Sentencia Civil 768/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 147/2023 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO.-Planteamiento y delimitación de la apelación.

La sentencia dictada en la instancia estimaba íntegramente la demanda presentada por D. Carlos Francisco y Dña. Herminia contra la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A, Establecimiento Financiero de Crédito, y entre otros pronunciamientos y en relación con en relación con la Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de noviembre de 2006 suscrita por los litigantes ante el Notario Manuel Andrino Hernández con número de protocolo 3.872/2006 declara la nulidad su cláusula 4ª que establecía una comisión de apertura, con la correspondiente condena al abono de cantidades derivadas de tal declaración, esto es, la restitución de la cantidad de 7060 Euros. Asimismo declara la nulidad de la clausula de anatocismo que se elimina del contrato y se condena a la demandada restituir a la parte actora la cuantía abonada en aplicación de la citada clausula, que se determinará en incidente de los arts. 712 y siguientes LEC, una vez firme la presente resolución.

Frente a estos dos pronunciamientos se alza la parte demandada, además del relativo a la imposición de costas, formulando recurso de apelación, propugnando la valide de ambas cláusulas declaradas nulas terminando suplicando se dicte resolución por la que se revoque el pronunciamiento señalado de la Sentencia recurrida relativo a la declaración de nulidad de la cláusula relativa al anatocismo, la existente sobre la comisión de apertura y la restitución del importe de 7.060.-€, dictando sentencia para que declare la validez de las cláusulas y con los efectos inherentes a tal declaración, sin condena a la restitución de importes, sin condena en costas.

Por la parte apelada se opuso al recurso solicitándose su desestimación, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.-Pacto de anatocismo.

Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso de apelación y la impugnación planteadas los siguientes.

En fecha 7 de noviembre de 2006 se suscribe escritura de préstamo hipotecario entre UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO como parte acreedora y D. Carlos Francisco y Dña. Herminia como parte deudora (escritura suscrita ante la Notario del Ilustre Colegio de Granada, Distrito de Marbella y bajo en número de protocolo 3872). A los efectos que aquí interesan destacar de lo dispuesta en tal documento público, el capital del préstamo ascendió a 353.000 euros, que sería devuelto mediante el pago de 420 cuotas mensuales realizándose la amortización en 8 fracciones temporales.

En la estipulación segunda se pactaba el anatocismo, y para cada fracción se establecía que "los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según los establecido en la Estipulación Tercera por intereses ordinarios y del importe a pagar duran la seguna fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Comercio." Y en la cláusula sexta A apartado 4º se decía: A los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio . En ningún caso los intereses de demora serán objeto de capitalización.

En el extenso recurso, la apelante defiende la validez de la cláusula conforme a la normativa aplicable, no establece una capitalización de intereses prohibida por la Ley Hipotecaria y está establecida de manera clara y plenamente transparente.

Esta Audiencia Provincial de Málaga, entre otras, en sentencia de la Sección 6ª nº 765/2023, de fecha 24/05/2023, recurso 1854/2021 ( Roj: SAP MA 2605/2023- ECLI:ES:APMA:2023:2605) reproduciendo lo expuesto en sentencia anterior de la misma Sección nº 257/2021 de fecha 12/03/2021, recurso 1483/2019 ( ROJ: SAP MA 977/2021- ECLI:ES:APMA:2021:977) se pronunciado en el siguiente sentido:

"El pacto de anatocismo es en principio válido pero no para todos los casos, es aquel por el cual los intereses vencidos y no satisfechos se capitalizan, como aumento de capital, si así se pacta, devengando a su vez intereses. Está expresamente contemplado en el artículo 317 del Código de Comercio , pudiendo acordarse en base al principio de la autonomía de la voluntad constituyéndose así en un anatocismo convencional, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ) frente al anatocismo legal que estipula el art. 1109 del Código Civil (que dispone que los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto). Pero como decimos, se trata de una validez no para todos los casos, pues el art. 114 de la Ley Hipotecaria (tras la reforma operada por Ley 5/19 de 15 de marzo) establece que "en el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario".

El anatocismo no suele ser un pacto autónomo, sino que aparece conectado a un pacto de intereses moratorios, y en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 23 de diciembre de 2015 dice que " no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración "arrastra" la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente".Por tanto, cuando se declare la nulidad de la cláusula de intereses moratorios ello conllevaría la nulidad del anatocismo pactado que pudieran incluirse para el cálculo de los intereses moratorios.

