Sentencia Civil 39/2025 A...o del 2025

Última revisión
12/06/2025

Sentencia Civil 39/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 73/2022 de 23 de enero del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 23 de Enero de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5

Ponente: ROBERTO RIVERA MIRANDA

Nº de sentencia: 39/2025

Núm. Cendoj: 29067370052025100044

Núm. Ecli: ES:APMA:2025:312

Núm. Roj: SAP MA 312:2025


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 MARBELLA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1016/20

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 73/22

SENTENCIA Nº 39/25

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

D. Manuel S.Ramos Villalta

D. Roberto Rivera Miranda

En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de enero de dos mil veinticinco

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario 1016/20 seguido en el Juzgado de referencia. Interponen el recurso las entidades MVCI MANAGEMENT SL y MVCI HOLIDAYS SL, representadas por el procurador Sr Serra Benítez, y Dª Encarna y D Valeriano, representados por el Procurador Sr Montesdeoca Quesada, oponiéndose cada parte al recurso de contrario..

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella dictó sentencia el día 2 de noviembre de 2.021, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Valeriano y Doña Encarna contra las entidades MVCI Holidays, S.L. y MVCI Management, S.L. declaro nulo el contrato suscrito por los actores con la codemandada MVCI Holidays, S.L. y la entidad MVCI Management (Europe) Limited (sucedida por la codemandada MVCI Management, S.L.) con fecha de 2 de octubre de 2.002 aportado como documento nº 4 de la demanda y nº 6 y 6 bis de la contestación; condenando a las codemandadas, de forma conjunta y solidaria, a abonar a los actores la cantidad de 9.664 euros (nueve mil seiscientos sesenta y cuatro euros), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, con aplicación desde la fecha de esta sentencia de lo dispuesto en el art. 576 de la N.L.E.C .; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de las entidades demandadas. Admitido a trámite, dándose traslado del escrito, en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, se opuso al recurso deducido de contrario e impugnó la Sentencia en los pronunciamientos que le fueron desfavorables. Cumplido el trámite de audiencia a las partes litigantes y emplazadas las partes se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 21 de enero de 2.025.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Roberto Rivera Miranda quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que principia la litis promovían los actores la declaración de nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos suscrito el 2 de octubre de 2.002, respecto de dos semanas vacacionales de la temporada "Silver" (Plata) por el sistema llamado flotante, respecto de un apartamento de dos dormitorios en el Complejo Marriott's Marbella Beach Resort, sito en Marbella (Málaga), por un precio de 15.100 euros, (se acompañaba a la demanda como documento nº 4 el ejemplar del contrato litigioso). Proclamaba la actora en el escrito de demanda la nulidad del contrato por infracción del régimen temporal obligatorio; por no determinar el alojamiento y turno objeto del contrato; por infracción del contenido mínimo que debe contener todo contrato de aprovechamiento por turnos, ( art. 9.2 de la Ley 42/1998). Aludía a la presencia de cláusulas abusivas, en aplicación de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. Y exigía la devolución duplicada de los anticipos realizados contrarios al art. 11 de la Ley 42/98.

En la Sentencia recaída en la instancia tuvo parcial acogida la pretensión actora. Se apreció por el Magistrado a quo la contravención del período máximo de duración, al haberse establecido un límite temporal de 72 años, hasta el año 2.077. Destacó el Magistrado que aun cuando se trataba de un régimen preexistente a la Ley 42/98, la transmisión del derecho tuvo lugar estando ya en vigor dicha norma. Regía el límite temporal de 50 años definido en la Ley. Fue descartado por el Juzgador de instancia la indeterminación del objeto, así como un déficit de información al tiempo de la contratación, excluyendo la sanción prevista en el art. 11 de la Ley sobre anticipos del precio prohibidos.

