Sentencia Civil 125/2026 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 5468/2023 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO.- Por el Procurador Don José Domingo Corpas, en nombre y representación de Doña Herminia, se presentó demanda contra la entidad Wizink Bank, S.A., interesando que se declarase la nulidad del contrato de tarjeta formalizado el día 17 de octubre de 2003, sobre la base de considerar usurario el interés remuneratorio pactado del 23,90%, subsidiariamente, interesó la nulidad de los intereses remuneratorios, anatocismo, de comisiones por posiciones deudoras y disposición de efectivo a crédito, ante la falta de transparencia. La entidad demandada se opuso, al considerar plenamente válido el contrato celebrado. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia, que declaró la nulidad del contrato, al considerar usurarios los intereses remuneratorios. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada.

SEGUNDO.- Con carácter general esta Sala ha venido entendiendo, a tenor de lo que ha establecido la jurisprudencia, que estas cláusulas que fijan el precio del dinero son parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato, consecuentemente no podían examinarse sobre la base de la abusividad de su contenido, aunque posteriormente este criterio jurisprudencial se cambió, al ser posible sobre la base del doble control de transparencia.

Para que pueda calificarse como usurario el interés remuneratorio pactado para el préstamo, derivado del uso de una tarjeta revolving, la Ley contra la Usura de 23 de julio de 1.908, exige que sea superior al normal del dinero, manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulten leoninos, es decir, que todos los beneficios del contrato sean a favor de una parte y claramente desproporcionados, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales. Igualmente se consideran usurarios cuando se suponga mayor cantidad recibida de la verdaderamente entregada, cualesquiera que sea su entidad y circunstancias.

Esta nulidad, alcanza no solo a los préstamos sino a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido, artículo 9.

En cuanto al momento que ha de tenerse en cuenta en orden a determinar si un préstamo es o no usurario, es al momento de la formalización, como señala la jurisprudencia. Entre otras, la de 29 de septiembre de 1.992: "para calificar de usurario al préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser el en que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, aunque se hayan variado las circunstancias iniciales, pues otra cosa implica la infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código Civil, no pudiendo modificarse los hechos iniciales, según convenga a las circunstancias temporales, para que no resulte desproporcionado a las circunstancias del caso". Y la labor comparativa, como señala la Sentencia de 2 de octubre de 2.001: "no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia para supuestos como el presente, habida cuenta de que, según el artículo 2 de aquella Ley los Tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes, sin perjuicio de la vigencia del régimen general sobre prueba y de la distribución de la carga de la misma".

En orden a la aplicación de la Ley de represión de la Usura y la legislación de consumidores, es emblemática la Sentencia de 18 de junio de 2.012 cuando declara que: "En esta delimitación conviene sentar, desde el principio, que el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores, principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido , Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables. En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia.

En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947, 26 de octubre de 1965,, 29 de diciembre 1971, y 20 de julio 1993.

De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.

Por otra parte, en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE, así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C -, se sustituyó la expresión amplia de "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones", en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho.

No obstante, aunque ambas normativas materialmente no afecten a la libertad de precios, su diferenciación en este campo axiológico resulta clara. Así, frente al particularismo ya enunciado de la ley de reprensión de la usura, el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto Constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea en orden a fomentar el consumo y la competencia dentro del mercado único".

Es cierto que, para el análisis de los intereses remuneratorios pactados, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en las disposiciones generales sobre los contratos en el Código Civil, que exigen que las partes han de tener una posición de igualdad, de modo que ninguna de ella puede imponer condiciones a la otra. Ello no impide que se admita el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquel que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que esta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptar o no. Se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes tengan la libertad de establecer las cláusulas. Estos contratos son validos plenamente, teniendo en cuenta la realidad actual, aunque con un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso, dada la evidente limitación al principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil. De ahí que uno de los principios que inspiran la legislación de consumidores, es la protección de los legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

En materia de usura, como nos dice el artículo 319-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: " los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción, sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo". En cualquier caso, no podemos olvidar, como nos dice la Sentencia de 1 de octubre de 2.010: "la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1.091 CC".

En este mismo orden de consideraciones generales, la Sentencia de 25 de noviembre de 2.015 declara que: "La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito "revolving" no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

La Sentencia de 22 de febrero de 2.013 declara que: ""En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo."

Lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997, 10 mayo 2000) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002).

La segunda razón viene de la propia argumentación de la sentencia recurrida: un préstamo, cuyo vencimiento es a los seis meses, con un interés remuneratorio de 10% semestral (20% anual) cuyo semestre es el plazo de cumplimiento y si no devuelve el capital en este breve plazo, comienza el interés moratorio del 22%, está Sala lo considera, como ha dicho el Tribunal a quo, notablemente superior al normal del dinero, no sólo teniendo en cuenta, como orientativo, el interés legal en aquel tiempo (5,50%), sino las circunstancias del caso (urgencia, intermediación) que lo hacen manifiestamente desproporcionado. Con tipos de interés parecidos, la sentencia de 7 mayo 2002 declara usurario el préstamo, en estos términos:

"Cierto es que la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. De ahí que un tipo de interés que en una época es muy alto, en otra se entienda que es normal. Pero la sentencia recurrida ha prestado atención a ello; no sólo ha tenido presente el tipo acordado, sino el básico del Banco de España y el de obtención de créditos en el mercado hipotecario (folio 228). Siendo éstos del 10% y entre el 14 y 16% anual, respectivamente, es de una claridad meridiana que el interés pactado en un préstamo con garantía hipotecaria del 29% anual excede con mucho de cualquier límite razonable. El criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad en su estipulación. La sentencia recurrida también destaca que en el préstamo litigioso se pactó un interés de demora del 30% sobre el principal e intereses, y además una cláusula de penalización del 10% sobre el importe adeudado. Aunque parezca inverosímil, en el motivo en examen se defiende la legalidad y licitud de tales estipulaciones, toda vez que la práctica bancaria aplica intereses de demora muy altos, y que los arts. 1.108, 1.109 y 1.152 Cód. civ. permiten los pactos en cuestión."

Tal como recuerda la reciente sentencia de 18 de junio de 2012, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947, 26 de octubre de 1965, 29 de diciembre 1971, y 20 de julio 1993. De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos".

