Sentencia Civil 219/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1073/2022 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de la parte demandante/reconvenida y demandada/reconviniente recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda presentada por la parte actora frente a las entidades demandadas ahora recurrentes y estima la reconvención interpuesta por la codemandada MVCI Management, S.L. frente a los actores. En la citada demanda los actores, ahora apelados y, a su vez recurrentes, solicitaban el dictado de una sentencia por la que se declare:

1. La nulidad, o subsidiaria resolución de los contratos suscritos por las partes en fechas 16

de enero de 2001 y el 6 de noviembre de 2008 con obligación de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos de dichos contratos, que se detallan como sigue:

A. Devolución del pago hecho en virtud del precio de los contratos (principal) menos los usos, en virtud de los años trascurridos desde la fecha de primera ocupación establecida:

a. Por el primer contrato (el de fecha 16 de enero de 2001): VEINTIUN MIL DOSCIENTOS EUROS (21.200 €), MENOS LOS USOS acreditados en autos a razón de 424 € por semana/año; o subsidiariamente aquellos transcurridos desde el primer año de uso previsto, hasta la interposición de la presente.

b. Por el segundo contrato (el de fecha 6 de noviembre de 2008): DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS EUROS (19.900 €), MENOS LOS USOS acreditados en autos, a razón de 398 €/año por semana/año.

Subsidiariamente los usos que se hayan podido suceder atendiendo a los términos del contrato hasta la presente demanda.

B. Como consecuencia del incumplimiento del art. 11 de la Ley 42/98, devolución del tanto de la cantidad pagada anticipadamente, que fue tal y como expresamos en el Hecho Segundo, la cantidad ascendente a: VEINTIUN MIL DOSCIENTOS EUROS (21.200 €) por el contrato litigioso nº1 y DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS EUROS (19.900 €) procedentes del contrato litigioso nº2.

C. Más los intereses legales que se devenguen como consecuencia de la declaración de nulidad de los contratos.

D. Además, se solicita que se deje sin efecto el certificado de membresía, a todos los efectos legales oportunos, como consecuencia de la declaración de nulidad

2.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por mis mandantes a las demandadas en el plazo prohibido en el artículo 11 de la Ley 42/98, y que han quedado reflejadas en el Hecho Segundo de esta demanda, con la obligación a las demandadas de devolver a mis mandantes tanto de dichas cantidades por duplicado, es decir, CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS (42.400 €) y TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS EUROS (39.800 €), respectivamente, más los intereses legales devengados como consecuencia de las declaraciones de nulidad.

Además, solicitamos que se declare la nulidad de las cláusulas número 3 de los términos y condiciones de los contratos litigiosos que obligan a mis mandantes al pago de una cuota de mantenimiento por su carácter abusivo.

A su vez, en la reconvención formulada por MVCI MANAGEMENT S.L. se solicitaba: dicte sentencia por la que condene a D. Samuel Y Dª. Olga a pagar a MVCI MANAGEMENT, S.L. la cantidad de 3.700,42 € en concepto de cuotas de mantenimiento impagadas hasta la fecha, todo ello con los correspondientes intereses desde la fecha de la presente reclamación

Frente a la citada sentencia interpusieron recurso de apelación las mercantiles MVCI HOLIDAYS S.L. Y MVCI MANAGEMENT S.L., con base en los siguientes motivos de apelación:

- Motivo Primero del recurso: Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 de la LEC, al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L. en relación con la pretensión de condena a la devolución del precio abonado por los demandantes por los Contratos.

-Motivo segundo del recurso: Segundo motivo del recurso. Infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al concluir que, aunque MVCI adaptó su régimen preexistente a la Ley 42/1998 conservando la naturaleza de los derechos y sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turno, y pese a que se acogió en la escritura de adaptación a la salvedad que contempla el apartado 3 de la Disposición Transitoria 2ª, declarando que el régimen continuaría "por plazo cierto".

-Motivo tercero del recurso: La sentencia infringe el artículo 9 de la constitución española y el artículo 2.3 del código civil, al aplicar de forma retroactiva la ley 42/1998.

-Motivo cuarto del recurso: Subsidiariamente, infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1.258 y concordantes del cc) , al declarar la nulidad de los contratos en lugar de tener por modificado el plazo de duración. Falta de motivación de la sentencia.