Ambas partes litigantes se alzan frente a la Sentencia recaída en la instancia en cuanto a los pronunciamientos que le han sido desfavorables. Por las entidades demandadas, MVCI HOLIDAYS S.L. y MVCI MANAGEMENT S.L., se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia recaída en autos, alegando cuatro motivos. En primer término, infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al concluir que, aunque MVCI adaptó su régimen preexistente a la Ley 42/1998 conservando la naturaleza de los derechos y sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turno, y pese a que se acogió en la escritura de adaptación a la salvedad que contempla el apartado 3 de la Disposición Transitoria 2ª, declarando que el régimen continuaría "por plazo cierto", los derechos que se transmitan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley deben cumplir el límite de duración extablecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998. La Sentencia recurrida infringe así, la referida Disposición Transitoria, al dar un trato unitario a las distintas alternativas de adaptación de los regímenes preexistenes previstas en la misma y admitir solamente la posibilidad de que los regímenes preexistentes se adaptasen a la Ley 42/1998 transformando los derechos ya creados pero aun no transmitidos, en derechos de aprovechamiento por turno. Vinculado con el anterior planteamiento defiende como infringidos los arts. 9 CE y 2.3 CC. , al reprochar que se haya realizado una aplicación retroactiva de la norma. En tercer lugar, con evidente implicación con los anteriores, argumenta que al ser declarada la nulidad por contravención del plazo máximo de duración, se ha incumplido el principio de conservación de los contratos, al contemplar de forma expresa una de las cláusulas del contrato analizado, cláusula V.G de las Condiciones Generales, que para el cao de que una estipulación fuera ilegal o inválida, las partes posibilitaban la subsistencia del contrato con su modificación, a los efectos de que pudiera ser subsanado y posibilitar su validez. Finalmente, subraya como infringidos los arts. 7.1 y 7.2 del Código Civil por ser las pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe.

Los demandantes en la instancia se yerguen frente al rechazo de la sanción prevista en el art. 11 de la Ley 42/98. Promueve sea declarada la nulidad de los pagos anticipados y disiente de la valoración de la prueba realizada por el Magistrado a quo. Insiste en que el pago se realizó dentro del período de desistimiento. Recuerda que artículo 11 de la Ley 42/1.998 establece dos periodos en los que los adquirentes no deben realizar ningún tipo de pago con cargo al contrato: un periodo general de prohibición de 10 días, correspondiente al plazo de desistimiento contractual establecido en el artículo 10; y un periodo de prohibición de 3 meses, correspondientes al plazo de resolución contractual cuando los clientes gocen de éste en virtud del artículo 10. Esto es, los clientes cuentan con un periodo de desistimiento de 10 días y un periodo de resolución contractual de 3 meses que se podrá ejercitar en los siguientes casos: si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9 (contenido mínimo del contrato); si el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1; si se hubiese incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo 8, entrega de Oferta Vinculante, Información en materia de consumo e Inventario completo. En el caso de que algunos de estos requisitos contemplados en el artículo 10 no se hubiese cumplido por la empresa comercializadora, los clientes disponen de un plazo de resolución contractual de 3 meses en el que, en virtud del artículo 11, no deben realizar ningún tipo de pago so pena de ser considerado anticipo prohibido. Concluye esta parte que ello ha sucedido en el caso de autos, ya que la empresa comercializadora no ha respetado el contenido mínimo contractual exigido por el artículo 9. No se hace referencia a la naturaleza real o personal del derecho ni a la duración del régimen, vulnerando lo exigido por el art. 3.1 de la Ley 42/1998. No se describe ni el edificio, ni el alojamiento con sus datos registrales, ni el turno con indicación de los días y horas en los que se inicia y termina. En el contrato no se dice nada acerca de cómo ha de actualizarse ésta, sin indicar a título orientativo cuáles han sido las cantidades cobradas en los últimos cinco años y, ni tan siquiera la expresión de los impuestos que conforme a los establecido en la Ley lleva aparejada la adquisición. No se establece la duración del régimen, motivo por el cual se declaran nulos los contratos. Insiste en la procedencia de declarar nulo el contrato por falta de determinación del objeto, al razonar que en el contrato no consta el alojamiento concreto sobre el que recae el derecho ni el turno que es objeto de contratación. Niega que se haya realizado entrega de las condiciones generales.

