Sentencia Civil 765/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 185/2024 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los actores ejercitan acción de desahucio por precario, como propietarios del inmueble sito en de la vivienda sita en Vélez-Málaga, DIRECCION001 de Vélez-Málaga y ello frente a Doña Lorena e ignorados ocupantes del referido inmueble alegando en síntesis: que los actores adquirieron la propiedad de la referida vivienda en el año 2020, antes de la pandemia, pudiendo comprobar en junio de 2021, tras las restricciones, que la vivienda se encontraba ocupada, que llegaron a ofrecerle contrato de alquiler, nunca firmado por la citada; que desconoce desde que fecha viene ocupando el inmueble, ni como ha ocupado la misma; sin que la escritura de compraventa se haga referencia alguna al hecho de la ocupación de la vivienda, es por ello que afirma que el referido inmueble se encuentra ocupado contra la voluntad de la actora por la demandada quien carece de derecho ni titulo alguno que habilite tal posesión, no satisfaciendo renta ni merced por tal ocupación y por ello se reclama una sentencia que se declare que la parte demandada carecen de título alguno y procediendo a desocuparla, dejándola libre y expedita, al no tener titulo que se lo permita, reconozca y respete el derecho de propiedad de la actora sobre la finca mencionada, sea apercibida de lanzamiento si no la desaloja y que abonen las costas del presente procedimiento.

La parte demandada en su demanda, no niega la titularidad de la vivienda por los actores, si bien se opone alegando abonar suministros así como a caducidad de la acción, interesando el dictado de una sentencia absolutoria, desestimatoria de las pretensiones deducidas de contrario, con expresa condena en costas.

Tras la tramitación pertinente se dicta en la instancia sentencia en la cual se efectúa diversas consideraciones generales en cuanto al concepto de precario y los presupuestos necesarios para estimación, poniendo de manifiesto como de la prueba practicada resulta acreditada que los demandantes son propietarios de la finca objeto de la presente litis; rechaza la caducidad alegada por cuanto la misma no puede tener acogida en el procedimiento que nos ocupa pues es claro el contenido del art. 439.1 LEC, y como este hace referencia únicamente a las demandas de juicio verbal del art. 250.1.4, esto es la que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho, por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su ejercicio, no en los supuestos de precario ( art 250.1.2 LEC) , no siendo por tanto de aplicación el referido plazo de un año. Concluye asimismo que de la valoración conjunta de las pruebas practicadas se desprende que la demandada no ha acreditado tener titulo que legitime la posesión, no pagan precio o merced, no existiendo prueba alguna de contrato aportando solo documentación bancaria del pago de factura de luz, desconociéndose a que vivienda corresponde. Por todo ello estima íntegramente la demanda con los pronunciamientos que ya constan en el fallo del mismo que ha sido transcrito en el antecedente de derecho primero de esta resolución

SEGUNDO.-Frente a la citada resolución formula recurso de apelación la representación de Doña Lorena. En su recurso alega que la vivienda a la que se refiere estas actuaciones no ha sido cedida en precario por los demandantes ni siguiera ha consentido de manera tácita que la demandada se encuentre en posesión de la vivienda, oponiéndose por tanto a esta ocupación, y por tanto la acción que se ejercita es la regulada en el articulo 250.1. 4 LEC. , siendo por tanto improcedente la acción de desahucio por precario. Insiste la recurrente que la acción ejercitada es la establecida en el art. 439.1 LEC, con un plazo de caducidad de un año, requisito de procedibilidad apreciable de oficio, y por tanto debió inadmitirse la demanda, por cuanto la apelante ha estado habitando la vivienda por un periodo superior a un año, tal y como se acredita con el pago de los recibos de luz, y consta asimismo de las propia alegaciones de la demandante, que reconoció que cuando fueron a cambiar la cerradura, la Sra. Lorena se encontraba ya viviendo en el inmueble. Por todo ello interesa la estimación del recurso deducido y la revocación de la sentencia dictada, y el citado de nueva resolución desestimatoria de la demanda deducida en su contrario.