TERCERO.- En un supuesto similar, al examinado en la presente litis, en el rollo 7913/22, en Sentencia de 12 de marzo de 2.025, hemos declarado que: "Con respecto a este tipo de contratos, usualmente denominado de tarjetas revolving, existe una doctrina del Tribunal Supremo que parte de las dos sentencias citadas en el fundamento precedente y que continúan las sentencia n.º 258/2023, de 15 de febrero y 231/2024, de 21 de febrero.

Señala esta doctrina que está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en estos contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving, pudiendo servir como referencia los datos que al respecto publica el Boletín Estadístico del Banco de España. De este modo, en relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Y con respecto a los contratos suscritos con anterioridad al año 2010, el Tribunal Supremo fija como doctrina que, para el enjuiciamiento de las tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, hay que acudir a la información del Boletín Estadístico del Banco de España para este tipo de productos financieros y que se ofrece a partir de 2010, estando el tipo medio TEDR de ese año en el 19,32%,. Por tanto, ese será el tipo medio sobre el que deberá hacerse la comparación respecto del interés remuneratorio pactado en todos los contratos de crédito revolving formalizados con anterioridad al año 2010.

No obstante la jurisprudencia realiza una advertencia en orden a esta comparación. Señala que "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras". Si bien se señala que "En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE". En alguna resolución establece este incremento en un máximo de 0,3%, si bien sin un apoyo probatorio preciso.

Partiendo de esa comparativa considera la jurisprudencia que, en términos generales, el contrato podrá considerarse usurario si el interés pactado supera en 6 puntos o más el índice que se toma como referencia. En el supuesto concreto analizado por la Sala 1ª del TS en su sentencia n.º 258/2023, de 15 de febrero, la TAE pactada era del 23,9% y el tipo medio en la fecha de formalización del contrato era ligeramente superior al 20%, por lo que al no superarse los 6 puntos porcentuales que la Sala 1ª fija como horquilla para determinar cuándo nos encontramos ante un interés notablemente superior al normal del dinero, conforme al artículo 1 de la Ley de Usura, la Sala 1ª del TS no considera notablemente superior y, por tanto, usurario el interés pactado. En la sentencia n.º 231/2024, de 21 de febrero, se considera el préstamo usurario por ser el T.A.E. pactado del 29,20% y superar en más de 6 puntos el tipo de referencia.

Cuarto.- La sentencia apelada afirma este carácter usurario tras comparar los intereses aplicados por la demandada, T.A.E. del 27,24%, con las tablas publicadas por el Banco de España de los tipos de interés medio en crédito al consumo, conforme al cual a los créditos al consumo obtenidos a través de tarjetas de crédito se podía considerar normal en 2018 un interés TEDR del 19,98%. Como ya hemos señalado desde que a partir del año 2010 las estadísticas del Banco de España diferencian entre crédito al consumo y tarjetas de crédito, el interés medio TEDR de estas últimas, y por tanto lo que puede considerarse interés normal conforme a la jurisprudencia citada, viene a ser más del doble que el interés aplicado a los créditos al consumo, lo que se justifica porque estas tarjetas de crédito, por sus propias características y falta de garantías justifican tienen un considerable mayor riesgo para el emisor de las mismas que un préstamo ordinario al consumo, y así lo establece la sentencia de pleno antes citada.

Ahora bien en el caso de autos, a diferencia de los casos contemplados por el Tribunal Supremo, contamos con un informe pericial específico que analiza el tipo medio de TAE, no de TEDR, aplicado por las tarjetas existentes en el mercado similares a la demandada en el año 2018. El informe es razonado y claro, se basa en datos del Banco de España, al que no contradice puesto que lo que hace es fijar el TAE añadiendo las comisiones aplicadas por las entidades al TEDR. Es decir partiendo de los datos del Banco de España calcula la incidencia de las comisiones en el TEDR del que parte. La conclusión del informe es que el TAE medio ese año fue del 23,94%, es decir más de tres puntos superior al TEDR, y que por tanto el TAE aplicado por la demandada no excede en seis puntos de esa media y no puede considerarse usurario conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo.

Teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo admite que la comparación correcta es de TAE a TAE, que si no la hace es por carecer de datos para ello, por lo que tiene que acudir al TEDR, y que en el caso concreto que nos ocupa existe una prueba pericial clara y razonada, de cuya imparcialidad no existen motivos para dudar y que no ha sido contradicha por ninguna otra prueba que establece el TAE medio a la fecha del contrato, estimamos que la comparación, en este concreto caso, ha de hacerse de TAE a TAE y que dicha comparación da como resultado que el aplicado por la demandada efectivamente no supera en 6 puntos ese TAE medio de ese año, por lo que el crédito no puede considerarse usurario"·.

Ese es el supuesto contemplado en la presente litis, dado que el TAE medio de otras entidades, oscila entre un 2,16% y 3,98%, según el citado informe, respecto de la entidad demandada, fijado en el 23,90%, en el caso concreto de la presente litis, de modo que no supera ese límite de los seis puntos.

En consecuencia, este motivo del recurso se ha de acoger.

CUARTO.- Una vez que se ha considerado que el contrato no es usurario, a tenor de las peticiones que se formularon en la demanda, en la que se planteaba, como motivo subsidiario, la falta de transparencia, es decir, si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa TAE, es transparente en el sentido de los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Es necesario recordar, que el carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En este sentido y a la luz de la Directiva deben interpretarse los artículos 82 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Por lo que respecta al control de transparencia, como ha dicho el Tribunal Supremo, tiene por objeto que el adherente conozca la cláusula, sino pueda conocer también con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial que conlleva para él dicho contrato, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Para determinar la transparencia en ese sentido de la cláusula relativa al interés que conlleva el obtener crédito mediante el uso de la tarjeta, como hemos declarado en la Sentencia dictada por esta Sala el día 22 de enero de 2.026, en el rollo 4436/23, dado el carácter esencial de esa estipulación en cuanto que es el precio que reclama la entidad financiera y su simplicidad, no cabe considerar que la actora no se apercibiera de su existencia y de su importancia económica y jurídica; cualquier consumidor medio, como persona normalmente informada, razonablemente atenta y perspicaz, con conocimientos y experiencia promedio para un producto o servicio, que actúa con diligencia para obtener información y tomar decisiones, sin ser un experto ni un negligente, sabe que el uso de la tarjeta de crédito conlleva un interés y que el conocimiento de tal dato es importante antes de utilizarla, sin que acceder al mismo, dada su simplicidad, plantee dificultad alguna.