SEGUNDO.-Se enmarca la litis en relación al contrato de aprovechamiento por turno suscrito por los Sres. José, el 2 de octubre de 2.002, por el cual adquirían, en un sistema denominado flotante, la facultad de disfrutar dos semanas vacacionales de la temporada "Silver" (Plata) por el sistema llamado flotante, respecto de un apartamento de dos dormitorios en el Complejo Marriott's Marbella Beach Resort, sito en Marbella (Málaga), en un apartamento de dos dormitorios. Para resolver el caso de autos, se ha pronunciado recientemente este Tribunal en casos similares al que nos ocupa, entre otras las sentencias de esta Audiencia Provincial no podemos obviar los pronunciamientos de esta Sección en sentencias de 28 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 266/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:266 ); Sentencia: 36/2022 Recurso: 1396/2019 ; del 23 de julio de 2021 ( ROJ: SAP MA 4636/2021- ECLI:ES:APMA:2021:4636); del 30 de junio de 2021 ( ROJ: SAP MA 3194/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:3194 ) Sentencia: 440/2021 Recurso: 131/2020 SAP, Civil sección 5 del 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4972/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:4972 )Sentencia: 716/2021 Recurso: 1255/2019 P, Civil sección 5 del 23 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 5045/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:5045 ) Sentencia: 692/2021 Recurso: 85/2020 y de la Sección quinta 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga en supuestos similares. Así, recientemente se han dictado, entre otras, SAP, Civil sección 4 del 24 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 178/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:178 ) Sentencia: 29/2022 Recurso: 759/2020; sentencia de fecha 24/07/2020 (Rollo de Apelación 384/2019), de 2 de noviembre de 2012 sentencia nº 636/21 Recurso 486/ 20 ; la sentencia de fecha 05/03/2021 ( Rollo de Apelación 933/2019) SAP, Civil sección 5 del 30 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4609/2021 - Sentencia: 564/2021 Recurso: 877/2019 o la sentencia de fecha 26/03/2021 (Rollo de Apelación 1137/2019) en la que intervenían como apelantes las mismas mercantiles; también la sentencia de fecha 15/05/2020 dictada en el Rollo de Apelación 71/2019 que la que eran apelantes las mismas entidades y se refería incluso al mismo complejo. Y los pronunciamientos contenidos en tales sentencias han de ser tenidos en cuenta para el dictado de la presente resolución en lo que sean aplicables al supuesto de autos.

Hemos de partir además de que el Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019 que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución delartículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley). La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

TERCERO.-Siguiendo el orden de las cuestiones planteadas en los recursos formulados, procede comenzar por el articulado por las demandadas en la instancia, quienes se afanan por que sea revocada la Sentencia recaída y se declare la plena validez y eficacia del contrato. Se analizarán de forma conjunta los motivos primero, segundo y tercero por su íntima conexión, los cuales deben ser rechazados. Pugnan las apelantes frente a la declarada nulidad por contravención del período máximo de duración del contrato. Proclama la infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998. Citaba además como infringidos los 9 CE y 2.3 CC. , al efectuarse una aplicación retroactiva de la norma. De forma subsidiaria, propugnaba por conservar el contrato, supliendo la cláusula que definía la duración, al amparo de la cláusula V.G de las Condiciones Generales.

En el caso de autos nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato cuya nulidad se insta estaba en vigor la ley 42/1998. La DT Segunda de la Ley 42/1998 regula los regímenes preexistentes de la siguiente forma:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947 ), sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

La parte demandada ahora apelante aportó junto con la contestación copia Marbella Beach Resort y la certificación registral acreditativa de la inscripción de la escritura de adaptación, en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª, optando por adaptar su régimen en los términos previstos en el primer inciso del tercer párrafo de la DT 2ª apartado 2.