Los actores formularon, a su vez recurso de apelación y se opusieron al recurso presentado de contrario. Argumentaron que recurrían la desestimación de la petición de nulidad de pleno derecho de los pagos anticipados realizados durante el periodo prohibido contemplado en el artículo 11 de la Ley 42/1998, al entender que no se debe ampliar dicho periodo al plazo de 3 meses de resolución contractual contemplado en el artículo 11 en relación con el artículo 10 de la meritada ley y ello por Error en la valoración de la prueba. E igualmente recurrían la estimación de la demanda reconvencional en la que MVCI Management reclama el pago de la factura por cuota de mantenimiento correspondiente al año 2021.

SEGUNDO.-Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones:

El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. En este sentido la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, mantiene:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Ello supone que, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC) . La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura un recurso de apelación "limitado" de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.

Por otra parte es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado, de forma objetiva e imparcial, por Jueces y magistrados de instancia deba ser sustituido, sin la debida justificación, por el practicado, de forma parcial y subjetiva, por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada, sin la debida justificación, la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces y magistrado por el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no conste que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

En este sentido, en aquellos supuestos en los que el recurso de apelación interpuesto se fundamenta en una errónea valoración de la prueba, tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1/ que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión y 2/ que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia". Por lo tanto, no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia conlleva una sentencia revocatoria en la segunda instancia.

En este sentido debe recordarse, a estos efectos, que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio) la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas, siendo un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros. Así mismo el Tribunal Supremo, en su sentencia 372/10, de 18 de junio de 2010, afirma que "el Tribunal no tiene necesariamente que explicar la valoración que da a todos y cada uno de los medios probatorios, porque ello podría hacer su tarea infinita o desproporcionada, sino que basta que explicite suficientemente los elementos que ha tenido en cuenta para fijar los datos fácticos relevantes y controvertidos."

TERCERO.-Recurso de Apelación de las mercantiles MVCI HOLIDAYS S.L. Y MVCI MANAGEMENT S.L.

1/ En cuanto al primero motivo del recurso: la legitimación pasiva de "MVCI Management S.L.", esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga ya se ha pronunciado con relación a la misma (sentencia 689/24, de 21-10-24), rechazando el motivo de oposición planteado y manteniendo, a estos efectos, que, "conforme al art. 10 de la LEC, habida cuenta que el contrato es suscrito y firmado por ambas entidades mercantiles demandadas, no es cuestionable que la demanda deba dirigirse contra las dos sociedades que han participado y suscrito los contratos, pues ambas entidades figuran en el contrato como parte del mismo y, por consiguiente, una acción dirigida a que éste sea declarado nulo exige necesariamente que ambas entidades fuesen demandadas. Por su parte, las consecuencias económicas inherentes a la declaración de nulidad están previstas tanto en el artículo 1º.7 de la Ley 42/1998 como en el art. 1303 del Código Civil, resultando que ambas mercantiles, habida cuenta su participación en los contratos, deben responder de reclamación de cantidad inherente a la declaración de la nulidad contractual declarada por la sentencia".

En definitiva, esta Audiencia ya se ha pronunciado favorablemente admitiendo la legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. frente a reclamaciones de este tipo en diversas sentencias, entre las que se encuentran, como más recientes, las de fecha 27 de junio de 2023, recurso de apelación n.º 1547/2021, 14 de marzo de 2023, recurso 1177/2021 o la de 10 de marzo de 2023, recurso 1060/2022. Y es que ambas empresas aparecen como partes del contrato, MVCI HOLIDAYS, S.L. como vendedora -"cedente"- y MVCI MANAGEMENT, S.L. como gestora.

Además, pertenecen a un mismo grupo, según se desprende de las condiciones generales, en las que se recoge que "La Vendedora, la Administración y la Promotora son sociedades filiales de Marriott", y en tres de los contratos aparece la entidad MVCI MANAGEMENT, S.L. como gestora y MVCI HOLIDAYS, S.L. como vendedora, ambas con la misma dirección y en un cuarto firmando como parte.

El art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno". Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI Holidays, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad de los contratos en los que intervinieron ambas mercantiles, serán también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad.

2/ Infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales.