Pese a que en nuestro caso se prevé en la cláusula de intereses moratorios no serán objeto de capitalización, en la cláusula segunda, referente a la amortización del préstamo y fuera de lo referente a los intereses moratorios, se establece que los intereses devengados y no satisfechos por desde la primera cuota mensual (y en las sucesivas, dividiendo en fracciones temporales, con horquillas de números de cuotas) se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio. Aunque en sí misma la cláusula pudiera entenderse que no es generadora de un desequilibrio importante, a salvo de que vaya ligada exclusivamente al pacto de un interés moratorio considerado nulo, cuestión que acontece en el presente caso en el que la cláusula de interés se estableción en el 18%. por tanto si tenemos en cuenta, como hemos señalado, que el anatocismo es también una clase de interés moratorio, hemos de concluir que sobre una cantidad vencida e impagada se aplican realmente dos intereses de demora, lo cual no puede sino considerarse desproporcionado, generando abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en el art. 85.6 TRLGCU. En este sentido y en un caso idéntico se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, número 651/2012, de 17 de diciembre y número 335/2016, de 23 de junio, "Por lo tanto no se niega ni discute la legalidad del anatocismo convencional, pero, como ya señalamos en la sentencia de 28 de febrero de 2022 , la falta de transparencia nos resulta notoria, pues de la propia lectura de la cláusula no puede fácilmente comprenderse que la fijación de las cuotas fijas de los tres períodos iniciales provocaran la eventualidad de una menor amortización de intereses, que inexorablemente, por el anatocismo, incrementarían el capital adeudado. Un consumidor lo que razonablemente espera en el comportamiento del préstamo es que, a medida que abona sus cuotas mensuales, la cantidad de principal se reduzca, o en todo caso, en función del sistema de amortización elegido, que no aumente."

Volviendo al caso que nos ocupa se trata del establecimiento de una verdadera sanción sin que se aporte prueba que justifique que el prestatario hubiera dispuesto de información suficiente sobre las consecuencias económicas de tal operativa, por cuanto además se camufla al incluirse en la cláusula de liquidación de los intereses sin advertir que el impago de los mismos supone el incremento del principal para el cálculo de sucesivas cuotas. Como hemos indicado, dicho pacto está contemplado en el art. 317 Cco pero tiene un carácter excepcional, y siendo inválido en la actualidad si se incluye dentro de los parámetros del art. 114 LH , y como nos recuerda la SAP Zaragoza 28 de junio de 2018, el propio art. 317 comienza por el principio jurídico: "Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses y por ello, la excepción a este principio, exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. Resultando aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o "comprensibilidad real" a los que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y las sentencias del T.J.U.E., entre otras, de 30 de abril de 2014 (c-26/13) y 26 de febrero de 2015 (c-143/13);(en el mismo sentido SAP Barcelona de 31 de julio de 2019 )". Por tanto concluimos que la cláusula de anatocismo contenida en la estipulación segunda no supera el segundo control de transparencia que permite la comprensibilidad real de la misma, pues aparece enmascarada en un incremento del principal sobre el cual se calcula los intereses en lo referente a la liquidación ordinaria de los mismos sin advertir que se está penalizando el impago, sin que conste como más arriba hemos dicho que de la prueba practicada y la documentación obrante en el procedimiento se haya informado detalladamente al consumidor al efecto que hubiera permitido conocer su naturaleza y consecuencias de tal cláusula, esto es, que no solo no se amortiza capital sino que se puede incrementar la deuda total al capitalizarse los intereses no abonados. En consecuencia la cláusula es abusiva.

Por lo tanto se desestima el motivo, confirmando la declaración de abusividad de dicha cláusula establecida en la sentencia de instancia.

TERCERO.-Comisión de apertura.

Se hace ineludible para la resolución del recurso la cita de la reciente Sentencia nº 954/2025 del Tribunal Supremo de 17 de junio, Recurso 1603/2019, al sentar las bases sobre las que resuelve sobre la comisión de apertura, postura que ya reflejó en la ( STS 816/2023 ), sobre la validez de la comisión de apertura y que venía reforzada por el planteamiento de la cuestión prejudicial por el TS, por auto de 10 de septiembre de 2021, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el cual la resolvió en el mismo sentido mediante sentencia ( STJUE) de 16 de marzo de 2023 (ROJ: PTJUE 79/2023 - número: 62021CJ0565 - Recurso: C-565/21).

Recoge la citada primera de las resoluciones citadas del Alto Tribunal también la doctrina sentada en las también recientes Sentencias del TJUE de 30 de abril de 2023 dictadas en los asuntos C-699/2023 y C 39/2024 sobre petición de de decisión prejudicial planteada por Jugados de primera instancia de San Sebastián y Ceuta.

Estos criterios han quedado ratificados y refrendados por las Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699 /23 y C-39/2024) y también en las últimas Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1ª): la aludida 964/25 y la nº 965/2025 de 17 de junio.

La Sala Primera del Tribunal Supremo en estas dos últimas resoluciones examina dos cláusulas de comisión de apertura contenidas en sendas escrituras públicas de préstamo hipotecario y declara que son transparentes y no abusivas.

Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordó la regulación legal de las normas de transparencia bancaria así como los criterios de transparencia que deben concurrir para la declaración de abusividad, en concreto señala la nº 964/2025:

En orden al tratamimento de la comisión de apertura: 1.-En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

« 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la " comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

2.-Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

« 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor,que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito».(Énfasis añadido)

3.-En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 ,relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

»4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

En cuanto al control de abusividad recoge la sentencia Esta sala se pronunció por primera vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero .En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.-La mencionada sentencia 44/2019 ,partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

3.-En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero ,es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» (así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

4.-A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció inicialmente sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE ,en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró:

«2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

5.-En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), estableció lo siguiente:

«38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso.

39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.

[...]