En consecuencia, se ha de considerar que la cláusula de intereses remuneratorios es transparente.

QUINTO.- Con respecto al anatocismo, con carácter general debemos recordar que está permitido por el artículo 1.109 del Código Civil, desde que son reclamados. Este sería el anatocismo legal, pero la dicción de dicha norma no impide el anatocismo convencional. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 8 de noviembre de 1.994 cuando declara que: "El principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 CC permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la ley, como no lo está, según veremos seguidamente.- Segunda.- El art. 1109,1 CC, además de admitir el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir "aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto", con lo que, "a sensu contrario", viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado a precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( art. 2 Cc) , siempre que en este Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no solo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos. Tercero.- El art. 317 Cc que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción "ope legis", cuando dice que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses", admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de su referido párrafo único que "Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos". Cuarto.- El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses. Quinto.- Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional ( SS 6 febrero 1906, 21 octubre 1911 y 25 mayo 1945), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al art. 1109 CC, es también aplicable al art. 317 Cc , por cuanto éste precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente hemos dicho.

Sexto.- Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado. Como en el presente supuesto litigioso la sentencia recurrida declara probado que en los muy numerosos contratos y pólizas de préstamo y de crédito suscritos por las partes, éstas estipularon la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos para seguir produciendo intereses (bajo la denominación de "intereses de demora"), En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 12 de enero de 2.015.

Dicho pacto, cuando se trata de vivienda habitual, está actualmente prohibido tras la reforma operada en el artículo 114-3º de la Ley Hipotecaria, por la Ley 1/13, respecto de los intereses moratorios, al disponer expresamente que: "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 12 de enero de 2.015 cuando declara que: "El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio.

En fecha más cercana al otorgamiento de la escritura de préstamo que nos ocupa dicho pacto fue reconocido explícitamente por la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que, al celebrarse un contrato de préstamo mercantil con intereses, declaró que podía estipularse expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulasen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo".

Con estas premisas, es evidente que dicho pacto es válido, sin que estuviera afectado por falta de transparencia, ya que los términos que se recogen en dicha cláusula no pueden ser más expresivos, claros y terminantes, sobre las consecuencias que conlleva el impago de los intereses remuneratorios. Expresamente dispone, en párrafo separado, que: "Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera "intereses ordinarios" y del importe a pagar durante la primera fracción temporal, se acumular al capital pendiente de amortización entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio".

Además, no podemos obviar que el actor recibió la oferta vinculante en la que se explicaba el sistema de amortización, así como una simulación del cuadro de amortización, ambos documentos, 2 y 5 de la contestación a al demanda, respectivamente, fueron firmados por el actor, y no se ha formulado objeción a esa realidad.

En consecuencia, se ha de declarar la validez de dicho pacto.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las comisiones por disposición de efectivo y reclamación de cuotas impagadas, singularmente por esta última, pero perfectamente aplicable a la otra, la jurisprudencia ha declarado en la Sentencia de 25 de octubre de 2.019 que: "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requeririn situal cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17,Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar".

Sobre la base de estas consideraciones es indudable que se ha de considerar nula las mencionadas comisiones, porque resulta que esas comisiones fijas, concretas y determinadas a priori, no se justifican a qué corresponde realmente, en qué ha consistido esos gastos, ignorándose, por tanto, el servicio que realmente se ha prestado. Cuestión distinta, sería que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, la entidad prestamista acreditase determinado gasto directamente derivado del incumplimiento en que ha incurrido el prestatario, de la disposición en efectivo, sobre la base de ese perjuicio concreto, singular y determinado, formule la oportuna reclamación.

En consecuencia, se ha de declarar la nulidad de ambas cláusulas.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida, en el sentido de que, con estimación parcial de la demanda, procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras y retirada de efectivo a crédito, declarando la validez de las demás cláusulas, sin declaración sobre las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertienten aplicacion

PRIMERO.- Por el Procurador Don José Domingo Corpas, en nombre y representación de Doña Herminia, se presentó demanda contra la entidad Wizink Bank, S.A., interesando que se declarase la nulidad del contrato de tarjeta formalizado el día 17 de octubre de 2003, sobre la base de considerar usurario el interés remuneratorio pactado del 23,90%, subsidiariamente, interesó la nulidad de los intereses remuneratorios, anatocismo, de comisiones por posiciones deudoras y disposición de efectivo a crédito, ante la falta de transparencia. La entidad demandada se opuso, al considerar plenamente válido el contrato celebrado. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia, que declaró la nulidad del contrato, al considerar usurarios los intereses remuneratorios. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada.

SEGUNDO.- Con carácter general esta Sala ha venido entendiendo, a tenor de lo que ha establecido la jurisprudencia, que estas cláusulas que fijan el precio del dinero son parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato, consecuentemente no podían examinarse sobre la base de la abusividad de su contenido, aunque posteriormente este criterio jurisprudencial se cambió, al ser posible sobre la base del doble control de transparencia.

Para que pueda calificarse como usurario el interés remuneratorio pactado para el préstamo, derivado del uso de una tarjeta revolving, la Ley contra la Usura de 23 de julio de 1.908, exige que sea superior al normal del dinero, manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulten leoninos, es decir, que todos los beneficios del contrato sean a favor de una parte y claramente desproporcionados, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales. Igualmente se consideran usurarios cuando se suponga mayor cantidad recibida de la verdaderamente entregada, cualesquiera que sea su entidad y circunstancias.

Esta nulidad, alcanza no solo a los préstamos sino a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido, artículo 9.