A este respecto debemos decir que El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia n.º 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la n.º 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la n.º 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

La relación contractual objeto de controversia es anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/12, por lo que queda afectada por la Ley 42/98, aun cuando sea un régimen preexistente a dicha normativa, en cuyo argumento basa su postura la parte apelante para entender que no le es aplicable la limitación temporal. La DT Segunda de esta Ley 42/1998 regula los regímenes preexistentes de la siguiente forma:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto."

La interpretación de esta disposición transitoria que hace el TS viene recogida en la Sentencia 27/2018 de 18 enero 2018, Rec. 3408/2015, con base en el Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 y que viene a decir:

"...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación."

También en la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2017 de 20 Ene. 2017, Rec. 3264/2014, que vino a fundamentarlo así:

"La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

«El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica».

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los «similares», es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal."

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 6 de marzo de 2016, rec. 2074/2016, en que en un caso en que se solicita la nulidad de contratos que con sujeción a la norma de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, Ley 42/98, y a partir de la entrada en vigor de la misma, en enero de 1999, continúen vendiendo por tiempo indefinido, en el sentido de que en el caso en que la comercialización de los derechos se efectúan por contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (en el caso que resuelve el TS son de 2001 y 2002), la vendedora queda afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato, de acuerdo a la Disposición Transitoria Segunda, 3, por lo que dicho Alto Tribunal procede a declarar la nulidad de los contratos, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada Ley, al fijar una duración indefinida, cuando la duración no podía ser superior a 50 años y, ello, sin tener en cuenta que se haya o no adaptado el régimen dentro de los dos años que concede la ley, fijando el criterio en que se hayan concertado estando ya vigente la Ley 42/98.

Por consiguiente, tal y como señala acertadamente la sentencia recurrida "aun cuando se tratase de un régimen preexistente a la Ley 42/98, que fue objeto de la adaptación legalmente exigida, lo cierto es que los contratos en cuestión, es decir, la comercialización de las semanas de que se trata, se realizó estando ya en vigor dicha Ley, concretamente con fechas de 16 de enero de 2.001 y 6 de noviembre de 2.008, por lo que les era de aplicación la exigencia legal de fijación de una duración determinada y con un máximo de cincuenta años conforme al art. 3, lo que sin duda incumplen dichos contratos, al haberse establecido una duración y límite temporal de 78 años para el primero y de 70 para el segundo, hasta el 31 de diciembre de 2.078, ello en las condiciones generales aportadas (cláusula I.A de las mismas), habiéndose pactado vulnerando el límite o plazo máximo legal de duración, de modo que al no quedar cumplida dicha exigencia en los contratos de que se trata, procede la declaración de nulidad de los contratos objeto de litis".

Es decir, en el presente caso, la comercialización de los derechos que se contemplan en la relación contractual controvertida tiene lugar después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 y antes de la Ley 4/2012, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 de la Ley 42/1998) y, ello, por aplicación de la jurisprudencia más arriba señalada y aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concertaran después de la ley 42/1998 y antes de la ley 4/2012 en la interpretación que cabe dar de las últimas sentencias del TS señaladas, lo que lleva a mantener la nulidad, dado que en los contratos no se recoge limitación temporal y en las CCGG se refleja que el Plan finalizará a media noche del último día de la última semana del año en uso de 2078.

3/ Motivo tercero del recurso: La sentencia infringe el artículo 9 de la constitución española y el artículo 2.3 del código civil, al aplicar de forma retroactiva la ley 42/1998. A este respecto viene diciendo la sala que no se trata de que se esté aplicando retroactivamente la ley, sino que lo que hace es aplicar la Ley 42/1998 vigente al momento de celebración del contrato e interpretar la Disposición Transitoria 2ª. 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia.

4/ Subsidiariamente, se alega infracción del principio de conservación de los contratos, ( artículos 1258 y concordantes del CC), al declarar la nulidad del contrato en lugar de tener por modificado su plazo de duración.

También debe ser desestimado este motivo.

La relación contractual nació nula y no desplegó efecto alguno, sea cual fueren sus pactos, por lo que no cabe invocar el principio de la conservación de los contratos y, ni siquiera, la doctrina de los actos propios. Un pacto que es nulo no nace al mundo jurídico y no despliega efecto alguno. En el caso de autos, el título obligacional ha sido redactado al margen de la ley, por lo que le es aplicable la consecuencia fijada en la disposición legal referida, que no es más que la nulidad radical o absoluta que impide cualquier despliegue de efectos.

