Sentencia Civil 745/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 660/2023 de 22 de julio del 2024

PRIMERO.-Frente a la resolución desestimatoria anterior se interpone recurso de apelación por la parte actora, sobre la base de los siguientes motivos/argumentos; 1º) Infracción procesal del artículo 292.3 y 193 de la LEC a colación del artículo 24 CE . Nulidad de actuaciones hasta el momento procesal anterior,pues consideraba que al no haberse practicado en la instancia la prueba que fuera inicialmente interesada y admitida (testificales de Notario y Oficial de notaria, intervinientes en el levantamiento de acta de la junta de socios cuestionada en las presentes), le ha impedido contar con estos medios de prueba, produciéndole indefensión, por lo que insistía igualmente, mediante otrosí, y subsidiariamente, en su practica en la alzada; 2º) Infracción en la valoración de la prueba practicada,lo que hacía girar, conforme a las consideraciones y conclusiones particulares que hacía valer, sobre la irregularidad y deficiencias del acta notarial en que refleja el acuerdo social impugnado, que le servía de base a la nulidad del mismo impetrada y al reconocimiento que en último término pretende de su derecho de separación social; 3º) Infracción del artículo 204 de la LSC ,que permite la impugnación de acuerdos contrarios a la Ley, destacándose el de asistencia y voto en Junta, desdeñado, conforme a la redacción maquiavélica y equívoca que entendía del acta notarial, y; 4º) Infracción del artículo 348 bis de la LSC ,al habérsele impedido, en definitiva, ejercitar su derecho de separación. Terminando con las siguientes peticiones, en su recurso; Principal; nulidad de actuaciones. Segundo; 1 nulidad del acuerdo, punto Tercero de la Junta, sobre aplicación del resultado del ejercicio; 2. Subsidiariamente 1, modificación de la redacción del acta notarial, en el sentido que expresa; 3. Accesoriamente a lo anterior, que se declare el derecho de separación de sus mandantes, con la condena de la demandada, a favor de aquellos, por las cantidades que expresa; 4. Subsidiariamente 2, e independiente de la impugnación del acta de la junta, que se les reconozca dicho derecho de separación más la condena pecuniaria correspondiente. 5. Y costas.

Por la defensa de parte apelada Manteniéndose la contradicción apelada, en términos coherentes, en esencia, a la resolución impugnada, cuya expresa confirmación interesaba.

SEGUNDO.-1º) Infracción procesal del artículo 292.3 y 193 de la LEC a colación del artículo 24 CE . Nulidad de actuaciones hasta el momento procesal anterior

Haciéndose valer en fundamento de la nulidad de actuaciones la indefensión que entendía sufrida por la falta de prueba acaecida en la instancia (las testificales del Notario redactor del acta de Junta y del Oficial de la misma Notaria, por reputar que la redacción del acta es contradictoria o falsaria en relación al desarrollo de la Junta y manifestaciones vertidas en el acto) , no obstante, su inicial admisión en la instancia y finalmente rechazada, y habiéndose reiterado su petición en la presente alzada, hemos de remitirnos, en este aspecto a lo ya resuelto con ocasión de la decisión mediante auto denegatorio anterior a la presente y firme. De modo que habiéndose reputado finalmente en esta alzada, la innecesaridad de la misma, a los efectos de la decisión pretendida sobre el fondo del asunto a que a continuación nos referimos, no cabía sino rechazar en coherencia, toda eventualidad sobre la nulidad de actuaciones interesada.

De lo que se trata, en definitiva, era de valorar la posible nulidad del acuerdo social de autos (aplicación del beneficio a reservas y no a su reparto a socios) y sobre la admisibilidad o no, en definitiva, del derecho de separación pretendido por los apelantes, sobre cuya base esencial se hace girar la apelación inclusive, como vimos, con independencia de la impugnación del acta, dentro de la redacción un tanto confusa y entremezclada en sus argumentos, del propio recurso. Resultando por ello de menor interés las vicisitudes del acto, relaciones anteriores entre partes y/o con el Notario y sus empleados, y toda manifestación de parte, que no hayan tenido oportuno y elemental reflejo final en dicho acta notarial, para apreciar la concurrencia, no ya solo la contradicción normativa del acuerdo alcanzado, sino en particular y en especial, de los requisitos de nacimiento de un posible derecho de separación en los apelantes, que han resultado rechazados en la instancia.

