Sentencia Civil 750/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 616/2021 de 25 de julio del 2024

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad por abusividad de las cláusulas de renuncia a la notificación de la cesión del crédito y de anatocismo del préstamo hipotecario suscrito por las partes con fecha 3 de diciembre de 2004, alegando como motivos de recurso:

1º Respecto de la cláusula de mora, por anatocismo, se alega que en la Sentencia apelada ni siquiera se menciona la escritura de novación otorgada el día 28 de agosto de 2014, en la que constan la ficha de información personalizada y la oferta vinculante, por lo que estima la parte apelante que la primera conclusión que se extrae es que las estipulaciones que regulan las relaciones entre las partes objeto del presente procedimiento no son las de la escritura de fecha 3 de diciembre de 2004 sino las del 28 de agosto de 2014. Se aduce la mala fe de la parte actora al no haber acompañado la escritura de novación a su escrito de demanda, pese a la trascendencia de la novación, ya que una de las cláusulas que ha sido declarada nula por la sentencia recurrida (la referente a la mora), fue modificada en la escritura de 2014 en aplicación de lo dispuesto en el RD-Ley 6/2012, de 9 de marzo. Se añade que la cláusula anulada y contenida en la escritura de 2004 no era nula conforme a la legislación vigente en el momento de su firma, y la posible nulidad únicamente podía haber provenido del citado RD-Ley 6/2012, de 9 de marzo, si bien, la entidad financiera lo único que hizo fue acomodar las estipulaciones de sus préstamos hipotecarios a esta legislación sustituyendo la cláusula del 2004 por la del 2014, por lo que la conclusión es que la llamada cláusula de anatocismo

simplemente no existe. Además, el actor no puede alegar ignorancia porque en la escritura de novación de 2014 se incorporó la FIPER y la oferta vinculante con toda la información precisa para

que los prestatarios estuvieran informados de todas las condiciones, sin que en la sentencia se haya tenido en cuenta la existencia de una escritura de novación que cumplía con todos los requisitos y obligaciones establecidos en el RD-Ley 6/2012.

2º Respecto de la declaración de nulidad de la cláusula que se refiere a la renuncia a la notificación de la cesión del préstamo hipotecario, se remite la parte demandada a la contestación a la demanda, en la que además de negar el carácter de condición general de la contratación, se aduce que la cláusula cuya nulidad se solicita no incluye una renuncia anticipada a la notificación, sino que sólo establece que la notificación no es un requisito necesario para la cesión del crédito hipotecario, ya que no se refiere a la cesión del contrato de préstamo.

3º En caso de estimarse los anteriores motivos, se interesa que se impongan las costas a la parte actora.

SEGUNDO.- En la sentencia apelada, se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de mora en el apartado de anatocismo, de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de diciembre de 2004, que es del siguiente tenor:

"6. Mora.(...) De conformidad con el artículo 317 del Código de Comercio, los intereses vencidos y no pagados se capitalizarán, devengando como aumento del capital a estos solos efectos el interés de demora antes establecido".

Se conoce por anatocismo el pacto por el cual se asume la obligación de pagar intereses de los intereses de demora, es decir, es una capitalización de intereses; de forma que el impago de un préstamo o el retraso en el pago, además de tener como consecuencia el pago de intereses de demora o moratorios, por virtud del anatocismo, esos intereses se capitalizan y generan intereses adicionales.

El art. 317 C. de C. establece: "Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital devengarán nuevos réditos."

El art. 114 LH apartado 3, en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, establece: "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. "

El Preámbulo de la Ley 1/2013, justifica la modificación en los siguientes términos: "El Capítulo II introduce mejoras en el mercado hipotecario a través de la modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946; la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario; y la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Especialmente relevante es el hecho de que, para las hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, se limitarán los intereses de demora que pueden exigir las entidades de crédito a tres veces el interés legal del dinero. Además, se prohíbe expresamente la capitalización de estos intereses (...)".

La STS 11/2019, de 11 de enero se pronuncia sobre el anatocismo y señala:

" Decisión de la sala. Intereses de demora. Declaración de abusividad.

La desproporción entre los intereses nominales y los de demora (su abusividad y retroactividad), como en este caso, ya ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por parte de esta sala, en sentencias 671/2018, de 28 de noviembre, y 364/2016, de 3 de junio. Este criterio ha recibido el refrendo del TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018 (asuntos C- 96/16 y C-94/17), en virtud de lo cual la abusividad genera la desaparición de la cláusula controvertida, sin posibilidad de integrarla, con los correspondientes efectos retroactivos.

En este caso se ha provocado un notorio desequilibrio no justificado por el loable deseo de incentivar el cumplimiento, dada la insoportable carga económica que producía.

En cualquier caso, esta declaración de abusividad no impide que se siga devengando el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago del préstamo."

Y en la STS 323/2024, de 5 de marzo, se declara:

" Decisión de la Sala. Desestimación:

1.- Declarada la nulidad de los intereses moratorios, como pusimos de manifiesto en la sentencia de pleno 705/2015 de 23 de diciembre, al examinar un pacto de anatocismo respecto de los intereses moratorios, tal pronunciamiento "arrastra" la validez de tal estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente, careciendo de valor cualquier otra consideración sobre su validez, siendo ineficaz la cláusula de capitalización establecida "a los efectos de cálculo y devengo de los intereses de demora", cuando estos últimos intereses ya no existen."

La diferencia que presenta el presente caso con los resueltos en las citadas Sentencias del Tribunal Supremo, es que no se solicita la nulidad de la cláusula de interés de demora que en caso de declararse arrastra al pacto de anatocismo, sino que se limita a este último.

En la sentencia apelada se argumenta para declarar la nulidad:

"Una vez determinada la posibilidad de someter al correspondiente control de abusividad las cláusulas impugnadas, debemos examinar si con arreglo a la normativa y a la jurisprudencia aplicable es o no abusiva la cláusula de intereses moratorios relativa al pacto de anatocismo, prevista en la estipulación financiera PRIMERA. 6. "-MORA-" de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria controvertida.

En ocasiones esta cláusula se incluye en los contratos de préstamo hipotecario celebrados con consumidores, y se refiere a los intereses que producen los intereses moratorios ya vencidos y no satisfechos, los cuales se acumulan al capital pendiente de amortizar.

Para analizar si esta cláusula es o no abusiva la misma debe superar el control de transparencia exigido por el Tribunal Supremo y superar un doble filtro: (a) el control de incorporación o inclusión, y (b) el control de transparencia reforzado. En este sentido, la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Auto 328/2015 de 20 de julio, señaló que "el pacto de anatocismo es un pacto excepcional que ha de adoptarse con la pertinente reflexión, toda vez que mediante este pacto se convierte en capital lo que en principio no lo es. Debido a ello deberá ser sometido al doble control de incorporación y transparencia, y si no los supera deberá declararse la nulidad de la cláusula".

(a) El control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sino que el mismo está dirigido a garantizar que ésta ha quedado válidamente incorporada al contrato.

Examinada la cláusula impugnada, esta Juzgadora comprueba que la misma fue redactada de forma clara, legible y comprensible, por lo que la misma fue válidamente incorporada al contrato controvertido. Además esta cláusula está legalmente admitida, pues si bien el artículo 317 del Código de Comercio prohíbe con carácter general que "los intereses vencidos y no pagados devenguen intereses", el mismo precepto admite que las partes acuerden de forma expresa la inclusión del anatocismo en el contrato al señalar que "Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento del capital, devengarán nuevos réditos".

Por todo lo expuesto, como en este caso el consumidor tuvo la oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato controvertido la cláusula impugnada, la cual supera sin dificultad los umbrales de los artículos 5 y 7 de la LCGC, podemos afirmar que la misma supera el control de incorporación o inclusión al contrato.

(b) El control de transparencia reforzado está dirigido a garantizar que, más allá de la mera exigencia de transparencia y legibilidad en la redacción de la cláusula impugnada, al tiempo de celebrarse el contrato controvertido el consumidor pudo comparar y elegir entre distintas alternativas de préstamo hipotecario y conocer todas las consecuencias de la cláusula.

De la valoración conjunta de la prueba aportada al procedimiento puede afirmarse que existe falta de transparencia en esta cláusula por distintos motivos. Por una parte, la demandada, a quien le corresponde la carga de la prueba con arreglo al artículo 217 de la LEC, no ha acreditado haber entregado al prestatario antes de la firma del contrato una oferta vinculante o un folleto informativo por escrito para facilitarle el conocimiento de las condiciones generales del contrato y, en concreto, del pacto de anatocismo impugnado, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 5 de la LCGC. Por otra parte, la demandada no ha acreditado de ninguna forma haber informado al prestatario de forma comprensible sobre las características, alcance y consecuencias económicas y jurídicas inherentes a la cláusula impugnada, y es que aunque esta cláusula fue redactada de forma clara en estos casos se exige a las entidades prestamistas "una comunicación reforzada" de su contenido al constituir un elemento definitorio del objeto principal del contrato, como así ha reiterado el Alto Tribunal en numerosas ocasiones. Es decir, no ha quedado acreditado que en este caso el prestatario tuviera pleno conocimiento del aumento del capital adeudado a la entidad prestamista como consecuencia de la capitalización de los intereses moratorios contemplados en el contrato. Además, la demandada tampoco ha aportado al procedimiento un medio probatorio que acreditara que antes de la celebración del contrato se hicieron diversas simulaciones de escenarios que permitieran al prestatario comprobar el comportamiento razonable y previsible del pacto de anatocismo impugnado. Por todo lo expuesto, no podemos afirmar que en este caso la cláusula impugnada supere el control de transparencia reforzado.

Una vez concluida la falta de transparencia de la cláusula de intereses moratorios relativa al pacto de anatocismo, y prevista en la estipulación financiera PRIMERA. 6. "-MORA-" de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes el día 3 de diciembre de 2004 ante el Notario Don Mariano Toscano San Gil con nº de protocolo 2001, podemos afirmar que procede declarar su carácter abusivo de acuerdo con el artículo 82 de la LGDCU. "

Esta Sala comparte la anterior argumentación jurídica que no queda desvirtuada con las alegaciones del recurso. Aún cuando podamos partir de la licitud de la cláusula en el momento en que se contrató conforme al artículo 317 C. de C., al ser anterior a la reforma operada en el art. 114.3 LH por la Ley 1/2013, así como, que la cláusula supera el control de incorporación, no podemos decir lo mismo, en el igual sentido que se hace en la resolución apelada, en cuanto al control de transparencia cualificado, porque no estimamos que se haya acreditado por la entidad financiera haber cumplido con la información precontractual para que la parte prestataria pudiera conocer la carga económica que suponía la inclusión del pacto de anatocismo que suponía la capitalización de los intereses de demora. Ciertamente, hemos de compartir, además, con la parte apelada, que los dos motivos de impugnación de la nulidad declarada de esta cláusula van referidos a la novación suscrita en 2014, por una parte, por haber quedado la cláusula suprimida y, por otra, por haberse entregado con dicha novación la FIPER y oferta vinculante.

El hecho de que se tratara de una novación de 2014 por la que se suprimiera el pacto de anatocismo y que se adaptara al Real Decreto-ley 6/2021, según sostiene la parte apelante, no convalida en modo alguno la abusividad de la cláusula inserta en la escritura de 2004. Y, es más, aunque la parte apelante adaptara la escritura a la modificación operada en el art. 114.3 LH por la Ley 1/2013, que entró en vigor el 15 de mayo de 2013, no es hasta 2014 cuando se produjo la novación, y no de forma inmediata tras la entrada en vigor de la Ley. Y, la entrega de oferta vinculante con la novación, no supone que se cumpliera con la información precontractual al contratar en 2004. Hemos de tener en cuenta que puede ser declarada la nulidad de una cláusula aunque no haya sido aplicada, aunque el contrato haya sido cancelado, o aunque la cláusula haya sido novada, como sería el caso.

Por todo lo expuesto, el primer motivo del recurso de apelación ha desestimado.

TERCERO.- En cuanto al motivo de recurso en el que se invoca la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo se ha pronunciado después de la sentencia de instancia sobre esta cláusula en la Sentencia 581/2023, de 20 de abril. En esta resolución, el Alto Tribunal, tras exponer la distinción entre la cesión del crédito y la cesión del contrato, la calificación e interpretación del contrato por los tribunales de instancia y la doctrina jurisprudencial, así como, la doctrina aplicable a la notificación al deudor en la cesión de los créditos hipotecarios, los efectos liberatorios del pago al cedente anterior a la notificación y las consecuencias de la renuncia al derecho de notificación, acaba concluyendo:

«3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

4. Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero, en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios.

Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU).»

En la fecha de otorgamiento de la escritura en la que consta la renuncia del prestatario a la notificación de la cesión, de 3 de diciembre de 2004, el art. 149 LH establecía "El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente".

Tras la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se eliminó la necesidad de que se diera conocimiento al deudor de la cesión, y el apartado 1 del art. 149 LH queda redactado así: "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".

Esta reforma entró en vigor el 9 de diciembre de 2007, por lo que a la fecha de presentación de la demanda en 2018, ya se había eliminado la exigencia de notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. En consecuencia, aunque la escritura que contiene dicha renuncia a la notificación de la cesión es anterior a la fecha de entrada en vigor de la ley 41/2007, dado que se suprime el requisito de la notificación al deudor, resulta claro que en ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente), por lo cual, de conformidad con la STS de 20 de abril de 2023 , no procede declarar la nulidad de tal cláusula, ya que la cláusula impugnada resulta irrelevante, pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU), sin que conste que con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma se hubiera producido la cesión; debiendo ser estimado el motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, aun cuando se revoca la declaración de nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, debe mantenerse la condena, pese a la estimación parcial de la demanda, conforme se recoge en la STS de 29 de mayo de 2023, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Con el mismo criterio, cabe citar las SSTS 418/2023, de 28 de marzo, y 991/2023 y 994/2023, ambas de 20 de junio.

En la primera de ellas, Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 28 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo argumenta: "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA."

Y, en la STS 994/2023, de 20 de junio, se señala:

" Decisión de la sala. Costas. Estimación del motivo. Principio de efectividad.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA.

En consecuencia procede imponer las costas de la primera instancia al banco demandado, como solicita la recurrente."

En igual sentido, en la STS 991/2023, de 20 de junio, se dice:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a la subrogación en el préstamo hipotecario, firme tal pronunciamiento, sin que por tanto proceda examinar su acierto, aunque no se estime la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA."

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,