CUARTO.-Recurso de Samuel Y Dª. Olga.

Los actores reconvenidos recurren por los siguientes motivos: 1/la desestimación de la petición de nulidad de pleno derecho de los pagos anticipados realizados durante el periodo prohibido contemplado en el artículo 11 de la Ley 42/1998, al entender que no se debe ampliar dicho periodo al plazo de 3 meses de resolución contractual contemplado en el artículo 11 en relación con el artículo 10 de la meritada ley y ello por Error en la valoración de la prueba. 2/ E igualmente recurrían la estimación de la demanda reconvencional en la que MVCI Management reclama el pago de la factura por cuota de mantenimiento correspondiente al año 2021.

1/ En cuanto a la desestimación de la petición de nulidad de pleno derecho de los pagos anticipados realizados durante el periodo prohibido contemplado en el artículo 11 de la Ley 42/1998, al entender que no se debe ampliar dicho periodo al plazo de 3 meses de resolución contractual contemplado en el artículo 11 en relación con el artículo 10 de la meritada ley y ello por Error en la valoración de la prueba.

Es decir, los demandantes también formularon recurso de apelación con base en error en cuanto a la desestimación de la devolución duplicada del precio por existencia de anticipos dentro del periodo de desistimiento.

En este supuesto sometido a apelación, analizada la prueba obrante en autos, se puede concluir por la sala que el Juzgador de Instancia ha incurrido en error valorativo en el aspecto denunciado, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial asentada en esta materia, por lo que se adelanta que el recurso ha de ser estimado con base en la fundamentación siguiente.

No negada la realidad de los contratos, y estando sujeto a la normativa derivada de la Ley 42/1998, hemos de centrarnos en si concurre indeterminación del objeto, siguiendo el criterio mantenido por esta Sala.

La Ley 42/98, en su art. 9.1.3º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina."

Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, art. 8, el contenido del contrato, art. 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, art.10, la prohibición del pago de anticipos, art.11 y la resolución de préstamos vinculados, art.12.

Examinada el contenido de la relación contractual controvertida no cabe más que concluir en el sentido de que la redacción se ha efectuado al margen de la ley (art. 1.7).

No se recoge, en cualquier caso, referencia registral alguna respecto de los apartamentos. efectivamente, analizadas tanto las condiciones particulares como las generales, en ninguna cláusula se recoge la descripción registral de los apartamentos; sí se hace referencia a un tipo de apartamento, pero, de acuerdo a la Ley, ello no es suficiente.

Concretamente, se recoge en los contratos y en las condiciones referidas como identificación del objeto del contrato (cláusula 1 del contrato) lo que se denomina "Objeto del contrato" concretado el "Número de periodos de uso", las "Temporadas", el "Tipo de vivienda vacacional" y el "Primer año de uso".

En las Condiciones Generales se hace referencia a las parcelas sobre las que se construirán las villas recogiendo los datos registrales del conjunto, pero no los de las villas, que aparecen simplemente descritas en el contrato, pero no se concretan sus datos registrales. Por tanto, y en conclusión, no se precisa la identificación registral de los apartamentos cuyos derechos se transfieren ni en los contratos ni en las CCGG, por lo que los contratos han de ser considerados nulos por falta de concreción de objeto sin que se infrinja la jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a la determinación del objeto de los contratos.

El art. 10 de la Ley 42/1998 dice:

"1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil .

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.

Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente".

En el caso de autos, las entregas a cuya devolución se solicita se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en el art. 9 que podrían dar lugar a la nulidad.

Por consiguiente el motivo está íntimamente conectado con lo expuesto anteriormente, por lo que nos remitimos a lo ya fundamentado más arriba, señalando la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo 776/2014 de 28 de abril de 2015, Rec. 2764/2012, transcrita ut supra, y que sostiene que la vigente regulación de la Ley 4/2012, que ha incorporado la nueva Directiva 2008/122/CE, contempla un tratamiento unitario del precepto referido al derecho de desistimiento, considerando el plazo para desistir hasta los tres meses.

No olvidemos que en cuanto a la devolución duplicada, el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual. Se ha de cumplir, para evitar la devolución del duplo, los requisitos de información que recoge el art. 8, así como los datos que debe contener el contrato de acuerdo al art. 9.

