Sentencia Civil 249/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 866/2024 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO.-Antecedentes, Inmobiliaria Balsam, S.A. levantó en una parcela de su propiedad sita en Celorio, dedicada a prado y tierra, una edificación compuesta de 32 viviendas, garajes y trasteros y, por escritura pública de 3-2-2006, declaró la obra nueva y la dividió en propiedad horizontal.

La escritura de división y constitución en propiedad horizontal se otorga por el promotor y establece la cuota de participación de cada elemento independiente respecto del total de la edificación; contiene los estatutos de la Comunidad del edificio y la siguiente declaración de interés, que el otorgante se reserva el derecho a construir otros dos edificios (se entiende) en el sobrante de la parcela a cuyo fin se reserva sendas cuotas de participación en el valor total de la parcela del 35% para cada futura edificación que unido al 30% que representa la edificación a la que se refiere la escritura supone el 100% de la propiedad y que los edificios por construir se regirán por los mismas normas que el actual.

Luego la inmobiliaria levantó un segundo edificio (B) que dividió en 42 viviendas, garajes y trasteros a cuyo fin otorgó escritura pública el 7-3-2008 de división en régimen de propiedad horizontal sometiendo la Comunidad del edificio al mismo estatuto que la anterior (A) y, de nuevo, haciendo reserva a su favor del derecho a construir otra edificación (C) a cuyo fin se reserva el 35% del valor total del inmueble que unido al tanto porcentual de lo ya construido representaba el 100% de la parcela y añadió, como norma que califica de régimen interior (además de otras), la de que los gastos de los servicios comunes de la urbanización y su mantenimiento serían totalmente de cuenta de los propietarios de los edificios construidos hasta el momento en que se constituyese la Comunidad de Propietarios del nuevo edificio que compone "la urbanización" que pasarían a participar en la atención de aquellos gastos.

Al edificio levantado en primer lugar se le identifica con el nombre de " DIRECCION001", al segundo con el de " DIRECCION002" y al tercero su promotor iba a darle el nombre de " DIRECCION003" pero en la actualidad sigue sin edificar.

Los otros dos edificios funcionan como una Comunidad que se identifica así mismo como "Comunidad DIRECCION000" y esta comunidad accionó frente a Inmobiliaria Balsam, S.A. interesando que se declarase la nulidad de la norma de "régimen interior" introducida por la demandada al otorgar la escritura de constitución en propiedad horizontal del segundo edifico ( DIRECCION002) de que serían de cuenta de los propietarios de los edificios construidos todos los gastos de los servicios comunes de la urbanización hasta la participación de los futuros propietarios del edificio por construir en cuanto que dicha norma introducida por el Promotor no es tal sino modificativa del título, sin contar con el consenso de los demás comuneros y con el propósito de exonerarle de su contribución a la atención de los gastos de los elementos y servicios comunes y en consecuencia pide su condena a satisfacer la cuota que por aquellos gastos le corresponde y que de forma íntegra han venido satisfaciendo el resto de los comuneros.

La demandada fue emplazada en sede electrónica que consta como "recibida" el 11-7-2024 y, simultáneamente, de forma personal, en la DIRECCION004 de Llanes; ésta con resultado negativo, por lo que el Tribunal procedió a recurrir al Punto Neutro Judicial para averiguar su domicilio resultando del Registro de Tráfico uno en la DIRECCION005 de Llanes y múltiples en el relativo al NIF por lo que dio traslado al actor para que alegara sobre el domicilio del demandado para su emplazamiento señalando la parte el de la DIRECCION005 que el Tribunal rechazó porque, a su decir, ya lo había intentado en ese lugar y procedió a su citación edictal.

Como el demandado no se personó fue declarado rebelde y, seguido el proceso por sus trámites, recayó sentencia estimatoria y la demandada recurre de acuerdo con los siguientes motivos, nulidad de lo actuado debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de su citación pues, de acuerdo con la doctrina sentada por el TC, el primer emplazamiento de una persona jurídica debe de hacerse de forma personal y no telemática y no se agotaron por el Tribunal los medios para conocer su domicilio a los fines de su emplazamiento personal positivo; segundo, validez de la exención introducida por el promotor en la escritura de división y constitución en propiedad horizontal del inmueble identificado como DIRECCION002, tercero, proceder de la comunidad en contra de la buena fe pues durante todo el tiempo trascurrido desde la introducción de la norma hasta ahora no puso reparo y, cuarto, prescripción de la acción de restitución.