La interpretación de esta disposición transitoria que hace el TS viene recogida en la Sentencia 27/2018 de 18 enero 2018, Rec. 3408/2015, con base en el Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 y que viene a decir: "...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación."

También en la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2017 de 20 Ene. 2017, Rec. 3264/2014, que vino a fundamentarlo así:

"La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley). La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal." En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato de autos se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 de la Ley 42/1998) y ello, por aplicación de la jurisprudencia más arriba señalada y aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concertaran después de la ley 42/1998, sin que ello vulnere el principio de irretroactividad de la ley. No obstante, subsidiariamente, solicitan las apelantes que en lugar de declarar la nulidad del contrato se tenga por modificado el plazo de duración con conservación del mismo. Ello debe ser rechazado, dado que lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que impide que caduque la acción y que se pueda acudir a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos, aspectos ambos también invocados por las recurrentes.

En el contrato celebrado no se hacía referencia alguna a su duración. Sí que es cierto que la escritura de adaptación del régimen establecía que el régimen continuaría por plazo cierto hasta el 2 de enero de 2077 y que en las condiciones generales aportadas por la parte demandada también se hacían constar las temporadas y años de uso. Pero no es menos cierto que tal plazo excedía de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 42/1998 que preveía una duración no superior a los 50 años. Así, en el caso de autos, el contrato celebrado en el año 2002 tenía una duración de 73 años. Y tal infracción da lugar a la nulidad contractual tal y como se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017 con cita de las anteriores 92/2016 de fecha 29 de marzo de 2016 y 627/2016 de 25 de octubre de 2016, y que se ratifica en la más reciente sentencia 378/2018 de 20 junio de 2018.

Ello ya quedó claro en la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 al interpretar que la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 no permite transmitir los derechos de aprovechamiento aún no enajenados de forma indefinida, limitándose las previsiones de la D.T. Segunda a los derechos preexistentes. Así dicha sentencia establecía que: En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "-, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto". Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrente- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación. No se observa infracción del art. 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil. La Sentencia dictada no aplica retroactivamente la Ley. Lo que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración del contrato e interpretar la Disposición Transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia.

En cuanto a que la sentencia dictada infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos y del propio contrato, tampoco puede ser admitido puesto que el contrato es declarado nulo y por lo tanto no es posible su conservación. Apreciada una infracción del régimen temporal, habiendo incurrido en una causa de nulidad radical, no cabe predicar el mantenimiento del contrato. si se declarara la ilegalidad, invalidez o ineficacia de alguna de las disposiciones del Contrato o de los Documentos de Préstamo y ello pudiere ser subsanado mediante modificación contractual, se entenderá que las partes aceptan aquella o aquellas modificaciones necesarias para subsanar esa disposición y dar efecto a la intención de las partes expresada en el Contrato y los Documentos de Préstamo."Y sobre dicha previsión, como manifestación del principio de conservación de los contratos, se alega que el Juzgado, en lugar de declarar su nulidad radical, debería tener por reducido el plazo en la medida necesaria para ajustarlo al límite de los 50 años. Pero en el supuesto que nos ocupa, en realidad, no hay sólo un motivo de nulidad, sino dos, según se ha expuesto más arriba en cuanto al periodo establecido o duración del mismo y, en relación al segundo, la S TS de 15 de enero de 2015 indica ya expresamente que en el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley, sin posibilidad de confirmación), se constata que la solución que propone la parte apelante en aras a la conservación del contrato procede de una cláusula predispuesta por la parte apelante en un documento que no consta firmado por los demandantes. Sin embargo, la solución propuesta por la apelante no es posible porque la nulidad de la que adolece el contrato es radical e insubsanable, sin posibilidad de sanación en el caso (distinto al de la S TS 615/2019, de 14 de noviembre, que se invoca en el motivo, pues en aquel caso las partes acordaron en fecha 27 de abril de 2016, dejar sin efecto el contrato cuya nulidad se pide después de tal transacción), sin que la voluntad de la predisponente de la cláusula referida prevalezca sobre el régimen jurídico imperativo previsto en el art. 1.7 de la ley 42/1998. Si un contrato se declara nulo en modo alguno cabe su conservación Como también ha declarado la Sala, del TS RA 784/2019, sentencia de 4-12-2020, el criterio interpretativo sostenido por el TS respecto a la conservación de los actos y negocios reconocido como principio general del derecho ( STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 " ... no resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el del presente caso, en donde se produce una infracción bien de la norma interpretativa que establece los presupuestos de validez y eficacia del acto o negocio jurídico en cuestión, o bien, una vulneración de la libre conformación de la voluntad negocial de una de las partes contratantes que determina su nulidad radical". Es decir, dado que lo que se ha producido es una infracción de la Ley de Aprovechamientos por turnos, que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato de aprovechamiento por turnos objeto de la litis, en el que han participado consumidores, sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa.

