Sentencia Civil 62/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1506/2021 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara, entre otras, la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión de apertura, sin condena a la devolución del importe cobrado, de la cláusula de renuncia a la notificación del crédito, y de la cláusula de gastos, con imposición de costas a la entidad financiera demandada. Se impugnan en el recurso:

1º La declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura. Se alega la licitud de la cláusula de comisión de apertura, por estimarla plenamente válida y ajustada a Derecho, ya que en modo alguno puede considerarse abusiva, al cumplir todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial aplicable, como ha resuelto el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 44/2019, de fecha 23 de enero de 2019. Se añade que la normativa europea de protección de los consumidores contempla y configura la comisión de apertura como un elemento integrante del precio total del préstamo; que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato (precio, en el sentido funcional de este concepto) y, por tanto, la estipulación que establece esa comisión solo puede ser sometida al control de transparencia material y, en el caso: (i) la cláusula de la comisión de apertura cumple con las exigencias normativas; (ii) la comisión de apertura se establece en una estipulación clara, resaltada y separada y se paga en una sola vez en el momento de la concesión del préstamo. Acaba concluyendo la apelante en este motivo de recurso que nos encontramos ante una cláusula que en ningún caso puede ser consideraba abusiva, al tratarse de una comisión que remunera una determinada actividad necesaria para evaluar la situación económica del posible prestatario, debiendo considerarse cumplido el control de transparencia.

2º Los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Se alega error en la valoración de la prueba, mostrando la apelante disconformidad con la condena a abonar los gastos ascendente a 1.030,66€, por estimarla improcedente habida cuenta que el actor no aporta documento justificativo de dicho abono, es decir, no aporta las facturas, limitándose a aportar una simple provisión de fondos no acreditativa de su pago, y no una factura como se dice en la sentencia en relación con los gastos de gestoría.

3º La declaración de nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, invocando la infracción del art. 428 LEC. Se aduce que dicha cláusula no conforma la pretensión principal de la parte actora, sino que forma parte de la mención que de la misma se hace en el escrito de demanda junto con otras cláusulas del préstamo objeto de litigio, para así solicitar su nulidad en el suplico de la misma, junto al vencimiento anticipado, prohibición de enajenación, apartado IV, con efectos erga omnes, mediante afirmaciones de mero hecho y sin efectuar alegaciones al respecto que sirvan de base jurídica a tales pretensiones. Se añade que la cláusula no quedó fijada en la audiencia previa como hecho controvertido, no siendo objeto de debate en la meritada causa.

4º Improcedente imposición de la condena en costas a la demandada, para el caso en que fueren estimados los motivos del recurso de apelación relativos a la comisión de apertura, ya que debería considerarse una estimación parcial de la demanda, conforme al criterio del Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de enero de 2019 y el artículo 394.2 de la LEC.

La parte actora impugna la sentencia por los siguientes motivos:

1º Procedencia de la restitución de la comisión de apertura abonada tras ser declarada su nulidad, porque:

- la escritura de préstamo hipotecario es título suficiente conforme al artículo 217 lec y según la reiterada jurisprudencia del Juzgado núm. 2 de Cádiz;

- no era el pago del importe cuestión controvertida por la demandada;

- dicha resolución no se ajusta al criterio sostenido por el mismo juzgado.

2º Incongruencia omisiva e infracción del art. 218 LEC, y vulneración del art. 24 CE, por omisión en el fallo respecto de la nulidad de las cláusulas declaradas nulas erga omnes por la STS 16 de diciembre de 2009, y que se encuentran inmersas en el préstamo hipotecario.

3º Infracción del art. 218 LEC y del art. 24 CE, por la omisión en el fallo de la petición V del suplico de demanda respecto de una de las consecuencias interesadas de las nulidades, como es la obligación de modificar la inscripción de la finca hipotecada en el Registro de la Propiedad.

SEGUNDO.- Se ha de analizar, en primer lugar, la impugnación por la parte demandada de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, que de prosperar hará innecesario el análisis del primer motivo de impugnación de la parte actora en el que reclama la restitución del importe abonado.