45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 ,y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes».

6.-Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 )destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 ,siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

En su apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».

Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

7.-Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA),al precisar en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la « comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 ,apartado 43)».

SEXTO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

1.-Así las cosas, esta sala consideró necesario clarificar la cuestión y mediante auto de 10 de septiembre de 2021 ,elevó una nueva petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ),cuyos pronunciamientos resumimos a continuación.

2.-En primer lugar, la sentencia descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que podía ser objeto de control de contenido ( abusividad) aunque fuera transparente.

3.-A continuación, el TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

4.-A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilitaba diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). Como quiera que, en la fecha en que se celebró el contrato, los servicios que motivaron el cobro de la comisión de apertura estaban previstos expresamente en la normativa aplicable, en cuanto que asociados por razones económicas y jurídicas al análisis, concesión y celebración del préstamo o crédito, no cabe exigir, como hace la sentencia recurrida, una prueba específica de su concreta prestación, puesto que esto ha sido descartado expresamente por el TJUE, sino que bastará con que en el contrato quede claro que la comisión es inherente a la concesión del préstamo, que es única y engloba todos los servicios de estudio, concesión y tramitación, y que es distinta de las restantes comisiones posibles.

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 ,apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(i) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida

(ii) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

5.-A su vez, a efectos de examinar la abusividad de la condición general, el TJUE consideró:

(i) Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

6.-Es decir, el Tribunal de Justicia partió de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente pueda comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La recepción por la Sala de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ): la sentencia 816/2023, de 29 de mayo

1.-Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo ,en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

2.-Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4. 1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

3.-Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades.

Y en cuanto a la constancia para el consumidor, expresamos que la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.

4.-Además, consideramos que debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual)

5.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, consideramos, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.

Aplicando dicha doctrina al caso, de las citadas resoluciones se extrae que el juez no sólo debe hacer el control de transparencia sino también el de contenido (abusividad), "al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores".

Lo que lleva a la necesidad del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, al no caber una resolución única y genérica sobre la validez o invalidez de la citada cláusula de comisión de apertura.

Igualmente define la normativa aplicable a la comisión de apertura sentando que tiene un tratamiento específico, distinto del resto de comisiones bancarias, en relación con las normas de transparencia.

Aplicando al caso la doctrina expuesta, la comisión de apertura viene regulada en la cláusula sexta de laescritura de préstamo hipotecario de 7 de noviembre de 2006 que establece: a) Comisión de apertura.- el presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de (7.060,00 E).El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma."

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, a cláusula en principio cumple las condiciones exigidas por la Orden de 5 de mayo de 1994 que completaba la regulación de la Orden de 12.12.1989, en el sentido de exigir que en los préstamos hipotecarios de viviendas, la comisión de apertura devengaría de una sola vez y debería englobar cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista y figura resaltada en negrita y subrayada en las propias condiciones particulares del contrato.

Ahora bien, no basta constatar la existencia de un entendimiento del consumidor del contenido y naturaleza de la cláusula sobre la base legal que más arriba se ha indicado, en cuanto que efectivamente no existe solapamiento entre otras comisiones. Pero el porcentaje a pagar en relación al importe del préstamo supera los estándares establecidos por el Tribunal Supremo en las sentencias a las que mas arriba se ha hecho referencia, incumpliéndose por tanto el parámetro de proporcionalidad. El importe del préstamo fue de 353.000 Euros, por lo que la cantidad fijada en concepto de comisión por importe de 7.060 Euros implica un porcentaje del 2% sobre la referida cantidad por lo que cabe concluir que no es proporcionada (se entiende proporcionado un coste entre el 0,25 y 1,5 % del préstamo concedido, y en nuestro caso supera dicha horquilla), y tal desproporción ha de considerarse abusivo pues causa un desequilibrio importante entre lo derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, art.8.2 Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre, lo que lleva a la desestimación del motivo y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-El tercer y último motivo se refiere a la condena en costas realizada en la instancia pese a la estimación parcial,. Considera la recurrente que no solo no se ha producido una estimación sustancial sino que es meramente parcial por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, no procede la imposición de costas.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 que examina la nulidad de la cláusula de comisión de apertura conforme a la STJUE de 16 de marzo de 2023. Esta última Sentencia se pronuncia en caso de estimación parcial de la demanda en el siguiente sentido :

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

...98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

En interpretación de la doctrina sentada por el TJUE, y conforme a la misma, el Tribunal Supremo, en casos similares al presente (por todas, las sentencias 288/2023, de 22 de febrero, 994/2023, de 20 de junio y 122/2024, de 5 de febrero), señala que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por el SSTS, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusivas, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

Igualmente el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de septiembre de 2.023, considera de aplicación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), destacando las SSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY y Caixabank, SA; y LG y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; C-224/19 y C-259/19, y de 7 de abril de 2022, asunto EL, TP y Caixabank, SA. En estas sentencias se dice que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, perspectiva que ha sido asumida por la STC 156/2021, de 6 de septiembre. Por tanto, el motivo se desestima y procede confirmar igualmente la condena en costas en la instancia.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación confirmándose la sentencia recurrida.

QUINTO.-Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.