CUARTO.-Finamente invocan las apelantes la infracción de los arts. 7.1 y 7.2 del Código Civil por ejercicio abusivo y mala fe ya que los acores han hecho uso de sus derechos durante 18 años. El motivo también ha de ser desestimado. Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre tal cuestión manteniendo que el hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ])....."".

Por tanto no se ha producido vulneración del artículo 7, apartados 1º y 2º, del Código Civil, argumento que no cabe ser estimado, pues los demandantes consumidores accionan en ejercicio de una acción de nulidad contractual en momento oportuno, sin que el transcurso del tiempo denote en su comportamiento mala fe y/o temeridad, pues dicha circunstancia temporal no puede generar la desestimación de su demanda, si bien, como así ha sido, el minorar las percepciones económicas que deben obtener derivado de los efectos anulatorios declarados como consecuencia de las anualidades que han venido disfrutando de los servicios prestados por las demandadas, lo que implica, per se , moderación del " quantum" , siendo procedente el devengo de intereses , en los términos que constan en la resolución dictada por cuanto , es un pronunciamiento que ha devenido firme y sobre el que no cabe entrar.

QUINTO.-Resueltas las cuestiones que introducían la demandadas en la impugnación planteada frente a la Sentencia recaída en la instancia, procede confirmar la nulidad del contrato litigioso por infracción del régimen temporal, así como la consecuencia derivada de la ineficacia judicial apreciada. Procede analizar la impugnación que formulaban los demandantes frente a dos pronunciamientos contenidos en la Sentencia. Uno presenta mayor trascendencia en tanto que puede deparar una condena adicional, por la aplicación del art. 11 de la Ley 42/98. La otra decisión judicial cuestionada aborda un motivo de nulidad distinto, cuya favorable estima no tendría trascendencia en la condena recaída, surtiendo un efecto meramente declarativo, si bien tangencial con el primer motivo de apelación.

Comenzando por este segundo motivo, denuncian los apelantes la infracción del art. 9.1 3º de la Ley 42/98, en cuanto a la determinación del objeto. Exponen que el artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998 exige como contenido mínimo de todo contrato de aprovechamiento por turno una descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.