La actora-apelada se opone al recurso deducido afirmando con carácter previo que muchas de las alegaciones que ahora se realizan por la apelada, no fueron realizadas en la contestación a la demanda, por lo que opera el principio de preclusión, y por tanto no cabe ahora tener por realizadas estas alegaciones ex novo en el recurso de apelación. En cuando a la acción ejercitada, confunde la apelante - demandada la acción de desahucio por precario establecida en el art. 250.1 de la LEC con la acción para recobrar la posesión establecida en el art. 250.1.4ª de la LEC y ello apelando a un concepto restringido del concepto precario que no es aceptado por esta Audiencia, siendo en el supuesto que nos ocupa el precario la acción procesal adecuada cuando se trata, como es el caso de ocupación de inmuebles, mera tenencia del mismo, utilización gratuita de bien ajeno, faltando titulo que legitime la tenencia. Por ello entiende que la excepción invocada no puede prosperar, pues el articulo 439.1 LEC en relación con el articulo 1968 resulta de aplicación cuando se ejercita una acción de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto) prevista en el art 250-1- 4º , acción a la que no se contrae el presente procedimiento, donde la actora ha interpuesto un desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC. Por todo ello interesa se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación deducido y confirmando la sentencia dictada por su propia fundamentación, con expresa codena de las costas causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

TERCERO.-Es preciso con carácter previo, poner de manifiesto, tal y como alega la apelada el carácter novedoso y extemporáneo de algunos de los motivos de oposición deducidos en la alzada.-. Se ha de estar a la contestación de la demanda para constatar como las alegaciones que ahora formula en su recurso sobre el tipo de acción ejercitada, no fueron realizadas en la contestación, perdiendo con ello la posibilidad de formular nuevos motivos de fondo o procesales de acuerdo con el artículo 405 de la LEC, tal y como ahora pretende en la apelación deducida. Por tanto, los motivos de recurso distintos de aquellos a los que se hacia referencia en el la contestación son primae facie, extemporáneos e inadmisibles. No podemos olvidar que la contestación a la demanda se basó únicamente en que nunca había recibido requerimiento previo por parte de los actores reclamando la posesión del inmueble por lo que entendía dicho comportamiento se deduce que había existido aquiescencia o consentimiento tácito por parte actora y en el hecho de venir haciendo frente a determinados gastos de suministros, aportando en su defensa un único recibo de luz. Los motivos del recurso de la apelante, han quedado expuestos en el fundamento anterior, y es por ello que existen divergencias incluso contradicción entre las alegaciones de la contestación a la demanda y algunas de las ahora formuladas en el recurso.

Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada. Así lo ha destacado la sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013.

Asi esta Sala ha reiterado en múltiples sentencias y es doctrina conocida y este Tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Lec (Art. 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que: "Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...".

Nos encontramos en el presente caso, que la parte recurrente se remite a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del Art. 456.1 LEC, y a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre, ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal "a quo", sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas. Por tanto ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( STS de 9 de febrero de 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( Arts. 399, 400 y 412 de la LEC) , a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del Art. 426 Lec, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este Tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar las citadas consideraciones pudiendo se estos motivos , motivos que podrían inadmitirse ad limine. En todo caso también son también improcedentes respecto al fondo, como seguidamente veremos.

CUARTO.-Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión. Como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005 ".....el instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otro la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente: De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo", siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el gozo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierde ( STS 30 de octubre de 1983); señalando la STS de 4 de diciembre de 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pueda ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; situación de precario que no se desvirtúa por el hecho de que quien usa de la cosa pague los gastos de agua, luz y comunidad, pues obviamente tales gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino única y exclusivamente en beneficio del ocupante, ni tampoco por la situación del propietario o usufructuario de las cosas que recae en relación con otros bienes, ni la propia necesidad que pueda tener la cosa, pareciendo oportuno hacer cita de la STS de 20 de octubre de 1987 que señala como la doctrina científica considera hoy que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante, expresión que se reitera en Sentencia de 23 de mayo de 1989 y en Sentencia de 31 de diciembre de 1992 se señala que la ocupación por tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta.

La STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que " Esta sala ha definido el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre). Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores".

A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

La STS de fecha 19 de septiembre del 2013 en relación con los requisitos del precario establece "Se define el precario como" una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de titulo que justifique el goce de la posesión ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda" " y " que el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de dinero , sino que ha de ser por cuenta propia y a titylo de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ...." ( SSTS 30 octubre 1986 ; 31 de enero 1995) ( STSS 6-11-2008) "

- En cuanto a la carga de la prueba la STS de 26 de octubre de 2017 señaló que "la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada", y por lo tanto, cabe concluir que la acción de desahucio por precario sería, en tal supuesto, la procedente.

