PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación formulada de contrario del cambio de régimen de guarda y custodia de las dos hijas menores, pasando de un sistema de guarda exclusiva de la madre a un sistema de custodia compartida de ambos progenitores por semanas alternas, con un régimen de visitas intersemanal a favor del progenitor no custodio de dicha semana, reparto de vacaciones por mitad, sin establecimiento de pensión de alimentos a cargo de ninguno de ellos y asunción al 50% de los gastos extraordinarios. Se invoca en el recurso la infracción de los artículos 90 y 91 CC, 775 LEC y vulneración del principio "favor filii" o interés superior del menor, error en la valoración de la prueba en relación a la fijación de un régimen de custodia compartida de las dos hijas menores contrariamente a lo manifestado por la hija mayor en la exploración y al auto de medidas provisionales de fecha 5 diciembre de 2022. Se alega en el recurso que el Sr. Feliciano ha manifestado, pero no ha acreditado, que al tiempo del procedimiento de divorcio, era un empleado dependiente, trabajando para la empresa TALLERES GONZÁLEZ REINA, S.L., cuando se ha acreditado que en el mes de diciembre de 2018, se encontraba de baja médica cobrando una prestación por enfermedad, por lo que no acudía diariamente al trabajo y tenía suficiente tiempo libre para cuidar de sus hijas, pese a lo cual, cuando interpuso la demanda de divorcio, a finales de ese mismo año 2018, solicitó la guarda y custodia para la madre; por lo que no es cierto que ahora disponga de más tiempo libre para cuidar a sus hijas. Asimismo, se alega error en la valoración de prueba respecto a la exploración judicial de la mayor de las hijas menores, sin que se haya tenido en cuenta la voluntad de las hijas, que en todo momento han manifestado que quieren continuar viviendo con su progenitora, no viéndose obligadas a salir de su entorno, ya que cerca de la vivienda familiar se encuentran los centros escolares, el gimnasio, la parroquia, parques, etc., donde acuden habitualmente, mientras que el demandado reside en una pedanía de DIRECCION000, en Guadalcacín, situada a 15 minutos de DIRECCION000, y a 25 de la residencia de las menores. Sr añade que de la exploración judicial practicada a la hija mayor de las partes, Ruth, que contaba a dicha fecha con 16 años de edad, resulta que se mostró totalmente contraria a la guarda y custodia compartida solicitada por su progenitor, ya que según la misma, cuando la hija llega a casa de su padre, éste se enfada y él se encierra en su cuarto, así como, manifestó que no existe una buena relación entre padre e hija, que no comparten ningún tipo de actividad recreativa, como ir de paseo fuera de casa, a un parque (cuando era más pequeña) al cine, a comer a un burguer, ya que el padre le dice que no tiene dinero para ir a la calle, que es un desgraciado y que se va a suicidar; sin que tampoco el Sr. Feliciano se implique en la educación de sus hijas, ya que según manifestó la menor, su padre no le pregunta cómo va en los estudios, sólo que si va al instituto; y cuando la hija necesita algo, el padre le responde que se lo pida a sus abuelos; y la hija mayor de las partes también relata que en casa de sus abuelos se dicen insultos, en cambio en casa de su madre no. Por ello en la exploración Ruth concluye diciendo que no quiere la custodia compartida porque va a bajar en sus estudios. Y ello se recoge en el Auto de medidas provisionales 990/2022. Se alega en el recurso que otro hecho que no ha sido tenido en cuenta a la hora del dictado de la sentencia de instancia, es que el progenitor Don Feliciano, durante los últimos años ha desatendido el pago de la pensión de alimentos de sus hijas, así como de los gastos extraordinarios, pese a los requerimientos de la hoy apelante, que se ha visto obligada a iniciar un proceso de ejecución de título judicial. Asimismo, se alega que durante la tramitación del presente procedimiento, ha quedado acreditado que el demandante no ha cumplido de modo estricto el régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio. Estima la apelante que ha quedado acreditado con los interrogatorios de las partes y la testifical del padre del actor, que en el desarrollo de las visitas las menores, o están encerradas en su cuarto, o están con sus abuelo y la tía; habiendo sido la abuela la encargada de cuidar de las menores, de cocinar, de bañar a las niñas, de preparar la ropa, etc., si bien, actualmente, la madre del Sr. Feliciano está enferma y no puede hacerse cargo de sus nietas. Se aduce que también ha sido reconocido por Don Feliciano que nunca ha llevado a sus hijas al colegio ni clases extraescolares, ni las ha ayudado con las tareas, ni ha acudido a una tutoría, excusándose en que la Sra. Bernarda se lo impedía, lo que es incierto; ni tampoco ha descargado y utiliza la aplicación IPACEN mediante la cual el centro escolar informa de la evolución de sus hijos, alegando que él es muy torpe, pero no lo es para utilizar sus propias redes sociales; ni ha llevado a sus hijas al médico, ni cuando han estado enfermas, ni por revisión médica, ni sabe si las menores tienen los mismos médicos y los nombres de éstos, sin que nunca haya sabido el tratamiento que su hija Ruth debía recibir, debido a la DIRECCION001 que le fue diagnosticada. Por todo ello, la apelante entiende que por parte de Don Feliciano ha habido una gran desidia respecto al cuidado de sus hijas, limitándose a recogerlas durante las visitas, y siendo su familia (abuelos y tía) los encargados de cuidarlas, sin olvidar que también las ha desatendido económicamente. En relación con la vivienda del Sr. Feliciano, se alega que no cumple las condiciones mínimas de habitabilidad para las menores, habiendo faltado a la verdad tanto el demandante, como su padre que testificó, siendo lo cierto que duermen en el salón debido a las goteras y humedades que sufre la vivienda en la habitación. Se añade que debido a la manifiesta disconformidad de la menores con el establecimiento de la guarda y custodia compartida, ambas han escrito unas cartas para solicitar quedarse con su madre. Respecto a la situación laboral de las partes, se alega que ha de entenderse que la situación económica del demandante no ha variado, puesto que en el momento del divorcio se encontraba dado de baja laboral por motivos médicos, que han derivado en la incapacidad que actualmente tiene reconocida, por lo que no se trata de hechos posteriores. Se aduce que el Sr. Feliciano tan sólo ha acreditado que recibe una pensión de incapacidad de 902 €, pero se desconoce si tiene más fuentes de ingresos, ya que le ha sido reconocida una incapacidad para trabajar de su actual empleo, lo que no le imposibilita ejercer otro tipo de trabajo, sin que haya sido acreditado que los ingresos del demandante se hayan visto disminuidos hasta tal punto de querer bajar la pensión a 263 €, es decir, una rebaja del 50%, si se tiene en cuenta que la pensión actualizada sería de 507,76€. Además, se aduce que en la sentencia de divorcio ya alegaba el Sr. Feliciano percibir 1.000 euros mensuales, aunque en su nómina figuren cantidades más altas y, otro hecho a tener en cuenta, es que uno de los préstamos concertado en constante matrimonio ha sido cancelado por su abono en su totalidad. Por otra parte, la apelante continúa en situación de desempleo, habiendo estado durante un tiempo percibiendo el ingreso mínimo vital y, en la actualidad, sus únicos ingresos provienen de ayudas familiares y la asistenta social, sin que se haya tenido en cuenta en la sentencia apelada la desproporción de ingresos.
SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.
Por otra parte, el art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador establece: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."
TERCERO.-Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses".Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales y de menores en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Sobre el interés del menor, la STS de 18 de mayo de 2022, en la que se expone:
"Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores
El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.
En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:
"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".
La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002 , de 20 de mayo ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero ; 176/2008, de 22 de diciembre ; 47/2009, de febrero ; 127/2013, de 3 de junio ; 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembre ; 23/2016, de 15 de febrero ; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).
Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 ; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5 ; 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5 ; así como 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).
Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , así como STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.
Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".
El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional"."
CUARTO.-En el presente caso, se argumenta en la sentencia apelada para acordar el cambio a un régimen de custodia compartida sobre las hijas menores: "Del resultado de la prueba practicada se ha evidenciado, que no hay obstáculo para acordar una custodia compartida, teniendo ambos progenitores medios materiales, como son las viviendas de las que disponen, y apoyo familiar suficiente para atender a las menores, así como cualidades para hacerlo, sin que la situación del padre con respecto a los asuntos de las hijas en anteriores épocas, reconociendo que trabajaba 12 horas y que cuando llegaba a casa estaba todo hecho, determine que no pueda ahora ocuparse de las hijas, máxime atendiendo a la edad que ya tienen y la independencia personal de las dos, especialmente de la mayor. Es conocida y reiterada la fundamentación jurisprudencial sobre la custodia compartida, que debe ser la regla general y no la excepción, admitida de forma unánime por los tribunales, en especial, al ser beneficiosa para los hijos.
(...)
Los motivos de oposición que se alegan para la custodia compartida no están justificados en este caso.
La prueba practicada ha puesto de manifiesto que ambos progenitores tienen capacidad y habilidad para desarrollar la guarda y custodia en relación a las menores, sin que la falta de pericia del padre con respecto de la aplicación del colegio, o una actitud no tan diligente como la de la madre en determinados asuntos de las hijas, pueda ser determinante para no otorgar la custodia compartida. No hay conflictos entre las partes ni entre las hijas con ninguno de sus progenitores.
Ambos progenitores tienen horarios compatibles con el cuidado de las menores, incluso el padre mayor disponibilidad, y domicilio para atenderlas en las mismas condiciones, así como apoyo de terceras personas, esencialmente los abuelos.
Es reiterada la jurisprudencia sobre las bondades que ofrece este régimen para el interés de los menores, y a las que deben supeditarse cualquier obstáculo que sea subsanable, como lo es en este caso, las posibles dudas con respecto de la responsabilidad del padre con las tareas de las hijas, que hay relativizar atendiendo a las edades de las mismas, sobre todo de la mayor, reconociendo la madre que estudia sola y normalmente en la biblioteca. Obstáculos que además, podrán desparecer con el régimen de custodia compartida al tener menos interacción los progenitores con los cambios que había con las visitas, y dotando de mayor permanencia y estabilidad a las hijas en el domicilio del padre respecto de sus rutinas.
El interés del menor es el único que hay que tener en cuenta en la fijación del tipo de custodia (...)
La normalización de las circunstancias de evolución de los hijos, de sus preferencias y de sus inquietudes, en un entorno estable y adecuado a su edad como es este caso, supone que las menores deben compartir su tiempo con sus dos progenitores en sus dos entornos, aun diferentes, y asumir los cambios que son parte de sus vidas. El mayor beneficio para las hijas pasa por establecer un régimen compartido de guarda y custodia, ya que este sistema va a proporcionar una mayor relación e implicación con su padre, y de éste con las cuestiones diarias y rutinarias de las hijas, así como el sentimiento de hogar también en casa del padre y en situación similar al hogar materno, cumpliéndose en este caso todos los requisitos jurisprudenciales de esta custodia."
En la exploración de la mayor de las hijas, Ruth, de 16 años, manifestó no querer la custodia compartida, expresó el temor a bajar las calificaciones, que el padre cuando la hija llega a casa de su padre, se enfada y se encierra en su cuarto, que no comparten actividades ni tienen buena relación, y que no le pregunta cómo va en los estudios. Tanto Ruth como su hermana Rocío han remitido sendas cartas en las que manifiestan no querer irse con su padre una semana. Ruth por el tema de convivencia (los chillidos, los castigos innecesarios, la falta de privacidad, las amenazas, el chantaje, el soborno, etc), y por los estudios, ya que le quiere quitar de las clases del PROA del Instituto y las de Robótica, sin que tampoco quiera vivir con la pareja del padre que es una desconocida que quiere toda la atención de su padre, además de tener que dormir en el salón porque en la habitación del padre hay humedad y entra agua. La menor Rocío, de 10 años, también manifiesta no querer irse una semana con su padre porque le grita, no le presta atención, no juega con ella ni le ayuda en los deberes, porque le amenaza con tirarle los juguetes si no hace lo que él quiere, porque vive con su pareja y discuten mucho, y porque duerme en un colchón en el salón, además de querer quitarle de las clases de PROA y catequesis.
En el acto de la vista celebrada en esta alzada, la parte apelante ha manifestado haber acontecido hechos nuevos, cual es que las hijas, que ya tienen, Ruth 17 años, y Rocío cumplirá de forma inminente 11 años de edad, están desde septiembre 2024 viviendo con la madre. La defensa del apelado en el acto de la vista manifestó que no podía tenerse en cuenta estos hechos nuevos y que además se alegaban cuestiones que no habían sido objeto de la primera instancia, siendo mejor para el interés de las hijas un sistema de custodia compartida como el acordado en la sentencia apelada.
Esta Sala ha de tener en cuenta estos hechos nuevos conforme al artículo 752 LEC. En cualquier caso, estimamos que no puede pasarse por alto el deseo de las menores que han explicado, tanto la mayor de ellas en la exploración, como ambas en las cartas remitidas, las razones por las que no desean un sistema de custodia compartida. Teniendo en cuenta la edad de la mayor de las hijas, 17 años a la fecha de esta sentencia, no se le puede imponer un sistema de custodia compartida cuando de forma taxativa se ha opuesto desde la primera instancia. En cuanto a la menor de las hijas, además de la conveniencia de no separar a las hermanas, es lo cierto que no fue explorada por razón de su edad, pero ha remitido incluso una carta exponiendo que no quiere mantener el sistema de custodia compartida y, es lo cierto, que la situación fáctica es que las hijas han dejado de pasar semanas alternas con el padre y están desde septiembre de 2024 con la madre, sin que esta realidad pueda obviarse por esta Sala, como se pretende por el apelado. Es cierto que el sistema de custodia compartida en términos objetivos y generales se revela como el más beneficioso para las hijas, pero ello no impide que en determinadas circunstancias pueda ser excepcional. Las hijas relatan las razones por las que no quieren convivir con el padre y estimamos que debe tenerse en cuenta su voluntad, sobre todo atendiendo a que la de ambas es coincidente y que la mayor tiene ya suficiente edad y madurez y ha sido taxativa en dicha decisión, que no estimamos que responda a un mero capricho, porque estimamos que ese cambio no deseado, lejos de beneficiarles, pudiera ser perjudicial en su estabilidad emocional y académica. Por ello, esta Sala estima que el deseo de ambas menores de continuar viviendo con su madre, dada su edad, no puede ser obviado, por lo que, apreciando en la mayor de las hermanas -y siendo coincidente el deseo de la menor de ellas- la madurez suficiente para saber lo que quiere, no estimamos aconsejable, precisamente, introducir modificaciones que puedan perturbar las rutinas y estabilidad de las hijas.
Esta solución la estimamos conforme con la doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras en la Sentencia 458/2019, de 18 de julio, que permite excepcionar el régimen de custodia compartida, cuando se expresan con detalle los argumentos que propician la denegación de la misma, sin que en este caso se aprecie una desviación jurisprudencial, sino una resolución del conflicto conforme a los intereses en juego y primando el interés superior del menor, como en el caso resuelto en dicha sentencia.
Y en la más reciente STS 1341/2024, de 18 de octubre, se parte de la base de que aunque el régimen de custodia compartida sea el deseable, ello no significa que tenga que ser siempre acogido, argumentando:
"El recurso se fundamenta en que el interés superior de las hijas de los litigantes consiste en la fijación del régimen de custodia compartida en tanto en cuanto es el más favorable para las menores. No podemos compartir este argumento. Una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.
En efecto, hemos señalado que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.
En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo ; 404/2022, de 18 de mayo , y más recientemente 981/2024, de 10 de julio , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , y 981/2024, de 10 de julio , entre otras).
Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.
Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).
De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , en la que puntualizamos que:
"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.
"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :
""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".
De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio .
En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo ; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas).
Pues bien, las sentencias de instancia no vulneran la precitada jurisprudencia ya que valoran los indicados factores, tales como la mayor idoneidad de la madre a través del examen de la personalidad de cada uno de los litigantes, con los condicionantes negativos que concurren en el demandante; los vínculos más estrechos existentes entre madre e hijas, al constituir aquélla el referente de afectividad, seguridad y apego, así como de satisfacción de las necesidades de todo tipo de las niñas; los deseos exteriorizados por éstas que, dadas sus edades, la mayor cumple en el mes de noviembre próximo 13 años y la pequeña cuenta con 10 años, deben ser especialmente ponderados como razona el tribunal provincial; la falta de comunicación entre los padres, en un régimen de colaboración intensa como exige la custodia compartida, con un pronóstico de coparentalidad desfavorable; el detallado informe psicosocial que aconseja el mantenimiento de la situación preexistente de custodia de las menores, y los modelos educativos divergentes que desorientan a las niñas.
Por otra parte, las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996 establece, entre esos criterios generales, "[l]a consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de abril ."
Estimamos que las razones expuestas de deseo de las menores y el mayor apego, atención, afectividad, y sensación de seguridad y confort con la madre, justifican la custodia monoparental, por lo que se deja sin efecto la sentencia apelada que se revoca, en la que se acordó un sistema de custodia compartida que, de hecho, no se está cumpliendo a la fecha de la presente sentencia.
Desestimada la custodia compartida, se ha de entrar en la pretensión subsidiaria formulada en la demanda de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio dictada el 26 de junio de 2019 en la cantidad de 450 euros mensuales, que en el actor interesa se reduzca a la cantidad de 260 euros mensuales. Se alega que con posterioridad a la sentencia de divorcio el demandante ha sido declarado en incapacidad permanente en grado total y ha pasado a percibir una pensión de 902,89 € mensuales, mientras que en el momento del divorcio percibía 1320 € mensuales, habiendo disminuido sus ingresos, teniendo que abonar la mitad de préstamo hipotecario y del IBI de la vivienda familiar, el 50% de un préstamo personal, y el 100% de otro, uno con vencimiento en septiembre de 2023 y otro en mayo del mismo año; teniendo unos gastos que superan los 720 € mensuales.
Alega el actor que con fecha 3 de marzo de 2022 se le declaró en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual y se le concedió una pensión mensual con un importe líquido de 902,89 €, que comporta el 55% de la base reguladora, como acredita con la documentación acompañada a la demanda.
Cabe recordar que la incapacidad permanente total lo es sólo para su profesión habitual, pero no le impide otro tipo de profesiones y, además, aunque sea reconocida una prestación del 55% de la base reguladora -como resulta de la documental aportada-, en caso de no desempeñar otra profesión, la cuantía de la prestación podrá incrementarse en el porcentaje que reglamentariamente se determine, conforme al art. 196.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. Igualmente, el art. 198 de la citada Ley establece en régimen de compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, señalando su apartado 1º: "En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.
De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el artículo 196.2, párrafo segundo, y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social."
Por tanto, la pensión de incapacidad podrá incrementarse hasta el 75% de la base reguladora y, por tanto, la cuantía sería de 1.083,46 €, que multiplicado por 14 pagas, supone una cantidad anual neta de 15.168 €. En la declaración de la renta aportada por el demandante correspondiente al año 2019, que es la fecha del dictado de la sentencia de divorcio, consta un rendimiento neto de 15.643,22 €. Teniendo en cuenta que a la fecha de la sentencia de primera instancia ya habían vencido los dos préstamos personales por los que el recurrente abonabaa 51,87 € y 134,46 €, la conclusión es que sus ingresos son similares a los que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, por lo que no se ha acreditado por parte del demandante una rebaja sustancial de sus ingresos, porque aunque ha pasado a ser pensionista, las necesidades de las hijas no han disminuido, la madre apenas percibe ingresos, y la incapacidad permanente lo es para su profesión habitual, y no le impide desarrollar otra o, en todo caso, incrementar el porcentaje de la pensión de incapacidad.
Por todo lo expuesto, la demanda de modificación de medidas ha de ser desestimada y la sentencia apelada ha de ser revocada.
QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, se mantiene el pronunciamiento que acuerda que no procede una expresa imposición de las mismas, pese a la desestimación de la demanda, ya que el caso suscita dudas que justifican su no imposición. Y de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.