En cualquier caso, la contrariedad en sí misma de la falta u omisión de prueba reprochada no puede confundirse con la indefensión material de la parte y consiguiente infracción de la tutela efectiva, y no es infrecuente que admitida una prueba, la misma no llega practicarse, por distintas razones ( STC 165/2020, de 16 de noviembre, con cita de otras como la STC 227/1991, de 28 de noviembre), vgr, bien imposibilidad de averiguación del domicilio, obstativa o falta de colaboración de testigos o terceros o las propias partes o inclusive de atención del tribunal. Para que dicha omisión produzca la indefensión del proponente, debe acudirse a la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, que establece que es necesario, para que concurra esa indefensión, los siguientes requisitos: 1º.- Que las partes estén facultadas para proponer las pruebas que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi;2º.- Que corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo el TC sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Ya que el TC sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función, cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o, mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o, cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial; 3º.- Que la prueba haya sido solicitada en la forma y en el momento legalmente establecido, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento; 4º.- Que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa.

Y en el caso, como ya vimos en el auto anterior, se reprochaba la redacción falsaria o maquiavélica de un acta notarial, por el Notario actuante, cuando ni ha sido objeto de impugnación por nulidad y ni siquiera de intento de rectificación o modificación previa en la propia sede notarial. Reputándose innecesario a lo efectos de la decisión de fondo en las actuaciones y contrario, además, a la fuerza legal de tal título, el pretender hacer valer de mejor sustantividad, las vicisitudes ajenas, opiniones y manifestaciones de parte, en todo caso ajenas y sin adecuado reflejo en la misma.

Por todo lo cual se procede al rechazo por esta Sala del presente motivo de apelación.

TERCERO.-2º) Infracción en la valoración de la prueba practicada,3º) Infracción del artículo 204 de la LSC ,y; 4º) Infracción del artículo 348 bis de la LSC

Se hace valer la infracción en la valoración probatoria en relación tanto al fundamento de la pretensión sobre la impugnación del acuerdo social sobre aplicación de resultado del ejercicio, como a efectos de la pretensión acumulada sobre el derecho de separación, pudiendo, no obstante, diferenciar ambos aspectos, para mejor claridad.

A. Impugnación de acuerdo social.

1.Se considera, en esencia, por la apelante que, dada la falsa redacción del acta notarial de Junta que reputaba -a su exclusiva instancia- y la escasa valoración de la prueba realizada en la resolución recurrida (que según entiende -a propio criterio-, debería llevar a primar los expresos deseos de sus mandantes sobre un reparto satisfactorio de dividendos y el sentir general de confrontación existente entre ellos como socios minoritarios y resto de familiares hermanos también socios mayoritarios) que ello ha incidido en que no se aplique correctamente el artículo 204.1 LSC, que hace impugnables los acuerdos sociales contrarios a la ley. Y que el acta notarial que recoge el acuerdo celebrado el 10 de febrero del 21, sería contraria a la LSC y, en concreto, con el derecho de asistir y votar en las Juntas Generales, pues sus mandantes votaron en contra de la primera propuesta y, sin embargo, el acta recogió que votaron a favor ("unanimidad"), y así ha venido a ser acogido igualmente por el juzgador de instancia. Destacándose, también en este sentido, que ya la propia registradora mercantil -al rechazar el nombramiento de experto independiente instado en ejercicio de derecho de separación- destacaba en su nota la falta de claridad del sentido del acuerdo adoptado en Junta, y que parece contradictorio con la declaración de la presidenta de que el acuerdo se adoptó por unanimidad.