SEGUNDO.-De la nulidad de lo actuado por defectuoso emplazamiento del recurrente; es cierto que el Tribunal constitucional, bajo la vigencia del tenor del art. 155.1 de la LEC en su redacción dada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, declaró que aún cuando el nº 2 del art. 152 de la LEC disponía que los actos de comunicación se practican por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en el proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos para comunicarse con la Administración de Justicia entre los que se encuentran personas jurídicas ( art. 273 LEC) , tratándose de primer emplazamiento, la citación debía ser personal, "por remisión al domicilio de los litigantes" (art. 155.1 y STC 3-4-2019, 27-2-2020, 4-11-2020, 3-3-2021, 19-6-2013) y también lo es que, dada la esencial vinculación de la corrección de este acto de comunicación con el derecho a la tutela efectiva y el carácter subsidiario y residual de la comunicación edictal que el Tribunal debe hacer todos los esfuerzos, hasta agotarlos, para tratar de conocer el domicilio del demandando incluso, si es persona jurídicas, emplazándola en la persona de su administrador cuya información puede obtener del Registro Mercantil (STC 14-11-2012, 29-1-2014 y 13-1-2025) lo que, según resulta de lo expuesto, no fue así pues no es sólo que no se intentó el emplazamiento en el domicilio informado de la DIRECCION005 sino que, en definitiva, pudo conocerse a través del Registro tanto el de la sociedad demandada como el de su Administrador resultando de autos que el señalado en el poder otorgado por el recurrente al personarse coincide con el reseñado en las sendas escrituras de constitución y división de los inmuebles en propiedad horizontal ( DIRECCION006) o dicho de otro modo, que no había cambiado en el momento de su emplazamiento.

Sin embargo, a la fecha del emplazamiento, al tenor del art. 155.1 de la LEC había sido modificado por el RDL 6/2023 de 19 de diciembre, con efectos desde el 20-3-2024, disponiendo respecto de los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración de Justicia; que si el acto de comunicación tuviese por objeto "el primer emplazamiento" sin que el destinatario hubiese accedido a su contenido, se procedería a su publicación por la vía del T.E.J.U. sin perjuicio de la posibilidad de hacerlo personalmente si el obligado se personaba en la sede del órgano judicial.

De nuevo el art. 155.1 de la LEC ha sido reformado por la LO 1/2025 de 2 de enero disponiendo en la actualidad con efectos de 2-4-2025 que si el obligado a relacionarse telemáticamente no accede al contenido de la comunicación hecha por vía telemática, se procederá a su citación personal antes de recurrir al medio edictal pero esa reforma de la norma entró en vigor, como se ha dicho, el 2-4-2025 de forma que, a la fecha del emplazamiento del demandado, realizada ésta telemáticamente, si la persona jurídica destinataria no accedía a su contenido en tres días debía ser publicado el emplazamiento en el tablón edictal y así se hizo viniendo al caso recordar que la STC 6/2019 de 17 de enero declaró que los actos de comunicación son de configuración legal y que el recurso a la vía telemática como medio de comunicación tanto puede regularse y ser para unos, un derecho, como, para otros, una obligación.

Por tanto se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.-De la invocada nulidad de la disposición introducida por el promotor como norma de régimen interior de la imputación del gasto de los servicios y elementos comunes en exclusiva a los propietarios de las viviendas de los edificios ya constituidos.

Este motivo, que es el nuclear, se sostiene por la actora, la Comunidad, sobre dos premisas, que los dos edificios constituyen una Comunidad y, segundo, que la Promotora forma parte de esa Comunidad por haberse reservado una cuota del 35% del total de la parcela donde se ubican los edificios construidos, mereciendo, uno y otro presupuestos, un tratamiento separado.