.- En cuanto al ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. La uniforme jurisprudencia del TS mantenía (ante de la entrada en vigor de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que no afecta a las presentes actuaciones por razones de índole temporal) un concepto amplio de precario como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008 al definir que se trata aquélla de " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la parte accionante.

- En cuanto al ámbito del juicio de desahucio por precario, en la sentencia dictada por este tribunal de apelación en el RA 545/2016 ya señalábamos que: "Ahora bien, que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo tipo de cuestiones. En este sentido, la STS de 10 de junio de 2008 señaló que "Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no puede vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho". Por lo tanto, en cierto modo, debe mantenerse la doctrina tradicional en esta materia sobre la desestimación de la demanda cuando existan cuestiones que por intrínseca complejidad excedan del ámbito del juicio de desahucio.

La especial naturaleza de la acción ejercitada y el procedimiento seguido obliga a mantener un equilibrio, no siempre fácil, entre los derechos de las partes, pues debe evitarse que el juicio de desahucio por precario se pueda convertir en un medio para invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes para el demandado, aunque también hay que huir de que la mera alegación de cualquier posible título para amparar la posesión permita al precarista prolongar indefinidamente una ocupación indebida.

Le corresponde al órgano jurisdiccional discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título legítimo y del todo suficiente para justificar su oposición, planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite".

Esta Sala siguiendo este criterio mayoritario y la doctrina del Tribunal supremo ha adoptado el referido concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión "sin" título, comprensivo la posesión "sin" la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real; y si bien es cierto, como ya se ha indicado que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas que seguían el criterio minoritario han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008, 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, entre otras; entre las de esta Audiencia, Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009, 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013, 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004, 8.3.2013, 4 de julio de 2013,.....). De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión " cedida en precario " mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario. Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título".".

Por tanto el concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión. Por tanto, es también indiferente que no hubiera ninguna relación entre las partes, aunque esa expresión es un tanto abstrusa. Es evidente, que sí hubo relación entre las partes, desde el momento estaba ocupando la finca que pertenecía a la actora, como dice la demanda, sin autorización directa o indirecta por representante legal de dicha actora, lo que no llega siquiera a discutir el apelante.

Partiendo de estas consideraciones generales aplicables al supuesto que nos ocupa y tras la valoración de las pruebas practicadas, hemos de adelantar que concurren los requisitos necesarios para que prospere la demanda por desahucio por sin que pueda estimarse la caducidad alegada por la apelada, como a continuación analizaremos.

QUINTO.-:Entiende la apelante que por aplicación del art. 439.1 de la LEC, reseñando que la demanda debía haber sido inadmitida a trámite dado que no se acreditaba que se hubiese ejercitado la acción en el plazo de un año desde el inicio de la perturbación o despojo, no indicándose nada al respecto en la demanda. Sin embargo, este precepto no es aplicable al proceso de precario del art. 250.1.2 de la LEC, sino al previsto en el art. 250.1.4 de la LEC, como resulta de la literalidad de la norma. Reseña el art. 439.1 de la LEC: "No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". La remisión es inequívoca al procedimiento previsto en el art. 250.1.4 de la LEC que tiene por objeto las siguientes demandas: "Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute".

Como señala la SAP de Barcelona, sección 13 del 29 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 5790/2020 Sentencia: 351/2020 Recurso: 592/2019), en la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos "sumarios" interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC) , al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art. 250.1.7 LEC en relación con el art. 41 LH) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC, CCCAT y de la LEC, (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión). Es palmario y evidente que los procedimientos de precario y de tutela sumaria de la posesión no son totalmente equivalentes. La parte actora en este caso no ha acudido al procedimiento del art. 250.1.4 de la LEC, ni estaba obligado a verificarlo y no resulta aplicable el art. 439.1 de la LEC.

En este sentido cabe también citar SAP de Barcelona, sección 13, del 19 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 9789/2020 Sentencia: 726/2020 Recurso: 994/2019):

"No cabe acoger la alegación por la que se defiende que debe estimarse que la acción de desahucio por precario estaría caducada porque el ocupante admite (y/o prueba) que lleva más de un año residiendo en la vivienda de autos, con lo que habría transcurrido el año que el art. 250.1.4 en relación con lo dispuesto en el art. 439.1 LEC prevé para el ejercicio de la acción desde la consumación del despojo o perturbación de la posesión.