En cuanto al momento que ha de tenerse en cuenta en orden a determinar si un préstamo es o no usurario, es al momento de la formalización, como señala la jurisprudencia. Entre otras, la de 29 de septiembre de 1.992: "para calificar de usurario al préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser el en que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, aunque se hayan variado las circunstancias iniciales, pues otra cosa implica la infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código Civil, no pudiendo modificarse los hechos iniciales, según convenga a las circunstancias temporales, para que no resulte desproporcionado a las circunstancias del caso". Y la labor comparativa, como señala la Sentencia de 2 de octubre de 2.001: "no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia para supuestos como el presente, habida cuenta de que, según el artículo 2 de aquella Ley los Tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes, sin perjuicio de la vigencia del régimen general sobre prueba y de la distribución de la carga de la misma".

En orden a la aplicación de la Ley de represión de la Usura y la legislación de consumidores, es emblemática la Sentencia de 18 de junio de 2.012 cuando declara que: "En esta delimitación conviene sentar, desde el principio, que el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores, principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido , Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables. En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia.

En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947, 26 de octubre de 1965,, 29 de diciembre 1971, y 20 de julio 1993.

De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.

Por otra parte, en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE, así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C -, se sustituyó la expresión amplia de "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones", en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho.

No obstante, aunque ambas normativas materialmente no afecten a la libertad de precios, su diferenciación en este campo axiológico resulta clara. Así, frente al particularismo ya enunciado de la ley de reprensión de la usura, el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto Constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea en orden a fomentar el consumo y la competencia dentro del mercado único".

Es cierto que, para el análisis de los intereses remuneratorios pactados, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en las disposiciones generales sobre los contratos en el Código Civil, que exigen que las partes han de tener una posición de igualdad, de modo que ninguna de ella puede imponer condiciones a la otra. Ello no impide que se admita el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquel que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que esta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptar o no. Se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes tengan la libertad de establecer las cláusulas. Estos contratos son validos plenamente, teniendo en cuenta la realidad actual, aunque con un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso, dada la evidente limitación al principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil. De ahí que uno de los principios que inspiran la legislación de consumidores, es la protección de los legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

En materia de usura, como nos dice el artículo 319-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: " los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción, sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo". En cualquier caso, no podemos olvidar, como nos dice la Sentencia de 1 de octubre de 2.010: "la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1.091 CC".

En este mismo orden de consideraciones generales, la Sentencia de 25 de noviembre de 2.015 declara que: "La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito "revolving" no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

La Sentencia de 22 de febrero de 2.013 declara que: ""En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo."

Lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997, 10 mayo 2000) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002).

La segunda razón viene de la propia argumentación de la sentencia recurrida: un préstamo, cuyo vencimiento es a los seis meses, con un interés remuneratorio de 10% semestral (20% anual) cuyo semestre es el plazo de cumplimiento y si no devuelve el capital en este breve plazo, comienza el interés moratorio del 22%, está Sala lo considera, como ha dicho el Tribunal a quo, notablemente superior al normal del dinero, no sólo teniendo en cuenta, como orientativo, el interés legal en aquel tiempo (5,50%), sino las circunstancias del caso (urgencia, intermediación) que lo hacen manifiestamente desproporcionado. Con tipos de interés parecidos, la sentencia de 7 mayo 2002 declara usurario el préstamo, en estos términos:

"Cierto es que la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. De ahí que un tipo de interés que en una época es muy alto, en otra se entienda que es normal. Pero la sentencia recurrida ha prestado atención a ello; no sólo ha tenido presente el tipo acordado, sino el básico del Banco de España y el de obtención de créditos en el mercado hipotecario (folio 228). Siendo éstos del 10% y entre el 14 y 16% anual, respectivamente, es de una claridad meridiana que el interés pactado en un préstamo con garantía hipotecaria del 29% anual excede con mucho de cualquier límite razonable. El criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad en su estipulación. La sentencia recurrida también destaca que en el préstamo litigioso se pactó un interés de demora del 30% sobre el principal e intereses, y además una cláusula de penalización del 10% sobre el importe adeudado. Aunque parezca inverosímil, en el motivo en examen se defiende la legalidad y licitud de tales estipulaciones, toda vez que la práctica bancaria aplica intereses de demora muy altos, y que los arts. 1.108, 1.109 y 1.152 Cód. civ. permiten los pactos en cuestión."

Tal como recuerda la reciente sentencia de 18 de junio de 2012, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947, 26 de octubre de 1965, 29 de diciembre 1971, y 20 de julio 1993. De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos".

TERCERO.- En un supuesto similar, al examinado en la presente litis, en el rollo 7913/22, en Sentencia de 12 de marzo de 2.025, hemos declarado que: "Con respecto a este tipo de contratos, usualmente denominado de tarjetas revolving, existe una doctrina del Tribunal Supremo que parte de las dos sentencias citadas en el fundamento precedente y que continúan las sentencia n.º 258/2023, de 15 de febrero y 231/2024, de 21 de febrero.

Señala esta doctrina que está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en estos contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving, pudiendo servir como referencia los datos que al respecto publica el Boletín Estadístico del Banco de España. De este modo, en relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Y con respecto a los contratos suscritos con anterioridad al año 2010, el Tribunal Supremo fija como doctrina que, para el enjuiciamiento de las tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, hay que acudir a la información del Boletín Estadístico del Banco de España para este tipo de productos financieros y que se ofrece a partir de 2010, estando el tipo medio TEDR de ese año en el 19,32%,. Por tanto, ese será el tipo medio sobre el que deberá hacerse la comparación respecto del interés remuneratorio pactado en todos los contratos de crédito revolving formalizados con anterioridad al año 2010.

No obstante la jurisprudencia realiza una advertencia en orden a esta comparación. Señala que "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras". Si bien se señala que "En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE". En alguna resolución establece este incremento en un máximo de 0,3%, si bien sin un apoyo probatorio preciso.

Partiendo de esa comparativa considera la jurisprudencia que, en términos generales, el contrato podrá considerarse usurario si el interés pactado supera en 6 puntos o más el índice que se toma como referencia. En el supuesto concreto analizado por la Sala 1ª del TS en su sentencia n.º 258/2023, de 15 de febrero, la TAE pactada era del 23,9% y el tipo medio en la fecha de formalización del contrato era ligeramente superior al 20%, por lo que al no superarse los 6 puntos porcentuales que la Sala 1ª fija como horquilla para determinar cuándo nos encontramos ante un interés notablemente superior al normal del dinero, conforme al artículo 1 de la Ley de Usura, la Sala 1ª del TS no considera notablemente superior y, por tanto, usurario el interés pactado. En la sentencia n.º 231/2024, de 21 de febrero, se considera el préstamo usurario por ser el T.A.E. pactado del 29,20% y superar en más de 6 puntos el tipo de referencia.