2. Por la defensa de parte apelada, y centrando previamente la contradicción de la apelante sobre la infracción aducida de legalidad del acuerdo, con base en los derechos de asistencia y voto, se destaca que, dado que en realidad no se discute la asistencia al acto, también del propio acta notarial resultaba el ejercicio efectivo del derecho de voto, por lo que no se cuestiona que no se haya podido ejercer, si bien que lo que se suplicaba, en definitiva, era el cambio del resultado de la votación.

3. Valoración de la Sala.

Hemos de partir para mejor claridad de la propia redacción del acta cuestionada en este punto concreto;

"...TERCER PUNTO DEL ORDEN DEL DÍA; - examen y aprobación si procede de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2019----

Tras declarar la Presidenta- secretaria la procedencia de entrar a examinar el punto tercero del orden del día la propuesta y acuerdos se desarrollan en los términos siguientes;----

Por el señor letrado se proponen dos alternativas:

* El total resultado del ejercicio una vez que se haya aplicado el 10% de la reserva legal queda un resultante (de 78.660,23 €), a aplicar a reparto de dividendo

* Cumpliendo con el mínimo de reserva legal del 10% repartir una terceraparte del beneficio (29.133,41 €), aplicando el restante a reservas voluntarias.

A.- PROPUESTA: Por dicha presidencia se propone la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2019.

B.- ACUERDO; se aprueba en su integridad la propuesta reseñada, declarando la presidenta secretaria que dicho acuerdo ha sido adoptado por unanimidad, por lo tanto se vota a favor por los socios presentes y representados que representan el cien por cien del capital social

Queda aprobado el tercer punto del orden del día

En cuanto a la alternativa;

Votan en contra; don Gaspar (10%) doña Estibaliz (10%) doña Antonieta (60%)

En total votaron en contra un 80%

Votos a favor; don Mariano (10%) y doña Herminia (10%).

En total votan a favor un 20%

No queda aprobada ninguna de las alternativas

C.- MANIFESTACIONES; Advertidos los asistentes por mí, el Notario, sobre si desean dejar constancia en acta de cualquiera manifestaciones u oposiciones en relación a la propuesta y acuerdo citado ninguno ejerce darle derecho.---

CUARTO PUNTO DEL ORDEN DEL DÍA...."

Atendido lo anterior y en el contexto de la contradicción avocada a esta sede, cabe advertir en primer lugar, que ante una propuesta inicial simple -y no cuestionada en sus términos, sobre la aplicación de los beneficios a reserva, esto es, sin reparto alguno de dividendos a los socios-, ciertamente es lícito hacer valer o suscitar en el acto alternativas, como resultó en el caso, ofreciendo dos propuestas para reparto de beneficios, y previa la cobertura del 10% de la reserva legal (bien de todo lo restante; bien de solo un tercio de lo restante) -posición en realidad frecuente conforme a la anterior redacción del art. 348 bis LSC, como veremos, y como modo de cumplir escrupulosamente el mismo-.

Ambas "propuestas de reparto", sin embargo, ciertamente evidencian una voluntad de reparto mayor o menor, pero no expresan necesariamente una voluntad de no reparto, en todo caso, o en caso contrario o desfavorable a tales propuestas. Son meras iniciativas voluntarias pero que no condicionan otra voluntad distinta o la prohibición de un cambio de criterio, vinculante al proponente. Ello pues, no se advierten que sean exclusivas, ni sobre todo se expresa que sean excluyentes de todo defecto de reparto, o más simplemente de otro reparto distinto.

En cualquier caso (al margen lo que más adelante expondremos en relación al derecho de separación, en lo que se relaciona con tales propuestas), y aun de pretenderse que hubiere habido una votación inválida del acuerdo o un cómputo erróneo de los votos de los apelantes (considerándose en el acta la "unanimidad" del acuerdo alcanzado -que se rechaza-, no obstante las propuestas señaladas y resultado de la votación en las mismas -que no se discuten-, y más allá que un simple equívoco o mala redacción de un acta notarial, tampoco impugnada), bajo la perspectiva del art. 204 LSC (que, permite la impugnabilidad de un acuerdo por infracción normativa y en particular por infracción de los derechos de socio -asistencia y voto-, invocados, si bien que nos centraremos en el derecho de voto, dado que no se cuestiona en ningún momento el de asistencia efectivamente ejercitado), resultaba imprescindible hacer referencia, igualmente, al contenido del apartado tercero del referido art. 204 letra d) que aclara que no procederá la impugnación de los acuerdos cuando: "La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.".

Este extracto concreto de la LSC comprende lo que se denomina como "test" o "prueba de resistencia", mecanismo legal que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial consolidada que lo interpreta, no permite la impugnación de los acuerdos sociales por invalidez de votos o cómputo erróneo de los emitidos, siempre y cuando no influyan en la obtención de las mayorías exigibles (vgr, SSTS (Sala Primera) núm. 318/2005 de 9 mayo de 2005 (RJ 2005\4680), núm 784/2010 de 9 diciembre de 2010 (RJ 2011\291); núm. 500/2014 de 6 de octubre de 2014 (RJ 2014\5779).

Como refiere, más recientemente, la STS 406/2023 de 24 de marzo de 2023:

"..La nulidad del acuerdo requiere, por tanto, que el voto o votos inválidos o el error del cómputo de los emitidos haya tenido una efectiva relevancia, de forma que haya resultado "determinante" para alcanzar la mayoría requerida Si la participación indebida del socio (en este caso la Sra. Pura ) o el cómputo erróneo de sus votos hubiese determinado la consecución del quorum exigido por la ley, que no se habría logrado sin su participación, o para la obtención de la mayoría necesaria para la aprobación de los acuerdos, entonces esa infracción provocaría el efecto de su nulidad. En caso contrario, el art. 204.3.d) LSC veda tal resultado. Y esta segunda hipótesis, como hemos avanzado, es la que se corresponde con la situación en que se subsume el caso de la litis.

5.3. Como explicamos en la sentencia 697/2013, de 15 de enero de 2014 , ya antes de la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, y desde la vigencia de la originaria Ley de Sociedades Anónimas de 1951, como después bajo la aplicación del Texto Refundido de 1989 y más tarde con la Ley de Sociedades de Capital, la doctrina sostuvo la procedencia de aplicar el test o prueba de resistencia. La prueba de resistencia se traduce en que "de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría". Aunque la "prueba de la resistencia" recibió carta de naturaleza normativa en la citada reforma legal, esta sala ya apreció que incluso antes de la reforma, en línea con la doctrina científica reseñada, estaba implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos, y referida a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto (sin extenderla a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello)."

En el supuesto que nos atañe, aún excluido o mal computado del resultado final de la votación del acuerdo cuestionado el voto de los apelantes (10% cada uno) aún resultaría que el porcentaje restante (80%) de votos favorables al acuerdo, sería suficiente para su aprobación, de conformidad con el artículo 198 de la LSC, siendo esta la "mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social".Es decir, resultaba, en cualquier caso, constatable que aún en la eventualidad de tales defectos o infracciones, carecían de relevancia, pues no resultaban determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Por lo que procede el rechazo del recurso en este aspecto considerado.

B. Derecho de separación.

1. Se considera igualmente infringido por el apelante su derecho de separación pues al margen la manipulación final sobre su voto en el acuerdo anterior (que consideraba, en realidad, contrario o en oposición al mismo, y no acorde a la unanimidad a la postre plasmada en el acta, como hemos visto), se viene a insistir por el mismo, en que su voluntad obstativa y en cumplimiento de la exigencia inequívoca de protesta legalmente exigida por el art. 348bis LSC para su ejercicio (intentado registralmente pero igualmente rechazado en dicha sede -por falta de constancia de "protesta" en acta-), resultaría apreciable aún de forma "tácita", derivado, de un lado, de las propuestas alternativas de reparto hechas valer en el acto, y de otro, del sentir de general actitud de confrontación de sus mandantes con los demás socios, como ya se reconoce por la administradora en su interrogatorio, al señalar que "sus hermanos votan en contra de todo".Asi y aunque no se refleje en el acta notarial una protesta expresa, e incluso "si no saliese adelante la impugnación del acuerdo social planteado, es evidente el sentir de dichos socios y por tanto -debe-entenderse realizada la protesta aunque sea en este sentido tácita, con la estimación de la pretensión de mis mandantes".

2. La defensa de parte apelada insiste, en esencia, en que no se han cumplido con todos los requisitos del art. 348 bis LSC, y que no constando en el acta notarial la protesta expresa de los apelantes, no cabe tampoco interpretar que existe una "protesta tácita" a través del sentir de unos socios frente a otros.

3. Valoración de la Sala.

En efecto, el art. 348bis LSC, (en redacción dada al mismo por reforma de la ley 11/2018, de 28 de diciembre, y al margen otros requisitos que no se cuestionan en el presente caso) señala que "..el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles..."

Así y frente a la anterior redacción (que atribuía el derecho de separación al socio "que hubiera votado a favor de la distribución de beneficios sociales"-siendo, además, el mínimo repartible de 1/3, -que se advierte corresponder con el que figura en las propuestas de autos, y por tanto sin actualizar-), la reforma viene, de un lado, a diferenciar, formalmente al menos, la voluntad social (representada en el acuerdo social antecedente necesario del derecho de separación) y la voluntad del socio (representada en la conducta positiva ahora exigida al mismo, y que daría vida al derecho), permitiendo, de otro lado, la posibilidad de extender tal derecho a casos anteriormente más dudosos (vgr. incluyéndose en el derecho de separación de quienes, pese a no tener reconocido el derecho de voto -acciones o participaciones sin voto-, tienen derecho de asistencia, o de quienes votan en blanco, se abstienen o incluso expresamente votan en contra del reparto -y no a favor como exigía la norma-, pero por motivo de no alcanzarse el mínimo legal).

Es preciso ahora constatar, -y con el oportuno reflejo en el acta-, una posición activa del socio, contraria al acuerdo previo obstativo ya producido, y por tanto posterior y sobrevenido al resultado del mismo. Conducta, en todo caso, explícita, que, aunque no sea formal en el sentido de sacramental (por no requerir ciertamente de palabras o de una expresión definida), sí ha de ser, al menos, reconocible como tal manifestación de su voluntad de desaprobación, rechazo o disconformidad del socio, subsiguiente al acuerdo y como respuesta o reacción inmediata al mismo o en el propio acto. No bastaría por ello, una más simple oposición anterior o el solo voto previo anterior en contra del acuerdo (como tampoco un expreso y formal rechazo posterior al acto) , sino que la ley exige una conducta determinada, reconocible en dicha protesta considerada y acto de junta. La ley vincula, en definitiva, la concesión del derecho de separación, no propiamente con el sentido del voto anterior emitido, sino con la circunstancia de haber hecho constar en el acta de la junta la protesta por la -insuficiencia o- el defecto total de reparto de los dividendos, acordado en la asamblea.

No siendo suficiente, por tanto, conforme a la normativa actualizada vista, que se hubiere producido un "voto a favor del acuerdo de reparto", (como así habían propiciado los apelantes, en el caso, mediante sus expresas propuestas finalmente desechadas,- lo que le hubiera sido factible pero conforme a la anterior redacción de la norma), tampoco se valora por esta Sala, que pudiere entenderse cumplido, suplido o sustituido el requisito de la protesta reiterado, ni de un modo implícito, ni tácito, con simple remisión a aquellas propuesta de las soluciones alternativas de reparto efectuadas en el acto de la junta, y más arriba reproducidas, o con el mero sentir que se arguye de la confrontación manifiesta entre los distintos socios y grupos familiares de la entidad demandada, como circunstancia de hecho, que aún no cuestionada en el caso -por evidente-, resultaba, de cualquier modo, indiferente a estos efectos.

Procediendo por todo lo expuesto la final y entera desestimación del recurso interpuesto, con la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-En materia de costas, procede hacer especial imposición de las causadas en esta alzada ( art 398 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados concordantes y demás de pertinente y general aplicación.