Sentencia Civil 465/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 545/2024 de 27 de junio del 2025

PRIMERO.- Por la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía se formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra D. Jaime. Declarado en rebeldía el demandado, recayó en la instancia sentencia estimatoria de la demanda. Por la representación procesal de D. Jaime se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos con el estudio de la nulidad alegada por el recurrente al interponer su recurso. Opone la parte apelante la nulidad radical del Decreto de 3 de febrero de 2022 por el que se admite a trámite la demanda entablada, por entender que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 441,5 de la LEC, al incumplirse la obligación de dar traslado a los servicios sociales para que se aprecie la situación de vulnerabilidad del demandado. El apartado 5 del artículo 441 de la LEC, en su actual redacción, establece que "En los casos de los números 1.º, 2.º, 4.º y 7.º del apartado 1 del artículo 250, siempre que el inmueble objeto de la controversia constituya la vivienda habitual de la parte demandada, se informará a esta, en el decreto de admisión a trámite de la demanda, de la posibilidad de acudir a las Administraciones Públicas autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social. " Dichoprecepto fue redactado por el apartado cuatro de la disposición final quinta de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda («B.O.E.» 25 mayo), por lo que entró en vigor el 26 de mayo de 2023, mientras que la demanda que ahora os ocupa fue presentada el 25 de noviembre de 2021, cuando aún no estaba en vigor dicha norma, por lo que no resulta de aplicación al caso enjuiciado.

TERCERO. Se alega también la excepción de incompetencia de jurisdicción e inadecuación de procedimiento por entender el recurrente que, al encontrarnos ante una Administración Pública, la competencia para conocer del litigio le correspondería a la vía contenciosa- administrativa, por lo que aduce que no se debió promover juicio verbal de desahucio por precario en la vía civil, sino el desahucio administrativo establecido en el artículo el artículo 58 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, el cual establece que "Las Administraciones públicas podránrecuperar en vía administrativa la posesión de sus bienes demaniales cuando decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o las circunstancias que legitimaban su ocupación por terceros". Dicho precepto viene referido a los "bienes demaniales",pero el inmueble objeto del procedimiento no tiene la naturaleza de bien de dominio público afecto a un uso o servicio público, sino que se trata de un bien patrimonial destinado a un uso particular o privativo, por ello no estamos ante un bien demanial,por lo que la presente acción de desahucio no es residenciable ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino materia competencia del orden jurisdiccional civil. Por otro lado el referido artículo 58 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas aparece bajo el epígrafe de Potestad de desahucioy en su redacción se establece que "Las Administraciones públicas podrán...", es decir, es potestativo para la administración el hacer uso de su privilegio y acudir a la vía administrativa o hacerlo por la vía civil ordinaria en el uso de su derecho a la defensa de sus intereses. Por eso, en este caso, aparte de la existencia de una potestad administrativa, que no obligación de la Administración, de acudir al desahucio administrativo, al tratarse de un bien patrimonial y no demanial, es evidente que uno de los cauces posibles para recuperar la posesión del inmueble, sin necesidad de analizar los restantes presupuestos de ejercicio de la potestad o prerrogativa administrativa, es el juicio verbal de desahucio previsto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil, estando atribuida la competencia para su conocimiento a la jurisdicción civil. Lo que lleva a desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- Alega la apelante que si se pretende la recuperación de la posesión de una finca por los cauces del art. 250.1 2º LEC ello exige que la misma haya sido cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, y esto, entiende, no es lo que ha sucedido en el presente caso, al considerar que no ha existido la cesión del uso de la vivienda. Ciertamente, el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca".Ahora bien, el proceso de precario en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil no es de tipo sumario cual sucedía bajo la anterior legislación sino plenario, por lo que la antigua doctrina de la inadecuación del procedimiento por cuestiones discutibles o complejas que excediesen del limitado objeto y marco sumario ya no es aplicable bajo la normativa actual, pudiendo por ello las partes utilizar los medios probatorios y plantear las cuestiones que sean pertinentes en defensa de sus pretensiones e intereses, obviamente al objeto del precario en discusión. Y es también cierto que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de noviembre 2008 , de 11 de noviembre de 2010 y otras posteriores, dictadas todas ellas en el marco de la nueva Ley Procesal y no en el la ya derogada del 1881, indica que el precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la actora y sin otra razón que la simple tolerancia (hasta el momento de interposición de la demanda), evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario.

QUINTO.- Es cierto que existe una jurisprudencia contradictoria respecto de la expresión "cedida en precario"ex art. 250.1.2 LEC. Así para algunas Audiencias el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC (posición minoritaria), de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha "cedido"la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la "inadecuación del procedimiento",lo que supondría que el actor habría de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto - y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario - reivindicatoria -. Dichas Audiencias entienden que la nueva regulación legal implica un concepto de precario más reducido y preciso, en la idea de que una de las partes ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de 25 de junio de 2008 en SAP Las Palmas, sección 5ª, 24 de marzo de 2006 , SAP Asturias de 7 de junio de 2004 y SAP Almería de 3 de septiembre de 2003 ). Frente a ello otras Audiencias Provinciales (en posición claramente mayoritaria) mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo que procederá el mismo siempre que se trate de una "posesión material carente de título y sin pago de merced"(ausencia de título). Este sector entiende que el ámbito del juicio regulado en el art. 250. 1 2 de la LEC, ha de tener un ámbito amplio, extendiéndose en su concepto tradicional a aquel que disfruta o usa una cosa sin pagar merced, abarcando la posesión sin título, la posesión tolerada y la concedida, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión.( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 ; SAP de Madrid, sección de 2015, entre numerosas). La STS de 30 de junio de 2009 define el concepto de " precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución",siguiendo la línea de lo ya establecido por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de de 29 de febrero de 2000 según la cual procede entablar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced. Y todo ello porque la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa cedida con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. Por tanto el concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión. Por tanto, es también indiferente que no hubiera ninguna relación entre las partes determinante de la "cesión",aunque pueda entenderse que tal relación se produjo desde el momento en que se procedió a la ocupación de la finca propiedad de la actora sin autorización directa o indirecta de la actora. A mayor abundamiento es preciso traer a colación, como novedad que presenta la ley respecto a la anterior regulación del juicio por precario, que se prescinde de la sumariedad del procedimiento (no se califica como tal en el precepto transcrito) y se determina que el mismo producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2), aunque limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Ello nos lleva a la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, es decir, tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y , en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas "cuestiones complejas".No existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, (recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Esta Sala siguiendo este criterio mayoritario y la doctrina del Tribunal Supremo ha adoptado el referido concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión "sin"título, comprensivo la posesión "sin"la voluntad y "contra"la voluntad del poseedor real; pues si bien es cierto, como ya se ha indicado que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas que seguían el criterio minoritario han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, entre otras ; entre las de esta Audiencia, Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004, 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....). De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario"mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario. Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de "título".No hay duda que la entidad actora a través de la acción ejercitada por desahucio pretende recuperar la posesión de un inmueble de su propiedad que está siendo ocupado contra su voluntad, por alguien que, según alega, carece de título que le legitime para ello y que no paga renta o merced alguna. La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017, acorde con lo considerado por la mayoría de las Audiencias Provinciales respecto a la paulatina ampliación del concepto de precario, considera como tales no solamente los supuestos en que se detenta una cosa por la tolerancia, condescendencia, cesión o concesión graciosa de su dueño, sino también todos aquellos en los que el demandado tiene la posesión de mero hecho de una cosa, sin pagar merced y sin ningún título para ello, de modo que la simple oposición del propietario o el poseedor legítimo pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño o a demostrar la validez de su título. De acuerdo con esta doctrina y con lo dispuesto en la norma procesal citada, estará legitimada para ejercitar la acción de desahucio - que pretenda recuperar la plena posesión de un inmueble frente al precarista - cualquier persona con derecho a poseer la finca, sea o no propietario de la misma, y ya sea cedente del uso o no. Así pues, justificada la naturaleza y objeto del proceso, así como el concepto amplio del precario, en el asunto que nos ocupa el artículo 250.1 de la LEC, por consiguiente la vía utilizada es legítima para la defensa de su derecho, pues a la vista de aquellos hechos básicos, aplicando la jurisprudencia que antecede, es manifiesto que el procedimiento resulta adecuado sin que queda apreciarse infracción alguna del art 250 .1.2 de la LEC y su interpretación jurisprudencial.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de lo anterior, debemos entender que la doctrina ha definido la figura jurídica del precario como la ocupación sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, esto es, como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto un poseedor de peor derecho. Para el éxito de la acción de desahucio por precario, cuya probanza debe mediar, son: a) Posesión de facto o disfrute efectivo actual de la cosa por el demandado; b) Falta o insuficiencia del título del demandado bien por no haberlo tenido, por haberse extinguido por ser de peor derecho y c) Falta de renta o contraprestación. Esto es, la figura jurídica del precario que ha ido elaborando la jurisprudencia viene definida como la posesión sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, una mera ocupación tolerada y sin contraprestaciones, por lo que la esencia del precario radica en la posesión tolerante y graciosa de la cosa que se detenta o posee, sin título alguno justificativo de esa posesión; por lo tanto, en los procesos de desahucio en precario hay que examinar no sólo la suficiencia del título del demandante o título que legitima para promover el juicio, acreditando la su titularidad, sino que también hay que ventilar esencialmente, si el demandado es en efecto un ocupante de mera tolerancia o si por el contrario tiene algún título que le vincule con la finca de la que se le quiere desahuciar y que justifique de alguna forma su permanencia en la posesión.

OCTAVO.- Se alega también por la parte la falta de legitimación activa de la entidad actora, en cuanto que entiende que el titulo aportado por la actora resulta incompleto por no haberse aportado la certificación registral de su título. En primer lugar debemos señalar que la inscripción en el registro del dominio no es constitutiva del mismo, ya que éste se transmite a través del titulo y modo previsto en la ley y dicha transmisión puede tener o no acceso al registro, pero no por ello queda desvirtuada. Es decir, el principio de fe pública registral que proclaman los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria no ampara los datos de hecho de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad pues como ya expresó nuestro Tribunal Supremo en su sentencia del 5 junio 2000 "el principio de legitimación registral así como el de fe pública artículo 34 de la Ley Hipotecaria debe ser matizado ya que siguiendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas".Por otro lado, si el demandado opone, como hecho obstativo a la demanda, la existencia de alguna discrepancia en los datos del Registro corresponde a éste, al amparo del artículo 217 de la LEC, aportar prueba al respecto, en este caso, la certificación registral que cita. Lo que no ha hecho. En el presente caso la actora, anteriormente denominada EPSA como consta en la documental aportada, adquirió el inmueble sito en la DIRECCION000 de Málaga, mediante escritura pública de cesión onerosa otorgada por la Gerencia Municipal de Obras e Infraestructuras de fecha 2 de junio de 2008. En la propia escritura de cesión al designarse la finca transmitida, objeto de litigio, se describe ésta como "URBANA: Casa sita enla DIRECCION001 y DIRECCION000 hoy DIRECCION000...", por lo que tampoco son admisibles las alegaciones relativas a que sólo se transmitió un solar. Por último y en cuanto a la expropiación por la que adquiere la finca la Gerencia Municipal de Obras para luego transmitirla a la actora, debemos señalar que el orden jurisdiccional civil ha de partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos, mientras no sean anulados por el orden jurisdiccional contencioso administrativo. Eso es, los actos administrativos son ejecutivos y despliegan sus efectos mientras los mismos no sean anulados por el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo al que la L.O.P.J., en su art. 24 atribuye en exclusiva la competencia de su control de legalidad. Y en el presente caso no consta que dicho acto haya sido anulado. Lo que lleva a desestimar, también, este motivo del recurso.

NOVENO.- En este caso, acreditándose por la entidad actora la suficiencia de su título para reclamar la posesión como hemos dicho, de contrario no se prueba por el demandado, como a éste corresponde, el pago de ninguna renta ni la existencia de ningún contrato que la vincule con la vivienda, pues no se aporta prueba alguna al respecto. Es decir, el demandado no acredita ostentar ningún título que le legitime para la ocupación del del inmueble. Nos encontramos así ante la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque el demandado se halle en la tenencia del mismo, y por tanto, ante la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda. Concurren pues los requisitos del precario cuyos requisitos para la prosperabilidad de la acción, que aquí se aprecian, son los de la posesión o disfrute efectivo de la cosa por los demandados, su falta o insuficiencia de título, por no haberlo tenido, por haberse extinguido o por ser de peor derecho y la falta de renta o contraprestación por el uso. Igualmente, debe recordarse que viene señalándose por la jurisprudencia y la doctrina que el hecho de pagar merced que excluye la condición de precarista, debe ser una entrega por cuenta propia y a titulo de renta o alquiler del arrendamiento, sin que equivalgan a la renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos, ya que los los gastos de mero uso o los relativos a los suministros de luz o agua no desnaturalizan el precario, pues las labores o gastos propios del mantenimiento, limpieza, explotación y cuidado de la finca, como gastos de utilidad propia, no pueden tener la consideración de renta. Por lo tanto, no cabe calificar sino como precario, con arreglo a la clasificación antes citada, la situación de los demandados respecto del inmueble del que viene haciendo uso. Razones todas ellas que llevan a desestimar el recurso formulado y con ello, a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

DÉCIMO.- Desestimándose el recurso entablado, las costas ocasionadas en esta alzada deberán ser abonadas por el apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,