta de la finca registral 34348; 34.650 euros recibido en concepto de IVA respecto de la cesión de la finca registral 34350 en paga a la mercantil Tecopsa; Y 24.990 en concepto de IVA por la cesión en pago a la mercantil Sun Avenue, S.L., cantidades que no constan ni ingresadas en la Agencia Tributaria ni en las cuentas bancarias examinadas por la administración concursal.

5. No puede aceptarse que el rastro del dinero podría constarse en hipotéticas cuentas cuando a lo largo del concurso no se ha facilitado información concreta al respecto ni se ha dado una cumplida explicación en la oposición al informe de la administración concursal. Consta probado y en atención a ello se ha calificado el concurso como culpable en base a la presunción iure et de iuredel artículo 164.2.1º LC y la presunción iuris tantum del art. 165.3º LC, un incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad y la falta de formulación y presentación a depósito de las cuentas anuales relativas a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014. Existe, por tanto, una auténtica opacidad informativa respecto de la realidad contable y financiera de la sociedad cuya responsabilidad compete al afectado por la calificación al ser el responsable de la llevanza de la contabilidad y la formulación de las cuentas anuales y, por tanto, a falta de prueba del destino de las cantidades desviadas, debe apreciarse la salida fraudulenta de bienes. Y, por consiguiente, desestimar el recurso de apelación con relación a esta cuestión y confirmar la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.5º LC.

SÉPTIMO.- Condonación de deudas.

1. La sentencia califica el concurso como culpable en atención a la presunción legal del artículo 164.2.5º LC al apreciar la existencia de una salida fraudulenta de bienes por la condonación de la deuda por importe de 112.300 euros que la entidad BOSP LOGISTICS, S.L. ostentaba contra la concursada. Y que se verificó con su intervención en la escritura pública de 30 de septiembre de 2013 por la que cediendo la entidad TECOPSA su derecho de opción de compra sobre la finca registral 34.344 la entidad STV GESTION, S.L. compró la finca a la entidad BOSP LOGISTICS, S.L.

2. El recurrente considera errónea la valoración de la prueba al entender que no hubo dolo o culpa en la eventual agravación de la insolvencia que supuso el sacrificio patrimonial cometido por acto en el periodo de dos años anteriores a la declaración de concurso. Se aduce, que la sentencia obvia que no estamos ante una decisión aislada, sino que la condonación de la deuda se produce en atención al cumplimiento de un contrato celebrado en el año 2012. Y, en cualquier caso, la conducta, aunque no fuera acertada, estaría amparada en la regla de la discreción empresarial del artículo 226 LSC al ser una condonación justificada realizada por el Sr. Fermín sin interés personal y en atención a los compromisos de la sociedad previamente asumidos. Se alega que debe tenerse en cuenta que entre las acciones de reintegración ejercitadas por la administración concursal no consta que se haya pretendido la ineficacia funcional de esta condonación.

3. La sala no advierte la bondad de la decisión. Al margen que no se expone qué riesgo justificado se pretendía afrontar y, por tanto, qué justificaría aplicar la regla de la discreción empresarial del artículo 226 LSC, como hemos sostenido, tal alegación se ha introducido ex novode forma improcedente en el recurso de apelación y no puede ser analizada en la revisión de la sentencia que se realiza en la segunda instancia.

4. No exime de responsabilidad el hecho que la decisión de condonar el importe de una deuda en el periodo de dos años antes de la declaración de concurso, -periodo comprendido en la presunción legal del artículo 164.2.5º LC- traiga causa en un compromiso adquirido previamente. El acto dispositivo carente de justificación económica se produce ostentando el cargo de administrador en los dos años anteriores a la declaración de concurso y, por tanto, se dan los elementos de hecho de la salida fraudulenta de bienes que recoge la presunción legal. Por estas razones debemos desestimar el recurso de apelación con relación a este extremo y confirmar la sentencia.

OCTAVO.- Pérdida de derechos, devolución de bienes o derechos y resarcimiento de daños y perjuicios.

1. Como contenido de la sentencia de calificación, en caso de culpabilidad del concurso, el artículo 172.1.3º LC impone "La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

2. Además de la responsabilidad por el déficit, que se regula de forma independiente en atención a sus propios presupuestos, en materia de responsabilidad civil, en sede concursal, el legislador contempla el resarcimiento del daño directo por la obtención indebida de bienes del patrimonio del deudor, comprensiva de su restitución o devolución de bienes y la indemnización de los daños y perjuicios causados.

3. Por consiguiente, además de la pérdida de cualquier derecho que el administrador societario pudiera tener como acreedor concursal, procederá la condena a la devolución de las cantidades apropiadas o desviadas, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios que con las conductas enjuiciadas se hubiera ocasionado al patrimonio del deudor. En estos supuestos estamos ante un daño directo al patrimonio de la sociedad, a diferencia de los supuestos de responsabilidad por el déficit en que según la tesis mayoritaria existe un daño indirecto.

4. La sentencia, tras razonar porqué considera al Sr. Fermín persona afectada por la calificación culpable del concurso, le condena a devolver a la masa la cantidad de 188.840 euros al entenderlas sustraídas y a indemnizar con 729.320,5 euros por los daños y perjuicios causados; 498.005 euros por la asunción de deudas con terceros, 119.015,50 por las sanciones, intereses y recargos tributarios que se derivan de las conductas y 112.300 euros por la condonación del precio aplazado al que se había obligado la entidad BOSP LOGÍSTICS, S.L.P.