Cuarto.- La sentencia apelada afirma este carácter usurario tras comparar los intereses aplicados por la demandada, T.A.E. del 27,24%, con las tablas publicadas por el Banco de España de los tipos de interés medio en crédito al consumo, conforme al cual a los créditos al consumo obtenidos a través de tarjetas de crédito se podía considerar normal en 2018 un interés TEDR del 19,98%. Como ya hemos señalado desde que a partir del año 2010 las estadísticas del Banco de España diferencian entre crédito al consumo y tarjetas de crédito, el interés medio TEDR de estas últimas, y por tanto lo que puede considerarse interés normal conforme a la jurisprudencia citada, viene a ser más del doble que el interés aplicado a los créditos al consumo, lo que se justifica porque estas tarjetas de crédito, por sus propias características y falta de garantías justifican tienen un considerable mayor riesgo para el emisor de las mismas que un préstamo ordinario al consumo, y así lo establece la sentencia de pleno antes citada.

Ahora bien en el caso de autos, a diferencia de los casos contemplados por el Tribunal Supremo, contamos con un informe pericial específico que analiza el tipo medio de TAE, no de TEDR, aplicado por las tarjetas existentes en el mercado similares a la demandada en el año 2018. El informe es razonado y claro, se basa en datos del Banco de España, al que no contradice puesto que lo que hace es fijar el TAE añadiendo las comisiones aplicadas por las entidades al TEDR. Es decir partiendo de los datos del Banco de España calcula la incidencia de las comisiones en el TEDR del que parte. La conclusión del informe es que el TAE medio ese año fue del 23,94%, es decir más de tres puntos superior al TEDR, y que por tanto el TAE aplicado por la demandada no excede en seis puntos de esa media y no puede considerarse usurario conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo.

Teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo admite que la comparación correcta es de TAE a TAE, que si no la hace es por carecer de datos para ello, por lo que tiene que acudir al TEDR, y que en el caso concreto que nos ocupa existe una prueba pericial clara y razonada, de cuya imparcialidad no existen motivos para dudar y que no ha sido contradicha por ninguna otra prueba que establece el TAE medio a la fecha del contrato, estimamos que la comparación, en este concreto caso, ha de hacerse de TAE a TAE y que dicha comparación da como resultado que el aplicado por la demandada efectivamente no supera en 6 puntos ese TAE medio de ese año, por lo que el crédito no puede considerarse usurario"·.

Ese es el supuesto contemplado en la presente litis, dado que el TAE medio de otras entidades, oscila entre un 2,16% y 3,98%, según el citado informe, respecto de la entidad demandada, fijado en el 23,90%, en el caso concreto de la presente litis, de modo que no supera ese límite de los seis puntos.

En consecuencia, este motivo del recurso se ha de acoger.

CUARTO.- Una vez que se ha considerado que el contrato no es usurario, a tenor de las peticiones que se formularon en la demanda, en la que se planteaba, como motivo subsidiario, la falta de transparencia, es decir, si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa TAE, es transparente en el sentido de los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Es necesario recordar, que el carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En este sentido y a la luz de la Directiva deben interpretarse los artículos 82 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Por lo que respecta al control de transparencia, como ha dicho el Tribunal Supremo, tiene por objeto que el adherente conozca la cláusula, sino pueda conocer también con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial que conlleva para él dicho contrato, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Para determinar la transparencia en ese sentido de la cláusula relativa al interés que conlleva el obtener crédito mediante el uso de la tarjeta, como hemos declarado en la Sentencia dictada por esta Sala el día 22 de enero de 2.026, en el rollo 4436/23, dado el carácter esencial de esa estipulación en cuanto que es el precio que reclama la entidad financiera y su simplicidad, no cabe considerar que la actora no se apercibiera de su existencia y de su importancia económica y jurídica; cualquier consumidor medio, como persona normalmente informada, razonablemente atenta y perspicaz, con conocimientos y experiencia promedio para un producto o servicio, que actúa con diligencia para obtener información y tomar decisiones, sin ser un experto ni un negligente, sabe que el uso de la tarjeta de crédito conlleva un interés y que el conocimiento de tal dato es importante antes de utilizarla, sin que acceder al mismo, dada su simplicidad, plantee dificultad alguna.

En consecuencia, se ha de considerar que la cláusula de intereses remuneratorios es transparente.

QUINTO.- Con respecto al anatocismo, con carácter general debemos recordar que está permitido por el artículo 1.109 del Código Civil, desde que son reclamados. Este sería el anatocismo legal, pero la dicción de dicha norma no impide el anatocismo convencional. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 8 de noviembre de 1.994 cuando declara que: "El principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 CC permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la ley, como no lo está, según veremos seguidamente.- Segunda.- El art. 1109,1 CC, además de admitir el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir "aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto", con lo que, "a sensu contrario", viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado a precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( art. 2 Cc) , siempre que en este Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no solo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos. Tercero.- El art. 317 Cc que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción "ope legis", cuando dice que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses", admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de su referido párrafo único que "Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos". Cuarto.- El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses. Quinto.- Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional ( SS 6 febrero 1906, 21 octubre 1911 y 25 mayo 1945), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al art. 1109 CC, es también aplicable al art. 317 Cc , por cuanto éste precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente hemos dicho.

Sexto.- Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado. Como en el presente supuesto litigioso la sentencia recurrida declara probado que en los muy numerosos contratos y pólizas de préstamo y de crédito suscritos por las partes, éstas estipularon la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos para seguir produciendo intereses (bajo la denominación de "intereses de demora"), En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 12 de enero de 2.015.

Dicho pacto, cuando se trata de vivienda habitual, está actualmente prohibido tras la reforma operada en el artículo 114-3º de la Ley Hipotecaria, por la Ley 1/13, respecto de los intereses moratorios, al disponer expresamente que: "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 12 de enero de 2.015 cuando declara que: "El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio.