En este punto, la Sala discrepa de las conclusiones alcanzadas por el Magistrado a quo. Revisados los términos del contrato, denominado como "Contrato sobre la compra de un derecho de multipropiedad ", se advierte que se decía que su objeto era "un derecho de multipropiedad, el cual puede usar para el uso de una vivienda vacacional en el resort vacacional (incluyendo las instalaciones comunes y los servicios) en cumplimiento de los siguientes términos de este contrato, de las regulaciones de reserva y de las disposiciones del "contrato sobre la compra de un derecho de multipropiedad en Marriot's Marbella Beach Club". El comprador no tendrá ningún derecho de propiedad ni derecho en rem sobre la propiedad". El derecho de multipropiedad asignado al comprador es el siguiente: Número de periodos de uso: DOS SEMANAS Temporada(s): PLATA Tipo de vivienda vacacional: 2 HABITACIONES Primer año de uso: 2004 . En la cláusula cuarta se recogía que "a) El resort vacacional se encuentra en una parcela de 59.245.91 m2 en la zona "Las Chapas de Marbella", Carretera de Cádiz Km 93, Marbella (España). La parcela se encuentra en posesión de MVCI España S.L.(en adelante: "propietario de parcela"), una sociedad hermana del cedente. El cedente ha arrendado la parcela hasta el año 2076. Los derechos adquiridos bajo este contrato se verán intactos. b) Las viviendas se crean en diferentes etapas de construcción. Las 10 primeras secciones están terminadas y consisten en 264 apartamentos, el resort y las instalaciones comunes y se encuentran listas para ser ocupadas. La etapa 11 incluirá 24 apartamentos que se completarán y estarán listas para ser ocupadas antes del 30.06.04". Nada se indica en las Condiciones Particulares en cuanto a la identificación del apartamento. Y tampoco en las Condiciones Generales en los términos que prevé la ley, identificando registralmente el apartamento concreto sobre el que se adquieren los derechos de uso. En la escritura de adaptación se referían los inmuebles que componían el complejo pero tampoco aportando datos registrales del objeto concreto del contrato.

El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

No negada la realidad del contrato, y estando sujeto a la normativa derivada de la Ley 42/1998, hemos de centrarnos en sí, de acuerdo con el motivo esgrimido como causa de nulidad, indeterminación del objeto, concurre en el mismo.

Nos encontramos, por tanto, ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 42/1998 que reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve, aunque inexacta y prohibida su referencia en la misma, de multipropiedad.

La Ley 42/98, en su art. 9.1. 3 º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registralesy al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina".

Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa",es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento"sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, art. 8, el contenido del contrato, art. 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, art.10, la prohibición del pago de anticipos, art.11 y la resolución de préstamos vinculados, art.12.

Examinados el contrato no cabe más que concluir en el sentido de que han sido redactados al margen de la ley (art. 1.7). El contrato no recoge referencia registral alguna respecto de los apartamentos. En tal sentido, lo cierto es que, analizadas tanto las condiciones particulares como las generales, en ninguna cláusula se recoge la descripción registral del apartamento, lo que de acuerdo a la Ley no es suficiente. Por tanto, y en conclusión, no se concreta la identificación registral del apartamento o villa cuyo derecho se transfiere, por lo que el contrato ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto. La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato. Y en el de autos no constan todos los datos exigidos legalmente. Ni en las condiciones particulares, ni tan siguiera en las condiciones generales se hace la identificación del inmueble objeto del contrato, sin que las menciones genéricas que se comprenden aportadas, cumplan los requisitos exigidos por la ley, por cuanto se necesita la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato con indicación de dias y horas en que se inicia y termina. Si bien es cierto que en las Condiciones Generales aportadas por la parte se contiene la identificación registral del complejo no se individualiza registralmente el apartamento objeto del contrato. En modo alguno puede entenderse cumplido el requisito por el hecho de las denominadas Hojas de Encargo, consten los apartamentos y semanas, por cuanto como bien se indica por la apelada se trata de documentos internos emitido por la empresa y en el que no consta la firma de los adquirentes ni aparecen los datos incorporados al contrato, e igualmente a efectos internos de control de la Empresa, aparece también la misma referencia a la hora de identificar al apartamento en el contrato. La consecuencia de ello es la nulidad por indeterminación del objeto, ante la absoluta indefinición del mismo. En cuanto a la infracción del art. 9 y 10 de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia que lo interpreta manteniendo la parte apelante que solo una omisión esencial en el contrato daría lugar al ejercicio de la acción de resolución pero no a su nulidad, debe ser asimismo rechazada. Precisamente el art. 9 de la Ley 42/1998 lo que regula es el contenido mínimo del contrato y la falta de ese contenido mínimo es lo que hace nulo el mismo. La indeterminación del objeto ha de considerarse una omisión esencial y así lo viene estableciendo el TS en la sentencia ya referida 775/2015, de 15 enero y reiteró en la 460/2015, de 8 septiembre. Lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical ( sentencia 776/2014 de 28 de abril).