Así, el juicio de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto) es una de las vías de tutela judicial frente a la desposesión, pero no existe obligación de acudir al procedimiento de naturaleza interdictal, que es el único afectado por el plazo de caducidad invocado por la apelante. El tiempo de duración de la posesión no es un dato relevante en el marco de un juicio de desahucio por precario, que no está sometido al indicado requisito temporal.

En cuanto a la caducidad establecida en el artículo 439 LEC, lo es, igualmente, para este tipo de acciones interdictales, no para la acción de precario. Además, lo que establece este precepto es la inadmisibilidad de la demanda, no un plazo de prescripción."

Esta Misma Sala abordó la cuestión en la sentencia nº 507/ 2021, de fecha dictada el dia 23/07/ 2021, Recurso de apelación SAP, Civil sección 5 del 23 de julio de 2021 ( ROJ: SAP MA 5274/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:5274) Sentencia: 507/2021 Recurso: 434/2020, sentencia esta recogida por la apelada en su escrito de oposicion al recurso y en la que se desestima su aplicación para los procedimientos previstos en el art. 250.1.2 LEC como el que nos ocupa dado que este plazo es de aplicación para los procedimientos previstos en el art. 250.1.4 LEC donde se regula la tutela sumaria de la posesión. Se razonaba en la sentencia "Y ello porque, por un lado, el plazo de caducidad del artículo 439.1 LEC en el que se amparan los demandados para invocar la excepción de caducidad no resulta de aplicación a la acciona ejercitada por la parte actora ex artículo 250.1.2º LEC; siendo exclusivamente aplicable, tal y como se desprende del referido precepto invocado por los demandados, a la acción que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión ex artículo 250.1.4 LEC. "

Esta Sala no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo, pues como ya se indica el art 439.1 de la LEC cuyo tenor literal es el siguiente recoge "No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interpone transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo." No es aplicable a la acción de desahucio por precario del articulo 250.1.2 sino a la prevista en el articulo 250.1.4 del mismo texto procesal, esto es a la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por que haya sido despojada de ellas o perturbado en su disfrute, sin que las alegaciones de la recurrentes, desvirtúen lo aquí razonado, careciendo de toda consistencia lo argumentado.

Cabe citar a este respecto la reciente Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia 856/2020, de 19 de noviembre, que al analizar esta cuestión argumenta lo siguiente: lo SAP, Civil sección 13 del 01 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP B 1673/2021 - ECLI:ES:APB:2021:1673) Sentencia: 108/2021 Recurso: 80/2020 "En cualquier caso, respecto a la invocada prescripción, conviene recordar que este tribunal ha venido manteniendo de manera reiterada que nuestro ordenamiento procesal articula diversos procedimiento en orden a la protección y recuperación de la posesión y a la tutela de las facultades dominicales o de los derechos reales; en vías procesales o acciones que van desde la tutela sumaria de la posesión ( art. 250.1.4, antiguos interdictos) hasta la acción reivindicatoria que ha de ejercitarse por el correspondiente declarativo plenario, pasando por el juicio verbal de desahucio por precario ( art. 250.1.2LEC) o la tutela sumaria de protección de los derechos reales inscritos ( art. 250.1.7 LEC) , correspondiendo al titular del derecho escoger, entre el abanico de acciones que la ley le ofrece, aquella que considere más oportuna para la defensa de sus legítimos derechos e intereses. No existe en consecuencia obligación de acudir al procedimiento interdictal, que es el afectado por el plazo de caducidad señalado.

Como ya dijimos en sentencia 296/2013 de 15 de mayo (R.378/12): "El propio tenor literal del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al distinguir entre la acción por precario, y la acción interdictal, encaminadas ambas a la recuperación de la posesión, reconoce en el número 2º la legitimación activa en el ejercicio de la acción por precario al dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con "derecho a poseer", de acuerdo con la conocida doctrina, desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963, según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla. Por el contrario, en el número 4º, para el ejercicio de la acción interdictal para la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho, reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ellas o perturbado "en su disfrute".