El Tribunal Supremo en la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, analizó la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) el Tribunal Supremo concluyó en dicha Sentencia que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, el Alto Tribunal concluyó en dicha Sentencia que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideró superado o cumplido. Con posterioridad, en el recurso de casación 919/2019, el Tribunal Supremo acordó formular petición de decisión prejudicial por Auto de 10 de septiembre de 2021, que dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyo fallo establece:

«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las

partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. »

Tras dicha Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en el citado recurso de casación 919/2019, que tenía por objeto una cláusula de «comisión de apertura» incluida en un crédito con garantía hipotecaria celebrado en 2005 y analiza la consecuencias de la aplicación de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023. El Tribunal Supremo advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. El Alto Tribunal considera que, en virtud de esta STJUE, procede modifica su doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y, a continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia, el Tribunal Supremo parte en la sentencia del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, en el que se indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Y, en el caso concreto, la Sala Primera aprecia que:

1. Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

El Tribunal Supremo constata que en el caso que resuelve que consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como, que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo, considera que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. De igual modo, la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluía como uno de los conceptos integrantes de la TAE. También resalta el Tribunal Supremo que no existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente, ya que el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Por último, la Sala 1ª, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, oscila entre 0,25% y 1,50%. Por todo ello, se concluye en la STS de 29 de mayo de 2023, que en el caso que resuelve, en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez que el Tribunal Supremo considera descartado por el TJUE), la cláusula fue transparente y no abusiva.

En el caso sometido a esta Sala, la cláusula controvertida es la siguiente:

"4.- Comisiones.

4.1. Comisión de apertura.- Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (2.175,00 €), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez.

Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura. "

En la escritura de préstamo hipotecario se recoge que el Sr. Notario hace las advertencias legales, que los prestatarios tras la lectura de la escritura por el Sr. Notario y explicaciones de la misma, declaran haber quedado debidamente informados, da fe de que el consentimiento ha sido libremente prestado, que el otorgamiento se adecua a la legislación y la voluntad debidamente informada de los intervinientes u otorgantes y, en general, del contenido íntegro de la misma. Asimismo consta información sobre la TAE.

La cláusula de comisión de apertura, que ha quedado transcrita, figura de forma clara en la escritura, se trata de un pago único e inicial, su carga económica resultaba conocida por el prestatario, al tratarse de una cantidad determinada, que corresponde a un porcentaje (1,25%) del importe del capital prestado que constaba expresamente (174.000 €), y se deja constancia de que se liquidaba y cobraba en el mismo acto. Se recogen en la escritura otras comisiones, pero ninguna de ellas tiene el mismo objeto de la comisión de apertura, esto es, el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo. Por último, no podemos considerar que la cantidad de 2.175 euros, que supone el 1,25% del capital del préstamo, resulte desproporcionada, ya que como señala el Tribunal Supremo, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

Por todo ello, hemos de concluir que la cláusula de comisión de apertura fue transparente y no abusiva, debiendo ser estimado el primer motivo de recurso, que conlleva que se desestima el motivo de impugnación de la parte actora en el que pretendía se condenara a la entidad financiera al abono de su importe.

TERCERO.- La discrepancia de la parte apelante en el segundo motivo de recurso va referida a la condena al abono de las cantidades reclamadas en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría, al haberse aportado por la parte actora únicamente la provisión de fondos efectuada, sin aportar las correspondientes facturas de dichos gastos. La parte actora con la demanda aporta como número 4 un documento de la gestoría de 3 de noviembre de 2006, en el que consta una relación de gastos y otra de provisión de fondos, siendo coincidentes los importes de ambas relaciones. Asimismo, aporta un documento como número 5 con el que acredita haber pagado el importe de la mencionada liquidación, y aunque se diga que es una provisión de fondos, teniendo en cuenta que el documento número 4 contiene dos relaciones y que está fechado casi un mes después de la firma de la escritura, tiempo suficiente para que pudieran conocerse los importes de los gastos, procede desestimar el motivo de recurso de apelación, máxime si tenemos en cuenta que el cargo se hizo en la cuenta de la parte prestataria en la entidad prestamista (Banco de Andalucía), por lo que se tenía facilidad probatoria para haber acreditado si hubo devolución en la cuenta de algún importe.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso de la parte demandada en el que se invoca la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo se ha pronunciado después de la sentencia de instancia sobre esta cláusula en la Sentencia 581/2023, de 20 de abril. En esta resolución, el Alto Tribunal, tras exponer la distinción entre la cesión del crédito y la cesión del contrato, la calificación e interpretación del contrato por los tribunales de instancia y la doctrina jurisprudencial, así como, la doctrina aplicable a la notificación al deudor en la cesión de los créditos hipotecarios, los efectos liberatorios del pago al cedente anterior a la notificación y las consecuencias de la renuncia al derecho de notificación, acaba concluyendo:

«3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

4. Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero, en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios.

Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU).»

En la fecha de otorgamiento de la escritura en la que consta la renuncia del prestatario a la notificación de la cesión, de 9 de octubre de 2006, el art. 149 LH establecía "El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente".

Tras la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se eliminó la necesidad de que se diera conocimiento al deudor de la cesión, y el apartado 1 del art. 149 LH queda redactado así: "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".

Esta reforma entró en vigor el 9 de diciembre de 2007, por lo que a la fecha de presentación de la demanda en 2018, ya se había eliminado la exigencia de notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. En consecuencia, aunque la escritura que contiene dicha renuncia a la notificación de la cesión es anterior a la fecha de entrada en vigor de la ley 41/2007, dado que se suprime el requisito de la notificación al deudor, resulta claro que en ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente), por lo cual, de conformidad con la STS de 20 de abril de 2023, no procede declarar la nulidad de tal cláusula, ya que la cláusula impugnada resulta irrelevante, pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU), sin que conste que con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma se hubiera producido la cesión; debiendo ser estimado el motivo de recurso.

QUINTO.- En el segundo motivo y tercer motivo de impugnación de la parte demandante se alega incongruencia omisiva e infracción del art. 218 LEC, y vulneración del art. 24 CE, por la omisión en el fallo de las peticiones del suplico de demanda respecto de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la adecuación de la escritura a la STS 16 de diciembre de 2009 que declara nulas cláusulas que se encuentran aun insertas en el préstamo hipotecario litigioso.

Estimamos que la omisión debió ser objeto de petición de complemento de la sentencia para denunciar incongruencia.

A mayor abundamiento, pretende en este motivo de recurso la parte apelante que se declaren y ejecuten los efectos de una Sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva, aplicándolos al caso concreto, lo que ya fue objeto del dictado de la citada sentencia, cuyos efectos ya se establecieron en dicha resolución, entre ellos, la publicación en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. O, también, podría entenderse que pretende la extensión de los efectos de la cosa juzgada material, lo que resulta improcedente, conforme se expondrá.

En concreto, en la sentencia de primera instancia dictada en el procedimiento que dio lugar a la STS de 16 de diciembre de 2009 se acuerda, y así se mantiene en apelación y en casación, como efecto: «Segundo, se prohíbe a las demandadas la utilización en el futuro de dichas cláusulas. Tercero, se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a publicar a su costa, por cuartas partes, en el plazo de quince días esta sentencia en un diario de máxima circulación en la provincia de Madrid. Cuarto, se ordena la inscripción de esta sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a cuyo fin líbrese mandamiento en forma al señor Registrador » .

Por ello, para ejecutar dicha sentencia no es necesario modificar todas las escrituras que se hayan suscrito por la entidad financiera a su costa, ya que ésta, aunque no haya una supresión formal mediante el otorgamiento de una nueva escritura, no podrá aplicar dichas cláusulas, debiendo tenerse en cuenta que en la misma se acordó la publicación en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y las cláusulas declaradas nulas se tienen por no puestas, sin que haya que instarse por los prestatarios de las entidades afectadas por la sentencia, procesos declarativos para obtener el pronunciamiento que ahora pretende el apelante, que no acredita que la demandada haya incumplido la sentencia y haya aplicado las cláusulas nulas.

Por otra parte, para que se contuviera un pronunciamiento sobre la cláusula de vencimiento anticipado en lo apartados pretendidos debió la parte actora plantear la pretensión en forma mediante el ejercicio de una acción individual de nulidad, y no, como una mera remisión a dicha STS de 16 de diciembre de 2009.