El art. 8 viene referido a la información en general que debe contenerse en un documento informativo con el carácter de oferta vinculante en la que se deben recoger los extremos referidos a la identidad del promotor, la naturaleza real o personal del derecho, así como los datos de la obra, situación y descripción del inmueble, los servicios e instalaciones comunes, empresa encargada de la administración, precio, número de alojamientos, derechos de desistimiento y resolución, si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio o en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato.

El art. 9, por su parte, regula el contenido mínimo del contrato y, entre otros datos, se exige que contenga la "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina" (apartado 1, nº 3).

El art. 11 de la Ley 42/1998 establece:

"1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento".

Por su parte, el artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que "respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ".

La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que "la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...) Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...)." Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad "en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)". Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.

En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente cuando los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideran también como un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que "Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad".

Recuérdese que en el supuesto de autos, en cualquier caso, no se cumple el requisito de la identificación registral del apartamento ni el requisito del límite temporal, cuando la ley exige que se incorpore al contenido mínimo del contrato, según dispone el art. 9.1.3º de la Ley 42/98. Teniendo en cuenta toda esta doctrina jurisprudencial y dado que los pagos de anticipos se efectuaron antes del transcurso de los tres meses cuando no se había dado en el contrato toda la información que exigen los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1998, se ha de concluir que la sentencia dictada en primera instancia no es conforme a derecho en lo relativo a esta cuestión/la pretensión de la parte actora, de tal manera que, como decimos, acreditado el pago de 21.200,00€ por el primer contrato y de 19.900,00€ por el segundo contrato durante la vigencia del plazo para el ejercicio del derecho de resolución contractual, y, en consecuencia, contra legem, debiendo declararse nulo de pleno derecho y acordarse, previa revocación de la sentencia de instancia, su restitución.

En conclusión, debemos revocar la sentencia de instancia, aplicar la sanción civil prevista en el artículo 11 de la Ley 42/1998 y condenar a las entidades mercantiles demandadas a la restitución de 21.200,00€ por el primer contrato y de 19.900,00€ por el segundo contrato abonados con carácter anticipado. Ello afectaría a las costas de primera instancia, dado que se han de estimar todas las peticiones del suplico, por lo que sería una estimación íntegra con imposición de las costas a la parte demandada.

2/ En cuanto a la estimación de la demanda reconvencional en la que MVCI Management reclama el pago de la factura por cuota de mantenimiento correspondiente al año 2021.

A este respecto esta Audiencia ya se ha pronunciado: SAP Málaga 7.9.2023: "El Tribunal Supremo en sentencia 285/2018, de 18 mayo, defiende la validez de las cuotas de mantenimiento por el tiempo que la parte demandante ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros), que se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con la integridad de los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado que hubieran abonado". Y como señala la Sentencia Tribunal Supremo núm. 378/2018, de 20 de junio: "No procede condena a la devolución de los gastos de mantenimiento dado que los demandantes tuvieron a su disposición los referidos inmuebles para usarlos, como de hecho hicieron directa o indirectamente." Por consiguiente, la misma razón que justifica que, pese a declararse la nulidad de los Contratos, los adquirentes no tienen derecho a reclamar la devolución de las cuotas de mantenimiento pagadas durante los años transcurridos hasta que instaron la acción de nulidad, justifica que dichos adquirentes deban ser condenados a pagar a MVCI MANAGEMENT S.L. el importe de las cuotas de mantenimiento correspondientes a los años en que los Contratos han estado en vigor y han tenido los derechos a su disposición (hayan hecho de uso de ellos o no).

Por estas razones procede desestimar el recurso de apelación en este punto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación interpuesto por las mercantiles MVCI HOLIDAYS S.L. Y MVCI MANAGEMENT S.L., por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante y, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Samuel y Olga no se hace expresa imposición.

En cuanto a las de primera instancia dado que, como consecuencia de la estimación del recurso interpuesto por Samuel y Olga se han de estimar todas las peticiones del suplico, por lo que sería una estimación íntegra con imposición de las costas a la parte demandada en cuanto a la demanda principal. En cuanto a la demanda reconvencional al no haberse producido cambio o modificación alguna ha de estarse a lo acordado en la sentencia de primera instancia.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,