Así, empezando por el primero, (que la Comunidad " DIRECCION000" efectivamente lo es y se ha constituido como tal) como es que en los títulos de constitución en propiedad horizontal de los edificios A y B se hace tangencial referencia (como normas de régimen interior) a elementos tales como una piscina o pista de pádel y, de otro lado, la Comunidad considera al demandado miembro de ella aunque no sea propietario de ninguna de las viviendas de aquellos dos edificios (al menos no nos consta) debe entenderse que la Comunidad accionante, cuando se identifica como tal, es una de las contempladas en el Art. 24 de la LPH, esto es un complejo inmobiliario privado, que optó por su constitución en una sola Comunidad (letra A del nº 2 del art. Citado); sin embargo no consta ese acto de constitución pues el Promotor, al otorgar las escrituras de constitución en propiedad horizontal de cada inmueble, se limitó a eso, a constituir en propiedad horizontal cada edificio y sólo tangencialmente hace referencia a instalaciones o servicios que parecen comunes a ambos edificios y hasta a su cuota de participación en lo común como resulta de dividir el terreno único de la parcela en que se levantan los edificios en tres concretas cuotas ideales y a su futura configuración como un complejo inmobiliario (así se califica de forma expresa en la inscripción registral de cada inmueble) siquiera, en definitiva, como es que el nº 4 del art. 24 LPH dispone la aplicación supletoria de su régimen si el complejo no adoptó ninguna de las formas de constitución previstas en la norma y ésta es también la voluntad de los integrantes de los inmuebles edificados como de forma patente evidencia la demanda y la realidad fáctica (hasta donde la conocemos) la actora debe incardinarse en el supuesto objetivo del nº 1 del art. 24 LPH y de ese presupuesto partiremos para el análisis de la siguiente cuestión.

CUARTO.-De la condición de comunero o miembro integrante de la Comunidad de la demandada.

La STS de 6-7-2021 compendía la doctrina jurisprudencial sobre los complejos inmobiliarios que regula el art. 24 LPH y dice así "SEXTO.- Decisión de la sala. La regulación legal de los complejos inmobiliarios privados. La aplicación del régimen de los complejos inmobiliarios privados por analogía a supuestos como el de la litis. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1.- Objeto del procedimiento y cuestión controvertida.

El presente recurso trae causa de una demanda interpuesta por la "Macrocomunidad DIRECCION007 " en la que se ejercitaba una acción de condena pecuniaria contra " Víctor", en reclamación de la cantidad de 8.766,00 euros a que ascendía la suma de las cuotas impagadas correspondientes a los inmuebles de la demandada ubicados en dicha Macrocomunidad, al amparo del art. 9 LPH , más intereses y costas. Aunque durante el procedimiento ha sido objeto de discusión tanto la misma existencia de la Macrocomunidad, como la regularidad de las juntas en que se aprobaron las liquidaciones de las que resulta esa deuda, el objeto del debate en esta sede casacional ha quedado centrado en si existen o no elementos o servicios comunes prestados por la Macrocomunidad a los propietarios de terrenos o fincas integrados en aquélla, que justifique la obligatoriedad de contribuir a sufragar los gastos comunes que generen. La recurrente considera que la Audiencia, al negar la existencia de tales elementos y servicios comunes, y en consecuencia la obligatoriedad de contribuir financieramente a los mismos por parte de la demandada ha infringido los arts. 2 , 9 , 17 y 24 LPH , y la jurisprudencia que los interpreta en relación con la figura específica de las urbanizaciones o complejos inmobiliarios privados.

El motivo debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

2.- La regulación legal de los complejos inmobiliarios privados.

2.1. La reunión de la junta general constitutiva de la "Macrocomunidad DIRECCION007" tuvo lugar en 1994, y en la misma se aprobaron unos estatutos que preveían que aquélla se regiría por esos estatutos y "por lo especialmente establecido en el Código civil para las comunidades de bienes" (art. 8 ).

2.2. Con anterioridad a la reforma de la LPH introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril, la doctrina civilista venía asimilando el fenómeno de las urbanizaciones privadas a figuras de comunidad horizontal (atípica) o a una forma de propiedad especial (sobre derechos exclusivos y servicios comunes), y otras veces a una modalidad de comunidad general de bienes, o una sociedad civil, siendo fuente de obligaciones en aplicación del principio de libertad de pactos ( sentencia 215/2015, de 29 de abril ). Esto explica que aquellos estatutos de la actora se remitiesen a las normas del Código civil sobre las comunidades de bienes.