Asimismo, cabe traer a colación la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017, referida a los efectos de la estimación de una acción colectiva de cesación sobre los procesos individuales, concluyendo que no existe cosa juzgada material, pronunciándose en los siguientes términos:

"«Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas».

4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC , cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC .

A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, «la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente» ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio , «el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción»."

Asimismo, en la Sentencia de 8 de junio de 2017, el Tribunal Supremo vuelve a abordar la cuestión de la cosa juzgada cuando se estima una acción colectiva respecto de la misma cláusula -en dicho caso, era la cláusula suelo- que es objeto de la individual de nulidad, pronunciándose en el fundamento jurídico segundo sobre los efectos de la sentencia estimatoria dictada en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva de cesación respecto de los procesos sobre acciones individuales, en el que acaba concluyendo: "9.- La solución a la cuestión planteada (qué efectos debe tener la sentencia estimatoria de una acción colectiva en un posterior litigio en que se ejercita una acción individual sobre nulidad de una condición general abusiva por falta de transparencia) debe buscarse tomando en consideración los distintos criterios a que se ha hecho referencia.

Ha de tenerse en cuenta que en la resolución de la acción colectiva de cesación, el tribunal debe tomar como referencia al consumidor medio. Así lo pusimos de manifiesto en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, con referencia a los apartados 148, 152 y 253 de la sentencia 241/2013.

Es también relevante cuál es la naturaleza de la abusividad de la condición general. En el caso de la nulidad de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta de transparencia, la causa del carácter abusivo de la condición general estriba en la ausencia de información adecuada por parte del predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor. Este déficit de información impide que el consumidor adopte la decisión de contratar conociendo con claridad la carga económica y las consecuencias jurídicas que le supone la existencia de esa cláusula en el contrato y no le permite comparar correctamente la oferta con otras existentes en el mercado.

Por tanto, en el enjuiciamiento de una acción colectiva de cesación de una cláusula suelo por falta de transparencia se toma también en consideración cuál ha sido la conducta estándar del predisponente en el suministro de la información necesaria para que el consumidor conociera la existencia de la cláusula y su trascendencia en el contrato, concretamente su incidencia en el precio. Así lo afirmamos también en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, con referencia a los apartados 148 y 157 de la sentencia 241/2013.

En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, en la que se estimó la acción colectiva, se declaró la nulidad de la cláusula suelo empleada por el Banco Popular (que según reconoce este, coincide con la empleada por su entonces filial Banco de Andalucía) y se ordenó el cese en su utilización, se tuvo en cuenta la redacción de la cláusula y su encuadre en el contrato, junto con otras cláusulas, desde el punto de vista del consumidor medio. Asimismo, Banco Popular no acreditó la existencia de una práctica estandarizada en su modo de contratar que supusiera la comunicación al consumidor de información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el prestatario).

10.- La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.

El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013, no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo."

Por lo expuesto, no procede acceder a los motivos segundo y tercero de la impugnación de la parte demandante.

SEXTO.- Procede mantener la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, conforme se recoge en la STS de 29 de mayo de 2023.

En igual sentido, cabe citar las SSTS 418/2023, de 28 de marzo, y 991/2023 y 994/2023, ambas de 20 de junio.

En la primera de ellas, Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 28 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo argumenta: "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA."

Y, en la STS 994/2023, de 20 de junio, se señala:

" Decisión de la sala. Costas. Estimación del motivo. Principio de efectividad.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA.

En consecuencia procede imponer las costas de la primera instancia al banco demandado, como solicita la recurrente."

En igual sentido, en la STS 991/2023, de 20 de junio, se dice:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a la subrogación en el préstamo hipotecario, firme tal pronunciamiento, sin que por tanto proceda examinar su acierto, aunque no se estime la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA."

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Y en cuanto a las costas de la impugnación de la parte actora, no se estima procedente una expresa imposición, ya que está justificada la misma, por cuanto se le estimó la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura en primera instancia, pero se le desestimó la de reclamación de la cantidad abonada por falta de prueba, pese a que en la cláusula se decía que se adeudaría en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la escritura, teniendo una mayor facilidad probatoria la parte demandada, teniendo en cuenta que el préstamo databa de 2006.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,