5. El recurrente alega la existencia de un error en la prueba por condenarse a devolver la cantidad de 151.140 euros conforme al artículo 172.2.3º LC cuando no se ha probado su apropiación. Y, a su vez, considera infringido el indicado artículo 172.2.3º LC por la condena a devolver la cantidad de 729.320,50 euros por conceptos en los que "no se declara probado ni se le atribuye haberlos recibido personalmente".

6. La sala no aprecia error en la valoración de la prueba, falta de motivación o incongruencia ni la indebida aplicación del artículo 172.2.3º LC.

7. En el diseño de la responsabilidad civil en sede concursal el legislador distingue entre los supuestos de daño directo e indirecto en la cobertura del déficit. Y en el daño directo distingue entre la indemnización de daños y perjuicios y la condena a devolver los bienes o derechos que las personas hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudo o hubiesen recibido de la masa activa. Este último supuesto no deja de ser el resarcimiento de un daño directo pues se condena a devolver los bienes obtenidos indebidamente o que, en su caso, se hubiera recibido de la masa activa, pero se hubiera declarado su pérdida y, por tanto, proceda su devolución. El legislador, al margen del daño indirecto que tutela a través de la responsabilidad por el déficit, realiza esta distinción con relación al daño directo. Distinción que observa la sentencia al condenar por un lado a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas y de otro lado a resarcir los daños y perjuicios causados con otras conductas en las que no ha habido apropiación personal de cantidades.

8. La sentencia declara probado la apropiación indebida de la cantidad de 151.140 euros y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 172.2.3º LC condena a su devolución por haberse obtenido indebidamente. Y, por otro lado, condena a resarcir en la cantidad de 729.320,50 euros por los daños y perjuicios que ha causado la asunción de deudas de terceros, imposición de sanciones, intereses y recargos tributarios y la condonación de deudas. Sin que sea necesario, por tanto, que se pruebe y declare interés personal o enriquecimiento del agente, puesto que lo que se resarce en este último supuesto son los daños y perjuicios directos que ha padecido la masa activa en atención a la conducta reprochada.

NOVENO.- Responsabilidad por el déficit.

1. En este motivo de impugnación el recurrente aduce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no existir motivación en la condena a cubrir el 70% del déficit concursal. Se alega, que pese al oscurantismo que se afirma por la falta de contabilidad y formulación de cuentas anuales, el administrador concursal ha sido capaz de formular la lista de acreedores y el inventario de bienes y derechos, ejercitar acciones de reintegración y emitir un informe de calificación de 66 páginas acompañado de 57 documentos. Y, en consecuencia, para posibilitar que la decisión judicial pueda ser rebatida debidamente en segunda instancia, debía concretarse y motivarse las razones que justifican la condena a cubrir un 70% del déficit concursal que, en atención a la relación de acreedores de los textos definitivos comporta una condena a pagar en la cantidad de 1.777.340,978 euros.

2. La presente sección de calificación se abre con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre. Y, por tanto, resulta intrascendente abordar la polémica suscitada con el voto particular planteado en la STS 722/14, de 12 de enero de 2015, sobre si la mención del artículo 172 bis LC respecto que se responderá "en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia" era una norma interpretadora o aclaratoria del régimen anterior. Y, en definitiva, si habíamos estado siempre ante un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria que se aclara o que por voluntad del legislador se produce un cambio en el régimen de responsabilidad por déficit concursal, de deuda ajena agravado, a resarcitoria, en cuanto podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y en determinadas circunstancias a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

3. No procede analizar, por tanto, si la sentencia ha valorado y razonado correctamente como justificación añadida los elementos objetivos y subjetivos de comportamiento en atención a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que fundamentaba la calificación al margen de cualquier relación de causalidad, sino si se ha modulado la responsabilidad en atención a la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable del concurso ha generado o agravado la insolvencia.

4. La sentencia de instancia aclara que sigue la línea marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo e invoca expresamente la STS de 24 de octubre de 2017 en que se expone el desarrollo histórico de la figura y se recuerda que con la sentencia de Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 se declaró que con la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo se cambió sustancialmente la justificación de la responsabilidad por el déficit y se introdujo un régimen de responsabilidad por naturaleza resarcitoria. Y acto seguido, en atención a la gravedad e incidencia en la generación o agravación de la insolvencia de las conductas que han comportado la calificación del concurso determina que debe responderse del 70% del déficit concursal. Y, concretamente, se motiva la decisión en la falta de liquidación de impuestos, la asunción de deudas ajenas, las ventas ruinosas, la sustracción de fondos, la condonación de créditos y el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

5. No apreciamos la falta de motivación que se denuncia. A lo largo de la sentencia se expone con claridad la gravedad de las conductas que ha merecido la calificación culpable del concurso y su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Conductas que, como hemos razonado, presentan una especial relevancia y gravedad. Se exteriorizan por tanto los argumentos y fundamentos de la decisión de modular la responsabilidad por el déficit en atención a los criterios que marca el legislador y concreta la jurisprudencia, no compartiendo que se haya privado al recurrente por falta de motivación la posibilidad del control jurisdiccional mediante el recurso de apelación.

6. Sin embargo, la sala discrepa de la concreta extensión de la responsabilidad que declara la sentencia. No consideramos que en atención a las circunstancias concurrentes proceda fijar la condena a responder del 70% del déficit concursal. De la prueba practicada se advierte la contribución de otras personas en las causas de culpabilidad apreciadas y, por tanto, consideramos más correcto rebajar la responsabilidad por el déficit y ceñirla a la obligación de responder de él en un 50%.

7. Por todos estos motivos, procede la estimación parcial del recurso de apelación, rebajando la condena a cubrir el déficit concursal al 50%, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

DÉCIMO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC la estimación parcial del recurso de apelación determina la improcedencia de imponer las costas a ninguno de los litigantes.