2.3. Junto a los inmuebles en general sujetos al régimen de propiedad previsto en el artículo 396 CC y desarrollado por la LPH, existen urbanizaciones o conjuntos constructivos en los que coexisten dos tipos de propiedades: la propia y exclusiva de cada vivienda o parcela, y la de la urbanización en general, con sus servicios comunitarios, generándose para su administración una comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que debe respetar una integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condóminos hace surgir la necesidad de subvenir a su mantenimiento. En definitiva, se produce la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada parcela y la de su urbanización, cada una con sus propios cometidos, pero hallándose ambas sometidas, a falta de una específica regulación de la segunda, en cuanto a la constitución y funcionamiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal ( SSTS de 13 noviembre de 1985 ; 28 enero 1995 ; 26 mayo 1995 ; 5 julio 1996 y 2 febrero 1997 ).

2.4. Estas urbanizaciones o complejos inmobiliarios privados carecieron de una regulación propia y específica hasta la citada reforma de la LPH aprobada por la citada Ley 8/1999, de 6 de abril, que introdujo el nuevo art. 24 , cuya infracción denuncia el motivo. Este precepto prevé que el régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil será aplicable también a aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos:

a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales.

b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

Será necesario, pues, para que exista comunidad que haya dos o más titulares, con una integración material en algo común, pues en otro caso nunca se podría hablar de copropiedad ( sentencia 215/2015, de 29 de abril ).

Conforme al apartado 2 del art. 24 LPH , estos complejos inmobiliarios privados pueden constituirse como una sola comunidad de propietarios, o bien como una "agrupación de comunidades de propietarios". En concreto, respecto de este segundo supuesto, la letra b) de aquel precepto dispone:

"b) Constituirse en una agrupación de comunidades de propietarios. A tal efecto, se requerirá que el título constitutivo de la nueva comunidad agrupada sea otorgado por el propietario único del complejo o por los presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente autorizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propietarios. El título constitutivo contendrá la descripción del complejo inmobiliario en su conjunto y de los elementos, viales, instalaciones y servicios comunes. Asimismo fijará la cuota de participación de cada una de las comunidades integradas, las cuales responderán conjuntamente de su obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales de la comunidad agrupada. El título y los estatutos de la comunidad agrupada serán inscribibles en el Registro de la Propiedad". A esta segunda modalidad responde la caracterización de la "Macrocomunidad DIRECCION007". Para esta modalidad de complejo inmobiliario el apartado 3 del mismo art. 24 prevé la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal si bien sujeta a una serie de especialidades: su composición por los presidentes de las comunidades integradas en la agrupación, la exigencia de la obtención de las mayorías cualificadas exigidas en cada caso en cada una de las juntas de propietarios que integran la agrupación, la exención de la aplicación del art. 9 LPH sobre el fondo de reserva, y la limitación de la competencia de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada únicamente a "los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes". No se excluye, sin embargo, el régimen común de contribución a los gastos generales, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o lo especialmente establecido. Esos gastos son los necesarios para "el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización" (del art. 9.1,e) LPH ).

2.5. Finalmente, la Ley 6/1999 contenía una disposición final única que establecía la obligatoriedad de la adaptación de los estatutos de las comunidades de propietarios a lo dispuesto en ella en el plazo de un año, y dejaba sin efecto las cláusulas de los estatutos de las comunidades contrarias o incompatibles con la ley.

No consta en el caso de la litis que se haya llevado a cabo esa adaptación ni que, conforme al art. 24.2,b) LPH , se haya fijado en el título constitutivo las cuotas de participación de cada una de las comunidades integradas, ni la inscripción de ese título y de los estatutos en el Registro de la Propiedad.

2.6. No obstante, esta sala, ha admitido la existencia de propiedades horizontales de facto, incluso en casos de falta de constitución y de funcionamiento formal de la propiedad horizontal. Como afirmamos en la sentencia de 28 de mayo de 2009 , que cita otras anteriores como las de 7 abril 2003 y 17 julio 2006 : "la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1999, de 6 de abril, cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado".

3.- La aplicación del régimen de los complejos inmobiliarios privados por analogía a supuestos como el de la litis. Doctrina jurisprudencial aplicable.