En fecha más cercana al otorgamiento de la escritura de préstamo que nos ocupa dicho pacto fue reconocido explícitamente por la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que, al celebrarse un contrato de préstamo mercantil con intereses, declaró que podía estipularse expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulasen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo".

Con estas premisas, es evidente que dicho pacto es válido, sin que estuviera afectado por falta de transparencia, ya que los términos que se recogen en dicha cláusula no pueden ser más expresivos, claros y terminantes, sobre las consecuencias que conlleva el impago de los intereses remuneratorios. Expresamente dispone, en párrafo separado, que: "Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera "intereses ordinarios" y del importe a pagar durante la primera fracción temporal, se acumular al capital pendiente de amortización entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio".

Además, no podemos obviar que el actor recibió la oferta vinculante en la que se explicaba el sistema de amortización, así como una simulación del cuadro de amortización, ambos documentos, 2 y 5 de la contestación a al demanda, respectivamente, fueron firmados por el actor, y no se ha formulado objeción a esa realidad.

En consecuencia, se ha de declarar la validez de dicho pacto.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las comisiones por disposición de efectivo y reclamación de cuotas impagadas, singularmente por esta última, pero perfectamente aplicable a la otra, la jurisprudencia ha declarado en la Sentencia de 25 de octubre de 2.019 que: "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requeririn situal cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17,Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar".

Sobre la base de estas consideraciones es indudable que se ha de considerar nula las mencionadas comisiones, porque resulta que esas comisiones fijas, concretas y determinadas a priori, no se justifican a qué corresponde realmente, en qué ha consistido esos gastos, ignorándose, por tanto, el servicio que realmente se ha prestado. Cuestión distinta, sería que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, la entidad prestamista acreditase determinado gasto directamente derivado del incumplimiento en que ha incurrido el prestatario, de la disposición en efectivo, sobre la base de ese perjuicio concreto, singular y determinado, formule la oportuna reclamación.

En consecuencia, se ha de declarar la nulidad de ambas cláusulas.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida, en el sentido de que, con estimación parcial de la demanda, procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras y retirada de efectivo a crédito, declarando la validez de las demás cláusulas, sin declaración sobre las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertienten aplicacion

PRIMERO.- Por el Procurador Don José Domingo Corpas, en nombre y representación de Doña Herminia, se presentó demanda contra la entidad Wizink Bank, S.A., interesando que se declarase la nulidad del contrato de tarjeta formalizado el día 17 de octubre de 2003, sobre la base de considerar usurario el interés remuneratorio pactado del 23,90%, subsidiariamente, interesó la nulidad de los intereses remuneratorios, anatocismo, de comisiones por posiciones deudoras y disposición de efectivo a crédito, ante la falta de transparencia. La entidad demandada se opuso, al considerar plenamente válido el contrato celebrado. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia, que declaró la nulidad del contrato, al considerar usurarios los intereses remuneratorios. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada.

SEGUNDO.- Con carácter general esta Sala ha venido entendiendo, a tenor de lo que ha establecido la jurisprudencia, que estas cláusulas que fijan el precio del dinero son parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato, consecuentemente no podían examinarse sobre la base de la abusividad de su contenido, aunque posteriormente este criterio jurisprudencial se cambió, al ser posible sobre la base del doble control de transparencia.

Para que pueda calificarse como usurario el interés remuneratorio pactado para el préstamo, derivado del uso de una tarjeta revolving, la Ley contra la Usura de 23 de julio de 1.908, exige que sea superior al normal del dinero, manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulten leoninos, es decir, que todos los beneficios del contrato sean a favor de una parte y claramente desproporcionados, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales. Igualmente se consideran usurarios cuando se suponga mayor cantidad recibida de la verdaderamente entregada, cualesquiera que sea su entidad y circunstancias.

Esta nulidad, alcanza no solo a los préstamos sino a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido, artículo 9.

En cuanto al momento que ha de tenerse en cuenta en orden a determinar si un préstamo es o no usurario, es al momento de la formalización, como señala la jurisprudencia. Entre otras, la de 29 de septiembre de 1.992: "para calificar de usurario al préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser el en que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, aunque se hayan variado las circunstancias iniciales, pues otra cosa implica la infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código Civil, no pudiendo modificarse los hechos iniciales, según convenga a las circunstancias temporales, para que no resulte desproporcionado a las circunstancias del caso". Y la labor comparativa, como señala la Sentencia de 2 de octubre de 2.001: "no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia para supuestos como el presente, habida cuenta de que, según el artículo 2 de aquella Ley los Tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes, sin perjuicio de la vigencia del régimen general sobre prueba y de la distribución de la carga de la misma".

En orden a la aplicación de la Ley de represión de la Usura y la legislación de consumidores, es emblemática la Sentencia de 18 de junio de 2.012 cuando declara que: "En esta delimitación conviene sentar, desde el principio, que el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores, principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido , Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables. En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia.

En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947, 26 de octubre de 1965,, 29 de diciembre 1971, y 20 de julio 1993.

De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.

Por otra parte, en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE, así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C -, se sustituyó la expresión amplia de "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones", en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho.

No obstante, aunque ambas normativas materialmente no afecten a la libertad de precios, su diferenciación en este campo axiológico resulta clara. Así, frente al particularismo ya enunciado de la ley de reprensión de la usura, el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto Constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea en orden a fomentar el consumo y la competencia dentro del mercado único".

Es cierto que, para el análisis de los intereses remuneratorios pactados, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en las disposiciones generales sobre los contratos en el Código Civil, que exigen que las partes han de tener una posición de igualdad, de modo que ninguna de ella puede imponer condiciones a la otra. Ello no impide que se admita el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquel que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que esta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptar o no. Se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes tengan la libertad de establecer las cláusulas. Estos contratos son validos plenamente, teniendo en cuenta la realidad actual, aunque con un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso, dada la evidente limitación al principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil. De ahí que uno de los principios que inspiran la legislación de consumidores, es la protección de los legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

En materia de usura, como nos dice el artículo 319-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: " los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción, sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo". En cualquier caso, no podemos olvidar, como nos dice la Sentencia de 1 de octubre de 2.010: "la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1.091 CC".