Por lo tanto, así como en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el "ius possidendi", aunque no tenga al mismo tiempo el "ius possessionis", como poder de hecho sobre la cosa, motivo por el cual el precario es la acción procesal adecuada a fenómenos sociales como el de la ocupación de inmuebles que no tiene otro destino que el de la especulación por su propietario, por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentra en el disfrute de la cosa, entendido el disfrute como el goce de las utilidades de esa cosa, pretendiéndose con el interdicto la rápida protección del demandante para la continuación del actor en el goce pacífico de la cosa como situación de hecho en la que el interdictante ha sido perturbado, o de la que ha sido despojado.

En cualquier caso, en la regulación actual de la protección posesoria, se mantiene su doble regulación sustantiva (derecho), y procesal (acción), de modo que las acciones para la tutela sumaria de la posesión, a las que se refiere el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se encuentran sometidas, tanto al plazo procesal de caducidad del artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo, que es un requisito de procedibilidad o presupuesto procesal, apreciable de oficio, y cuya prueba corresponde a la parte demandante; como al plazo sustantivo de prescripción del artículo 1968.1º, en relación con el artículo 460.4º, ambos del Código Civil , o en el derecho catalán el artículo 121.22 del Código Civil de Cataluña , que somete las pretensiones protectoras de la posesión al plazo de prescripción de un año, en armonía con el artículo 521.8.e) del mismo texto legal , según el cual la posesión se pierde por la posesión por otra persona, si la nueva posesión dura más de un año, siendo la prescripción una cuestión de fondo, que puede oponer el demandado en su contestación a la demanda, y cuya prueba corresponde a la parte demandada, como hecho positivo y extintivo de la pretensión posesoria de la demanda.

En este sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2003;RJA 3898/2003), que la prescripción, como hecho impeditivo de la pretensión de la demanda, pertenece al fondo del asunto, y debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes hacer alegaciones sobre su procedencia, y proponer prueba al efecto, bien sobre el comienzo del cómputo del plazo prescriptivo por el conocimiento del demandante de la perturbación ilegítima, o bien sobre los actos interruptivos de la prescripción, por la reclamación judicial o extrajudicial del demandante, o el reconocimiento del demandado, que son hechos que nada impide que puedan probarse, además de por la documental, mediante el interrogatorio de las partes, de testigos, o por otros medios de prueba, lo cual exige el recibimiento a prueba, la celebración del juicio, y su resolución en sentencia.

Por el contrario, el plazo procesal de caducidad del artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un requisito de procedibilidad o presupuesto procesal, apreciable de oficio, cuya acreditación corresponde a la parte demandante, pudiendo apreciarse su incumplimiento: bien al inicio del pleito, a partir de las alegaciones y la documental que acompaña a la demanda, acordándose la inadmisión de la demanda que pretenda retener o recobrar la posesión si se interpone transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo; o bien puede, asimismo, apreciarse en la sentencia, acordándose entonces la desestimación de la demanda.

Por lo que, para que pueda prosperar el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, por el cauce del juicio verbal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es necesario que no haya transcurrido el plazo de prescripción del derecho del artículo 121.22 del Código Civil de Cataluña; y tampoco el plazo de caducidad de la acción del artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en ambos casos es el mismo, es decir el plazo de un año desde la perturbación o despojo".

En definitiva, la excepción invocada no puede prosperar, pues, el art. 439.1 LEC , en relación con el art. 1968 CC, resulta de aplicación cuando se ejercita una acción de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto) prevista en el art. 250.1.4º LEC , acción a la que no se contrae el presente pleito, ya que la parte actora ha interpuesto un desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC .

. Aplicando tal criterio al caso de autos -que esta Sala hace suyo- no resulta de aplicación al caso el plazo de caducidad de 1 año previsto en el artículo 439.1 LEC por cuanto dicho precepto atiende a las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión, y no es esta la pretensión actora sino que ejercita acción de desahucio por precario, encontrándose ambas acciones perfectamente diferenciadas en la Ley de enjuiciamiento civil: (i) demandas que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute - art. 250.1.4º LEC-; y (ii) las que pretenden la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.- art.250.1.2º LEC-.En definitiva, no puede confundirse las acciones que tienen por objeto la tutela de la posesión (antigua interdictal), de la del artículo 250.1.2º LEC que pretende la recuperación de la plena posesión de una finca cedida en precario

En consecuencia, no es posible apreciar la caducidad de la acción opuesta por la parte demandada, y todo lo expuesto nos lleva a la desestimación de este motivo"

En este mismo sentido se pronuncian ademas de las ya reseñadas entre otras otras la SAP Tarragona de 5 de octubre de 2.023, con la SAP Guadalajara 30 de noviembre de 2.023, Baleares 21 de noviembre de 2.023, Girona 10 de noviembre de 2.023, Madrid 4 de octubre de 2.023; Avila sección 1 del 07 de marzo de 2024 (ROJ: SAP AV 82/2024 - ECLI:ES:APAV:2024:82) Sentencia: 56/2024 Recurso: 45/202; SAP, Civil sección 3 del 06 de junio de 2024 ( ROJ: SAP T 893/2024 - ECLI:ES:APT:2024:893) Sentencia: 349/2024 Recurso: 1222/2022 por citar solo alguna de las más recientes, el juicio de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto) recogido en el Art. 250-1-4º Lec es una de las vías de tutela judicial frente a la desposesión, pero no existe obligación de acudir al procedimiento de naturaleza interdictal, que es el único afectado por el plazo de caducidad invocado por la parte apelante. El tiempo de duración de la posesión no es un dato relevante en el marco de un juicio de desahucio por precario, que no está sometido al indicado requisito temporal, y que es el procedimiento instado por la parte actora al amparo del art. 250-1-2º LEC .

Todo lo anteriormente expuesto nos lleva a la desestimación de este motivo.

SEXTO.-Visto todo lo expuesto y aplicando las consideraciones generales a las pruebas practicadas, resulta acreditado por los actores todos los presupuestos necesarios para afirmar que nos encontramos ante una situación de precario, por cuanto no existe duda alguna de la legitimación activa de los actores para obtener la tutela jurídica que peticiona por ostentar la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro, resultando acreditada en las actuaciones que los actores son propietarios del inmueble titularidad que consta de la nota simple del registro de la propiedad aportada, y que por otra parte ha sido reconocida de contrario.

Tampoco existe duda alguna para esta Sala, como en su momento tampoco la tuvo el juzgador de instancia, para concluir que la apelante, demandada, carece de todo título que la legitime para la ocupación del inmueble, no pagando ningún tipo de renta o merced, situación que por otra parte no se desvirtua por el mero hecho de que quien usa la vivienda paque gastos de agua, luz, comunidad, pues obviamente estos gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino única y exclusivamente en beneficio del ocupante.

De cualquier forma, la parte apelante no ha acreditado el pago de estos suministros, aun cuando fueran irrelevantes para excluir la situación de precario conforme a lo expuesto, pues tan solo aporta una documentación bancaria de pago de factura de luz que se desconoce, por falta de datos de la vivienda a la que pertenece. Por tanto la documentación aportada por la demandada carece de virtualidad probatoria a la hora de acreditar la existencia de un contrato oneroso, pues solo haría referencia de acreditarse corresponde al inmueble al que se refiere estas actuaciones a consumos propios: Electricidad, que corren de cuenta del consumidor.

.En este sentido y en cuanto a las obras realizadas y gastos de suministros alegados de contrario, la sentencia de la Sala de lo Civil del TS, nuŽm. 1342017, de 28 de febrero (Rec. 264/2015) lo deja bien claro: "No debe entenderse que el pago de consumos o reparaciones pueda entenderse como pago al legiŽtimo poseedor de renta alguna."

No obstante, aunque se tuvieran por abonados los recibos de luz, y otros suministros, carecerían de virtualidad probatoria a los fines interesados ya que "no pueden equipararse estos pagos, efectuados en el propio interés y exclusivo provecho, a la renta o merced que se fija en favor del arrendador, que directamente la percibe como contraprestación a la privación del goce de la cosa".

Es por ello que en el supuesto que nos ocupa cabe concluir, ante la ausencia de toda otra prueba aportada al proceso de la que puede extraerse la existencia de tiŽtulo juriŽdico que legitime el uso por la demandada, de la finca y de la vivienda ubicada en la misma, todo ello, propiedad de los actores, encontrándonos ante una simple tenencia por la demanda sin tiŽtulo para ello; gozando los actores por tanto, en base a su derecho de propiedad, ex art. 346 del CoŽdigo Civil, de la facultad de recuperarla en cualquier tiempo.

Razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso, por cuanto se cumplen los requisitos expuestos para la prosperabilidad de la demanda confirmándose la sentencia dictada en todos sus pronunciamientos .

SEPTIMO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a las partes apelantes recurrentes .

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.