3.1. Como hemos dicho, la jurisprudencia de esta Sala Primera ha reconocido la validez de las supracomunidades, comunidades planas o de urbanizaciones, respecto de las cuales se admite la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas para su administración: la propia y exclusiva de cada edificio ya construido, integrado por una pluralidad de viviendas; y la comunidad sobre la propia urbanización. A los efectos de hablar de urbanización susceptible de regularse por las normas de la propiedad horizontal, no es imprescindible que se hayan edificado los terrenos, sino que basta con la acreditación de la coexistencia de diferentes unidades inmobiliarias (con independencia de que unas sean edificios, incluso a su vez divididos en régimen de propiedad horizontal, y otras meros terrenos parcelados y dispuesto para su edificación), que existan propietarios distintos y que la propiedad singular y exclusiva sobre cada uno de esos elementos lleve aparejada la participación, con arreglo a una cuota, sobre elementos comunes o, al menos, sobre elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios - artículo 24 LPH -, es decir, servicios generales destinados al mejor uso y disfrute o aprovechamiento de los privativos ( sentencia 247/2009, de 1 de abril , con cita de las anteriores de 26 de junio de 1995 y 5 de julio de 1996 ).

En esta línea, la sentencia 992/2008, de 27 de octubre , declaró: "basta para la calificación como complejo inmobiliario la existencia de un régimen de copropiedad o de titularidad compartida sobre instalaciones o servicios inherente al derecho de propiedad privativo sobre los respectivos inmuebles que conforman el complejo, aunque no se trate de una copropiedad en sentido propio. En la Carta de Roma (V Congreso Internacional de Derecho Registral de 1982) se caracteriza a los complejos inmobiliarios "por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, a través de elementos o servicios comunes, o de un régimen de limitaciones y deberes entre los mismos, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares, para la consecución y mantenimiento de los intereses generales y particulares de los partícipes". Según la doctrina científica, la característica de los conjuntos inmobiliarios a que se refiere la LPH es, pues, la existencia de una pluralidad de fincas ligadas por un punto de conexión cifrado en la titularidad compartida, inherente a los derechos privativos sobre cada una de ellas, de elementos inmobiliarios de utilidad común, viales, instalaciones o servicios".

3.2. Consecuencia de todo lo anterior es que, existiendo una urbanización, a ella le resulta aplicable el régimen de la LPH, y a todos los propietarios de elementos en ella incluidos les vinculan las normas imperativas contenidas en la regulación especial. Como declaramos en la sentencia 247/2009, de 1 de abril , este criterio no sólo es viable a partir de la entrada en vigor de la reforma de 1999, en cuanto que en ella se establece expresamente la aplicación de la LPH a los complejos inmobiliarios privados (artículo 24 ), sino también con anterioridad.

En este sentido, la jurisprudencia de esta sala se ha manifestado reiteradamente a favor de la aplicación analógica de la LPH a complejos inmobiliarios existentes con anterioridad a la reforma realizada por la Ley 8/1999. Así, la sentencia 357/2003, de 7 de abril de 2003 declaró: "hasta la introducción por la Ley 8/1999 del nuevo artículo 24 LPH las urbanizaciones carecían en nuestro ordenamiento de una normativa específica y adecuada, lo que dio lugar a que este Tribunal Supremo, ya en la sentencia de 28 de mayo de 1985 , hiciera referencia a una copropiedad similar a la conocida como propiedad horizontal por la "existencia" de un derecho de propiedad sobre un conjunto de elementos comunes, de donde se siguió la aplicación analógica de la Ley de Propiedad Horizontal ( Sª de 20 de febrero de 1990 ), e incluso ( Sª de 16 de junio de 1995 ) ya se había declarado la posible existencia de un régimen de facto "sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros"". Y Consolidando esta línea jurisprudencial, favorable a la aplicación analógica de la LPH a las urbanizaciones, aún antes de entrar en vigor la reforma de 1999, la más reciente Sentencia de 27 de octubre de 2008, recurso 2690/2003 , haciéndose eco de lo señalado en el mismo sentido por las anteriores de esta Sala de 18 de abril de 1988, 13 de marzo de 1989, 23 de septiembre de 1991, 26 de junio de 1995, 5 de julio de 1996, 7 de abril de 2003 y 15 de abril de 2004, refrenda la aplicación del régimen de propiedad horizontal a los complejos inmobiliarios "como forma de comunidad yuxtapuesta a la que integran los propietarios de cada uno de los inmuebles, hoy sancionada por el artículo 24 LPH ".