En este mismo orden de consideraciones generales, la Sentencia de 25 de noviembre de 2.015 declara que: "La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito "revolving" no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

La Sentencia de 22 de febrero de 2.013 declara que: ""En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo."

Lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997, 10 mayo 2000) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002).

La segunda razón viene de la propia argumentación de la sentencia recurrida: un préstamo, cuyo vencimiento es a los seis meses, con un interés remuneratorio de 10% semestral (20% anual) cuyo semestre es el plazo de cumplimiento y si no devuelve el capital en este breve plazo, comienza el interés moratorio del 22%, está Sala lo considera, como ha dicho el Tribunal a quo, notablemente superior al normal del dinero, no sólo teniendo en cuenta, como orientativo, el interés legal en aquel tiempo (5,50%), sino las circunstancias del caso (urgencia, intermediación) que lo hacen manifiestamente desproporcionado. Con tipos de interés parecidos, la sentencia de 7 mayo 2002 declara usurario el préstamo, en estos términos:

"Cierto es que la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. De ahí que un tipo de interés que en una época es muy alto, en otra se entienda que es normal. Pero la sentencia recurrida ha prestado atención a ello; no sólo ha tenido presente el tipo acordado, sino el básico del Banco de España y el de obtención de créditos en el mercado hipotecario (folio 228). Siendo éstos del 10% y entre el 14 y 16% anual, respectivamente, es de una claridad meridiana que el interés pactado en un préstamo con garantía hipotecaria del 29% anual excede con mucho de cualquier límite razonable. El criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad en su estipulación. La sentencia recurrida también destaca que en el préstamo litigioso se pactó un interés de demora del 30% sobre el principal e intereses, y además una cláusula de penalización del 10% sobre el importe adeudado. Aunque parezca inverosímil, en el motivo en examen se defiende la legalidad y licitud de tales estipulaciones, toda vez que la práctica bancaria aplica intereses de demora muy altos, y que los arts. 1.108, 1.109 y 1.152 Cód. civ. permiten los pactos en cuestión."

Tal como recuerda la reciente sentencia de 18 de junio de 2012, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947, 26 de octubre de 1965, 29 de diciembre 1971, y 20 de julio 1993. De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos".

TERCERO.- En un supuesto similar, al examinado en la presente litis, en el rollo 7913/22, en Sentencia de 12 de marzo de 2.025, hemos declarado que: "Con respecto a este tipo de contratos, usualmente denominado de tarjetas revolving, existe una doctrina del Tribunal Supremo que parte de las dos sentencias citadas en el fundamento precedente y que continúan las sentencia n.º 258/2023, de 15 de febrero y 231/2024, de 21 de febrero.

Señala esta doctrina que está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en estos contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving, pudiendo servir como referencia los datos que al respecto publica el Boletín Estadístico del Banco de España. De este modo, en relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Y con respecto a los contratos suscritos con anterioridad al año 2010, el Tribunal Supremo fija como doctrina que, para el enjuiciamiento de las tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, hay que acudir a la información del Boletín Estadístico del Banco de España para este tipo de productos financieros y que se ofrece a partir de 2010, estando el tipo medio TEDR de ese año en el 19,32%,. Por tanto, ese será el tipo medio sobre el que deberá hacerse la comparación respecto del interés remuneratorio pactado en todos los contratos de crédito revolving formalizados con anterioridad al año 2010.

No obstante la jurisprudencia realiza una advertencia en orden a esta comparación. Señala que "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras". Si bien se señala que "En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE". En alguna resolución establece este incremento en un máximo de 0,3%, si bien sin un apoyo probatorio preciso.

Partiendo de esa comparativa considera la jurisprudencia que, en términos generales, el contrato podrá considerarse usurario si el interés pactado supera en 6 puntos o más el índice que se toma como referencia. En el supuesto concreto analizado por la Sala 1ª del TS en su sentencia n.º 258/2023, de 15 de febrero, la TAE pactada era del 23,9% y el tipo medio en la fecha de formalización del contrato era ligeramente superior al 20%, por lo que al no superarse los 6 puntos porcentuales que la Sala 1ª fija como horquilla para determinar cuándo nos encontramos ante un interés notablemente superior al normal del dinero, conforme al artículo 1 de la Ley de Usura, la Sala 1ª del TS no considera notablemente superior y, por tanto, usurario el interés pactado. En la sentencia n.º 231/2024, de 21 de febrero, se considera el préstamo usurario por ser el T.A.E. pactado del 29,20% y superar en más de 6 puntos el tipo de referencia.

Cuarto.- La sentencia apelada afirma este carácter usurario tras comparar los intereses aplicados por la demandada, T.A.E. del 27,24%, con las tablas publicadas por el Banco de España de los tipos de interés medio en crédito al consumo, conforme al cual a los créditos al consumo obtenidos a través de tarjetas de crédito se podía considerar normal en 2018 un interés TEDR del 19,98%. Como ya hemos señalado desde que a partir del año 2010 las estadísticas del Banco de España diferencian entre crédito al consumo y tarjetas de crédito, el interés medio TEDR de estas últimas, y por tanto lo que puede considerarse interés normal conforme a la jurisprudencia citada, viene a ser más del doble que el interés aplicado a los créditos al consumo, lo que se justifica porque estas tarjetas de crédito, por sus propias características y falta de garantías justifican tienen un considerable mayor riesgo para el emisor de las mismas que un préstamo ordinario al consumo, y así lo establece la sentencia de pleno antes citada.

Ahora bien en el caso de autos, a diferencia de los casos contemplados por el Tribunal Supremo, contamos con un informe pericial específico que analiza el tipo medio de TAE, no de TEDR, aplicado por las tarjetas existentes en el mercado similares a la demandada en el año 2018. El informe es razonado y claro, se basa en datos del Banco de España, al que no contradice puesto que lo que hace es fijar el TAE añadiendo las comisiones aplicadas por las entidades al TEDR. Es decir partiendo de los datos del Banco de España calcula la incidencia de las comisiones en el TEDR del que parte. La conclusión del informe es que el TAE medio ese año fue del 23,94%, es decir más de tres puntos superior al TEDR, y que por tanto el TAE aplicado por la demandada no excede en seis puntos de esa media y no puede considerarse usurario conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo.

Teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo admite que la comparación correcta es de TAE a TAE, que si no la hace es por carecer de datos para ello, por lo que tiene que acudir al TEDR, y que en el caso concreto que nos ocupa existe una prueba pericial clara y razonada, de cuya imparcialidad no existen motivos para dudar y que no ha sido contradicha por ninguna otra prueba que establece el TAE medio a la fecha del contrato, estimamos que la comparación, en este concreto caso, ha de hacerse de TAE a TAE y que dicha comparación da como resultado que el aplicado por la demandada efectivamente no supera en 6 puntos ese TAE medio de ese año, por lo que el crédito no puede considerarse usurario"·.

Ese es el supuesto contemplado en la presente litis, dado que el TAE medio de otras entidades, oscila entre un 2,16% y 3,98%, según el citado informe, respecto de la entidad demandada, fijado en el 23,90%, en el caso concreto de la presente litis, de modo que no supera ese límite de los seis puntos.

En consecuencia, este motivo del recurso se ha de acoger.

CUARTO.- Una vez que se ha considerado que el contrato no es usurario, a tenor de las peticiones que se formularon en la demanda, en la que se planteaba, como motivo subsidiario, la falta de transparencia, es decir, si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa TAE, es transparente en el sentido de los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Es necesario recordar, que el carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En este sentido y a la luz de la Directiva deben interpretarse los artículos 82 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Por lo que respecta al control de transparencia, como ha dicho el Tribunal Supremo, tiene por objeto que el adherente conozca la cláusula, sino pueda conocer también con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial que conlleva para él dicho contrato, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Para determinar la transparencia en ese sentido de la cláusula relativa al interés que conlleva el obtener crédito mediante el uso de la tarjeta, como hemos declarado en la Sentencia dictada por esta Sala el día 22 de enero de 2.026, en el rollo 4436/23, dado el carácter esencial de esa estipulación en cuanto que es el precio que reclama la entidad financiera y su simplicidad, no cabe considerar que la actora no se apercibiera de su existencia y de su importancia económica y jurídica; cualquier consumidor medio, como persona normalmente informada, razonablemente atenta y perspicaz, con conocimientos y experiencia promedio para un producto o servicio, que actúa con diligencia para obtener información y tomar decisiones, sin ser un experto ni un negligente, sabe que el uso de la tarjeta de crédito conlleva un interés y que el conocimiento de tal dato es importante antes de utilizarla, sin que acceder al mismo, dada su simplicidad, plantee dificultad alguna.

En consecuencia, se ha de considerar que la cláusula de intereses remuneratorios es transparente.

QUINTO.- Con respecto al anatocismo, con carácter general debemos recordar que está permitido por el artículo 1.109 del Código Civil, desde que son reclamados. Este sería el anatocismo legal, pero la dicción de dicha norma no impide el anatocismo convencional. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 8 de noviembre de 1.994 cuando declara que: "El principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 CC permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la ley, como no lo está, según veremos seguidamente.- Segunda.- El art. 1109,1 CC, además de admitir el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir "aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto", con lo que, "a sensu contrario", viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado a precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( art. 2 Cc) , siempre que en este Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no solo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos. Tercero.- El art. 317 Cc que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción "ope legis", cuando dice que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses", admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de su referido párrafo único que "Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos". Cuarto.- El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses. Quinto.- Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional ( SS 6 febrero 1906, 21 octubre 1911 y 25 mayo 1945), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al art. 1109 CC, es también aplicable al art. 317 Cc , por cuanto éste precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente hemos dicho.

Sexto.- Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado. Como en el presente supuesto litigioso la sentencia recurrida declara probado que en los muy numerosos contratos y pólizas de préstamo y de crédito suscritos por las partes, éstas estipularon la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos para seguir produciendo intereses (bajo la denominación de "intereses de demora"), En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 12 de enero de 2.015.

Dicho pacto, cuando se trata de vivienda habitual, está actualmente prohibido tras la reforma operada en el artículo 114-3º de la Ley Hipotecaria, por la Ley 1/13, respecto de los intereses moratorios, al disponer expresamente que: "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 12 de enero de 2.015 cuando declara que: "El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio.

En fecha más cercana al otorgamiento de la escritura de préstamo que nos ocupa dicho pacto fue reconocido explícitamente por la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que, al celebrarse un contrato de préstamo mercantil con intereses, declaró que podía estipularse expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulasen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo".

Con estas premisas, es evidente que dicho pacto es válido, sin que estuviera afectado por falta de transparencia, ya que los términos que se recogen en dicha cláusula no pueden ser más expresivos, claros y terminantes, sobre las consecuencias que conlleva el impago de los intereses remuneratorios. Expresamente dispone, en párrafo separado, que: "Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera "intereses ordinarios" y del importe a pagar durante la primera fracción temporal, se acumular al capital pendiente de amortización entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio".

Además, no podemos obviar que el actor recibió la oferta vinculante en la que se explicaba el sistema de amortización, así como una simulación del cuadro de amortización, ambos documentos, 2 y 5 de la contestación a al demanda, respectivamente, fueron firmados por el actor, y no se ha formulado objeción a esa realidad.

En consecuencia, se ha de declarar la validez de dicho pacto.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las comisiones por disposición de efectivo y reclamación de cuotas impagadas, singularmente por esta última, pero perfectamente aplicable a la otra, la jurisprudencia ha declarado en la Sentencia de 25 de octubre de 2.019 que: "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requeririn situal cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17,Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar".

Sobre la base de estas consideraciones es indudable que se ha de considerar nula las mencionadas comisiones, porque resulta que esas comisiones fijas, concretas y determinadas a priori, no se justifican a qué corresponde realmente, en qué ha consistido esos gastos, ignorándose, por tanto, el servicio que realmente se ha prestado. Cuestión distinta, sería que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, la entidad prestamista acreditase determinado gasto directamente derivado del incumplimiento en que ha incurrido el prestatario, de la disposición en efectivo, sobre la base de ese perjuicio concreto, singular y determinado, formule la oportuna reclamación.

En consecuencia, se ha de declarar la nulidad de ambas cláusulas.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida, en el sentido de que, con estimación parcial de la demanda, procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras y retirada de efectivo a crédito, declarando la validez de las demás cláusulas, sin declaración sobre las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertienten aplicacion