SEXTO.-En cuanto a la devolución duplicada, ya se ha dicho que el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual. Se ha de cumplir, para evitar la devolución del duplo, los requisitos de información que recoge el art. 8, así como los datos que debe contener el contrato de acuerdo al art. 9.

El art. 8 viene referido a la información en general que debe contenerse en un documento informativo con el carácter de oferta vinculante en la que se deben recoger los extremos referidos a la identidad del promotor, la naturaleza real o personal del derecho, así como los datos de la obra, situación y descripción del inmueble, los servicios e instalaciones comunes, empresa encargada de la administración, precio, número de alojamientos, derechos de desistimiento y resolución, si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio o en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato.

El art. 9, por su parte, regula el contenido mínimo del contrato y, entre otros datos, se exige que contenga la "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina"(apartado 1, nº 3), que, como ya se ha apuntado, es uno de los requisitos que incumple el contrato objeto de esta litis.

El art. 11 de la Ley 42/1998 establece:

"1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento".

Y el art. 10 de la Ley 42/1998 dice:

"1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en losartículos 1.300 y siguientes del Código Civil.

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.

Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente".

Por su parte, el artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que "respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ".

La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que "la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...) Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...)."Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad "en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)".Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.

En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que "Se trata, por tanto, de una prohibición legal y elartículo 6.3 CCdispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto delartículo 11 de la Ley 42/1998es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad".

En el supuesto de autos, entiende la Sala que en este caso, cuando menos, no se cumple el requisito de la identificación registral del apartamento, cuando la ley exige que se incorporen al contenido mínimo del contrato, según dispone el art. 9.1.3º de la Ley 42/98. Consta en autos que tras la firma del contrato los adquirentes abonaron el precio 2 meses y 14 días desde la firma del contrato (documento nº 5 de la demanda). Como quiera que no se había dado en el contrato toda la información que exigen los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1998, se ha de concluir con la condena a la devolución de las cantidades anticipadas en los referidos contratos resulta obligada. Procede, pues, estimar el motivo y el recurso y, en su consecuencia, revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de que, además de las cantidades reconocidas en la sentencia apelada, la entidades demandadas deberán abonar a los actores duplo del anticipo, que asciende a 30.200 libras.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso planteado por MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. y estimar la impugnación planteada por D. Valeriano y Dª. Encarna, revocando parcialmente la Sentencia apelada, manteniendo la nulidad declarada del contrato, así como los pronunciamientos de condena que allí se contenían añadiendo como causa de nulidad apreciada la falta de determinación del objeto, así como la condena solidaria de ambas demandadas a abonar a los actores el duplo del anticipo, que asciende a 30.200 libras esterlinas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, revocando el pronunciamiento en materia de costas, que se imponen ex art. 394 LEC a la parte demandada al ser estimada de forma íntegra la demanda. En cuanto a las causadas en esta alzada, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de la parte entidades demandadas determina que se le imponga el pago de las causadas por su recurso, mientras que la estimación en parte del recurso de la parte actora excluye especial pronunciamiento.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir por la parte demandada y la devolución del constituido por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpusto por MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. y ESTIMAR la impugnación planteada por D. D. Valeriano y Dª. Encarna frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella el día 2 de noviembre de 2.021 en los autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, en el sentido de declarar nulo el contrato litigioso además de por contravenir el régimen de duración por falta de determinación del objeto, CONDENANDO a las demandadas de forma solidaria, además de a la cuantía recogida en la Sentencia apelada, a abonar a los demandantes el duplo del anticipo, que asciende a 30.200 libras esterlinas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas de la instancia. Se imponen a las demandadas apelantes las costas de esta alzada, sin hacer especial declaración respecto del pago de las costas causadas por el recurso de la actora. Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición del recurso y la devolución del constituido por la parte actora al interponer su recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

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