La aplicación de la normativa contenida en la LPH comprende también lo referente a la obligación de contribuir a los gastos comunes necesarios para el sostenimiento de los elementos comunes, y así, la sentencia de 20 de febrero de 1997 , posteriormente reiterada por la 247/2009, de 1 de abril , afirmó que "a una comunidad de propietarios en forma de urbanización se aplican por analogía las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyo artículo 9 apdo. 5 impone a los copropietarios la obligación de contribución a los gastos generales, con arreglo a su cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido".

3.3. Ahora bien, la aplicación analógica del régimen propio de las propiedades horizontales a los complejos inmobiliarios constituidos con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 6/1999, exige inexcusablemente que concurra la situación de la "titularidad compartida" sobre determinados elementos inmobiliarios de utilidad común, viales, instalaciones o servicios. Como advertimos en la sentencia 992/2008, de 27 de octubre , la calificación como complejo inmobiliario requiere "la existencia de un régimen de copropiedad o de titularidad compartida sobre instalaciones o servicios inherente al derecho de propiedad privativo sobre los respectivos inmuebles que conforman el complejo, aunque no se trate de una copropiedad en sentido propio".".

Por tanto los elementos que configuran un complejo inmobiliario son dos, uno objetivo y otro subjetivo (por la DGSJFP se añade otro inmaterial, de organización (así R. 22-5-2018).

El objeto viene descrito por el nº 1 del art. 24 LPH como la existencia de dos o más edificaciones o parcelas independientes entre si cuyo destino principal sea la vivienda o locales y de otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios subordinados a aquellos otros, y el subjetivo se identifica con la pluralidad de comuneros y lo que afirma el actor es que el demandado es uno de esos comuneros por que se reservó el derecho a edificar sobre el excedente del solar no edificado representado por una cuota del 35% del total del terreno único sobre el que se levantaron las edificaciones del complejo.

Desde luego no existe inconveniente alguno en que el complejo se constituya sobre una única finca registral (RDGSJFP de 22-5-2018) y no es necesario para constituirse en complejo inmobiliario que toda la parcela este ya edificada bastando que el destino del suelo sea el de vivienda o local y así se haya proyectado (RDGSJFP de 11-7-2017 y 15-2-2018) y ese es el supuesto de autos, que el Promotor tenía proyectado levantar tres edificios divididos en régimen de propiedad horizontal y una serie de instalaciones comunes y a ese fin se reservó la facultad de edificar pero no llegó a levantar el tercero de los edificios proyectados de forma que la singularidad del caso reside en decidir si esa reserva le constituye en miembro integrante de la Comunidad del complejo inmobiliario pues el elemento subjetivo exige que sea titular de un inmueble o porción de terreno con vocación de destino a vivienda o local.

Como es sabido, como regla, todo lo que en el título constitutivo en propiedad horizontal, no se califica de privativo, es elemento común y, por tanto, el terreno excedentario de la parcela única donde se levantaron los edificios de la Comunidad, debe de reputarse elemento común que, por no ser esencial por naturaleza (pues el edificio no se apoya en él) puede ser desafectado al otorgarse el título de constitución por el Promotor (así STS 26-1-1999) y esto es lo que hizo el demandado con motivo del otorgamiento de la escritura de constitución en propiedad horizontal del primer edificio.

Ciertamente, cuando en la escritura del segundo lo reitera, ya no era propietario único de la parcela pero el derecho de reserva ya se había constituido con el otorgamiento de la escritura relativa al primer edificio por lo que su reiteración en la segunda era innecesaria.

Esa reserva es asimilada por la STS de 27-5-2009 a un derecho de superficie que, como supone una desagregación del poder que sobre la casa conlleva el dominio, no puede tenerse por válidamente constituido si se hace de forma imprecisa.

Dice así la precitada sentencia: "SEGUNDO.- Se formulan dos motivos. El primero de ellos denuncia infracción de los artículos 396 del Código Civil y artículos 5 , 7 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal . El motivo viene a sostener que era posible la reserva del suelo y vuelo de las construcciones por ser el único propietario que otorgó la escritura del título constitutivo y que tales reservas no son contrarias a la Ley de Propiedad Horizontal, por encontrase dentro de los bienes comunes reservables el suelo y el vuelo y el derecho se ejercita cuando todavía es propietaria del 50% de las fincas y las obras del garaje son consecuencia necesaria del título constitutivo. El motivo se desestima. La posibilidad de que en el momento de la formación de la propiedad horizontal el Promotor o el propietario inicial del edificio se reserven en el título constitutivo o en los Estatutos del mismo ciertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo, es algo admitido en la doctrina y en la jurisprudencia, con alguna excepción, como la contenida en la sentencia de 10 de mayo de 1999 . Su regulación aparece en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario , única norma dedicada al derecho de sobreelevación (si bien tiene como finalidad la fijación de su contenido a efectos de su publicidad en el Registro de la Propiedad), junto con la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a derechos reales, cuyo artículo 553-13 reconoce la validez de la constitución o la reserva expresa del derecho a sobreelevar, subedificar o edificar en el mismo solar del edificio a favor de los promotores o de terceras personas siempre que se establezca en el título de constitución en cláusula separada y específica de acuerdo con el artículo 567.2 (número máximo de plantas; cuotas de participación; plazo para su ejercicio; precio o contraprestación, si procede...). Su inclusión en el título constitutivo o en los Estatutos hace innecesario adoptar acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho puesto que no se modifica el Título, desde el momento en que la facultad de llevarla a término -por sí solo- está claramente atribuida en el mismo.

Ahora bien, este no es realmente el problema que plantea la reserva (al margen de la conveniencia de su limitación o, en su caso, de una adecuada regulación). Lo esencial de este derecho radica en los requisitos que impone su especial naturaleza para que produzca el efecto jurídico real pues una cosa es que la voluntad del Promotor o propietario único sirva para organizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser a ser sus nuevos propietarios. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales. Y es evidente que la incorporación de la reserva al Título y su posterior inscripción no han conformado de manera adecuada un derecho que no ha llegado en términos tales de poder identificar hasta que extremo se extiende en lo que hace al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio, lo que no solo ha impedido a los futuros adquirentes tomar conocimiento preciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo la obra y disponer en su vista lo que a su derecho pudiera convenir en orden a la adquisición de la casa, sino que ha dejado a la comunidad en una situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, o en aspectos tan sustanciales para quienes la integran como son las cuotas de participación, el mantenimiento de los servicios o el ejercicio de sus derechos dominicales; todo lo cual la hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal".

Es cierto que el nº 2 del art. 16 fue anulado por la Sala 3ª del TS (SS 24-2-2000 y 31-1-2001) pero permanece incolume la exigencia de concreción suficiente en los supuestos de constitución de un derecho real sobre suelo ajeno ( STS 10-12-2013) y la reserva del demandado a su favor carece de ella pues identifica la porción de suelo a la que afecta de una forma imprecisa (35% del total) si bien como es que el actor no puso en entredicho ese derecho, no constituye objeto del proceso ( art. 412 LEC) ni por tanto, la decisión del litigio puede sustentare en eso de forma que la cuestión nuclear reside en si se puede calificar la reserva como uno de esos elementos objetivos independientes que deben de integrar el complejo y cuya titularidad conlleva la condición de comunero del complejo y, a juicio de este Tribunal, la respuesta debe de ser negativa porque, como es sabido, el derecho de superficie conlleva que su titular adquiera el dominio de lo construido sobre suelo ajeno pero en tanto no acometa la edificación, en ese tránsito su naturaleza es la de un derecho real sobre cosa ajena; lo explica así la resolución de la DGR-de 15-2-2012: "Son muchas las teorías que se han alzado acerca de la naturaleza del derecho de superficie. Prescindiendo de las polémicas doctrinales y jurisprudenciales (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1984 y 26 de noviembre de 2002 , entre otras) relativas a la posibilidad de constituir un derecho de superficie al margen de la legislación urbanística, lo cierto es que existe amplio consenso en considerar que el superficiario es titular del dominio sobre lo construido o sobre la construcción en suelo ajeno, si bien de modo temporal, y del derecho de tener o mantener lo edificado. Así aparece configurado en la actualidad en el artículo 40 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y en los antecedentes de esta norma (así los artículos 57.1 de la Ley de 12 de mayo de 1956 , 171.1 del Real Decreto1346/1976, de 9 de abril , y 287.1 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio ). Esa propiedad temporal puede ser adquirida de modo originario, cuando el derecho se proyecta sobre una construcción ya realizada; o bien adquirida de modo sobrevenido, cuando es el superficiario el que lleva a efecto la construcción. En este segundo caso, hasta que se realice la edificación, el superficiario tiene un derecho real a construir en suelo ajeno y hacer suyo lo construido. El artículo 40 citado profundiza en este concepto de propiedad «ad tempos» extendiendo la posibilidad de constitución del derecho «sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo».

La dualidad propiedad del suelo-propiedad del vuelo o subsuelo va a definir un régimen jurídico específico cuando afecte a una porción de finca que lo diferencia claramente del resto y que exige una publicidad específica. Durante el plazo de duración del derecho de superficie es el dueño del vuelo o subsuelo el que va a ejercitar el máximo contenido de poder sobre lo edificado. Mientras esté vigente, lo prevalente en su contenido es el dominio sobre lo edificado; el carácter de goce sobre suelo ajeno permanece subordinado a ese fin principal. No existe, en consecuencia, razón alguna que impida la apertura de folio independiente a la porción afectada por este derecho existiendo razones jurídicas y económicas suficientes para ello. Las necesidades de las relaciones económicas exigen que sea reconocida, como posible objeto autónomo de derechos reales -y que, por tanto, pueda abrir folio registral-, la unidad inmobiliaria que, aunque está formada por determinada porción de una finca, es susceptible de aprovechamiento autónomo.".

Siendo esto así, equiparar al titular de un derecho real como el descrito con el que lo es de una vivienda o local de los edificios construidos a los efectos de contribuir a la atención de los servicios comunes (piscina, pádel...) es excesivo y carente de lógica; en tanto el demandado no construya sobre el terreno haciendo suya la edificación y materializando así de forma plena su derecho de superficie, su vinculación con los servicios comunes existentes es tan endeble que no merece la consideración de miembro integrante de la Comunidad actora siquiera ésta, en adecuado respeto a la integridad del derecho real ajeno, no puede proceder, respecto de los elementos comunes, menoscabando aquel derecho.

Dicho lo anterior podemos abordar con adecuada perspectiva la pretensión de declaración de nulidad de la referida norma de distribución del gasto introducido por el Promotor como norma de régimen interior.

El actor dice que no tiene el carácter de norma de régimen interior y que fue introducida por el Promotor cuando ya no era el único comunero integrante del complejo a lo que el recurrente opone que es conforme a derecho la posibilidad de exención de contribución de los gastos comunes en beneficio de determinados predios independientes y que el actor procede de mala fe.

Desde luego la fijación de la cuota de participación y consecuente participación en la atención de los gastos comunes no es una cuestión de régimen interior ( art. 3, 5 y 6 y 9.1.E LPH) ni el Promotor, al socaire de ser el único titular del inmueble al otorgar el título constitutivo puede introducir una regla por lo cual quede exonerado de toda contribución a los gastos comunes (así STS 1-4-2009) ni tampoco, una vez que ya no es propietario único del inmueble, puede introducir modificaciones en el título sin contar con el consenso del resto de los comuneros ( art. 17.6 LPH y STS 23-10-2009 y 4-10-2013) pero, en cualquier caso, ya hemos dicho que al Promotor no puede otorgársele la consideración de miembro integrante del complejo inmobiliario privado constituido con Comunidad y en consecuencia debió de desestimarse la petición de condena dineraria o de restitución.

En suma que se estima en parte el recuro y se revoca la sentencia recurrida en el solo sentido de desestimar la petición de condena dineraria de restitución y contribución futura a los gastos comunes del complejo sin que proceda expresa declaración sobre as costas de la instancia.

QUINTO.-No se hace expresa declaración sobre las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente