PRIMERO.-Se interpone por parte del demandado recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado nº 2 de Carballo por haber estimado la demanda de desahucio por precario formulada por el demandante respecto de la finca a que se refiere el litigio.
SEGUNDO.-El Juzgado aludió en su sentencia a las pretensiones y posturas de las partes litigantes sobre la controversia. Refirió jurisprudencia acerca del precario y sus requisitos. Sobre esta base desestimó la oposición del demandado, básicamente por cuanto resultaría acreditado con el certificado del Registro de la Propiedad su pertenencia al demandante y esposa en régimen de gananciales, y que, correspondiendo al demandado la carga de la prueba de que posee con justo título y la alegada adquisición de la finca por usucapión, no lo habría demostrado, sino que fue en su día hipotecada y objeto de procedimiento de ejecución judicial del Juzgado nº 2 de A Coruña, que la adjudicó a una sociedad anónima, a quien se le entregó la posesión por la comisión judicial el 29 de noviembre de 1990, llevando aparejado el lanzamiento, conociendo el demandado la pérdida de la propiedad por sus progenitores, y no habría adquirido por ningún negocio jurídico posterior el dominio o posesión. No concurriría el requisito legal de la posesión en concepto de dueño para una adquisición por usucapión. Tampoco el de posesión ininterrumpida pues, aunque varios testigos habrían indicado que el demandado y sus padres residieron allí toda su vida, no pudieron decir que hubiese sido durante los 30 años siguientes a 1990, desconociendo también la existencia de la ejecución hipotecaria de la finca y haber estado a la venta, además de que el padre del demandado falleció en otro lugar. La documental aportada por el demandado no acreditaría los requisitos necesarios para la usucapión. Todo lo cual y la falta de prueba de que el demandado pague renta o merced, llevó a la estimación de la demanda de desahucio por estar en situación de precario.
TERCERO.-En el recurso de apelación se pretende la desestimación de la demanda. Se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial acerca de los límites del procedimiento de desahucio por precario, pues aunque de cognición plena con arreglo a la nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debería centrarse exclusivamente en la cuestión posesoria y bastar con la prueba semiplena o de apariencia de buen derecho del demandado, admitiéndose la oposición basada en la prescripción adquisitiva aunque sin efecto de cosa juzgada decisoria de derechos de propiedad. Resultaría acreditado título eficiente para amparar la posesión con la escritura de la obra nueva realizada en 1961 por los padres del demandado y por la usucapión de la casa durante más de 30 años desde que la ocuparon sus padres. Se habría demostrado la posesión ininterrumpida, al manifestar los testigos que éstos y el demandado residieron allí toda la vida. Las pruebas acreditarían que el padre falleció de muerte violenta en otra localidad, pero en documentos como su DNI constaría su domicilio en la casa de litis. Nunca se habría efectuado lanzamiento y en el procedimiento de ejecución hipotecaria no se habría dirigido acción específica contradictoria de la posesión contra los padres, por lo que no se habría interrumpido su posesión sobre la casa. Subsidiariamente, si fuese válida la primera y única citación judicial (de lanzamiento o desalojo) que consta en dicho procedimiento realizada a los padres el 28/1/1991, transcurrirían más de 31 años hasta la fecha de presentación de la demanda el 13/5/2022, y tampoco se habría efectuado lanzamiento, ni la conciliación judicial formulada el 19/5/2021 interrumpiría la prescripción por no presentarse la demanda en los dos meses siguientes. Se alega con todo ello vulneración del artículo 36 de la Ley Hipotecara y jurisprudencia acerca de la usucapión contra tabulas, pues el demandante y esposa arraigados en Carballo desde hace años habrían conocido o tenido medios y motivos racionales para conocer con anterioridad a la compra que la casa estaba siendo poseída por persona distinta del transmitente (realidad extraregistral) y habrían consentido la posesión durante el año siguiente a su adquisición el 31/1/2020 y al presentar la conciliación el 19/5/2021. Todo lo cual sería prueba semiplena suficiente de apariencia de buen derecho del título del demandado para desestimar la demanda.
La parte demandante alegó en contra del recurso de apelación pidiendo su desestimación.
CUARTO.-Se desestima el recurso de apelación al ser correcta la respuesta y decisión sentenciada por el Juzgado, matizacionesd al margen que no alterarían el resultado.
4.1Nos remitimos a la jurisprudencia expuesta en la sentencia del Juzgado, bastando ahora con destacar lo siguiente:
El artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".
El proceso de precario en la Ley de Enjuiciamiento Civil es especial, pero no de tipo sumario cual sucedía bajo la anterior legislación sino plenario, por lo que la antigua doctrina de la inadecuación del procedimiento por cuestiones discutibles o complejas que excediesen del limitado objeto y marco sumario ya no es aplicable bajo la normativa actual, pudiendo por ello las partes utilizar los medios probatorios y plantear las cuestiones que sean pertinentes en defensa de sus pretensiones e intereses, obviamente respecto del objeto del precario en discusión (en esta misma línea: STS de 13/10/2010 y STJG 4/9/2012, entre otras).
Debe interpretarse la situación de precario en sentido amplio. Existe cuando alguien, sin título o derecho eficaz suficiente, posee una cosa sin pagar renta o merced, es decir gratuitamente, aunque pueda correr con los gastos de suministros u otros, teniendo su dueño derecho a recuperarla en cualquier momento que la reclame.
Comprende los conceptos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título a los efectos de reconocer la procedencia de la acción de desahucio ( STS de 23/5/1989, 26/12/2005, 2/10/2008, 22/10/2009 y 18/3/2011 etc).
Corresponde al ocupante demandado la carga de la alegación y prueba del justo título para poseer ( STS de 21/4/1997, 14/1/2010). Y si no consigue demostrarlo, entonces, como señala la STS de 14 de enero de 2010, nos hallamos ante un simple precario, cuando la parte actora ha probado su título de propiedad.
4.2Respecto de la adquisición de la propiedad basada en la prescripción posesoria o usucapión en contra del Registro (o "contra tabulas"), hay que decir que ha sido discutida en el mundo jurídico la cuestión de si debía regir el artículo 1949 del Código Civil o si había sido derogado tácitamente por el posterior artículo 36 de la Ley Hipotecaria, en relación con la exigencia o no de la inscripción registral a favor del usucapiente para la eficacia de la prescripción adquisitiva contra quien tiene el derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, según que éste tuviera o no la condición de tercero hipotecario del artículo 34 LH, lo que ha sido resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero del 2014, reseñada en el recurso de apelación, rigiendo pues lo dispuesto al respecto en el artículo 36 LH. Ahora bien, en todo caso presupone que se trata de una posesión con los demás requisitos legalmente exigidos para la adquisición de la propiedad o derecho en cuestión.
4.3El artículo 1941 del Código Civil requiere que la posesión ad usucapionem sea a título de dueño y de manera pacífica e ininterrumpida durante todo el plazo legal. Han de quedar demostrados tales requisitos, correspondiendo la carga de la prueba a quien alegue a su favor ese modo adquisitivo, perjudicándole las dudas, según se desprende del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia en la materia. Mal puede entonces entenderse consumada la adquisición por usucapión si, además de otras cosas, no consta acreditado un punto de partida temporal de posesión en concepto de dueño, siquiera aproximado pero seguro, para poder verificar el cómputo de los años exigidos a dicho efecto.
También hay que tener en cuenta que la posesión en concepto de dueño no se presume ( STS de 24/7/1998: "no existe ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse").Lo que se presume legalmente es que la posesión inicial se sigue disfrutando en el mismo concepto, salvo prueba en contra ( art. 436 Código Civil) . Por eso, en caso de precario, aparte de la presunción del artículo 38 LH a favor de quien tenga inscrito como titular en el Registro de la Propiedad el derecho, se haría necesario una clara inversión o mutación de ese concepto posesorio a partir de un momento determinado: fin o ruptura radical entre el anterior o viejo mundo posesorio en concepto de precario o tolerancia y el nuevo de poseedor en concepto de dueño. Corresponde la carga de la prueba del hecho del momento o época a partir del cual se produjo tal mutación a quien pretende adquirir por usucapión. Como dice la STS de 24 de marzo de 1983: para "aplicar esa presunción al presente caso, a efectos de atribución de posesión como dueño de la finca cuestionada a favor del citado recurrente(...), se habría precisado se reconociese probado en la sentencia recurrida un inicio posesorio en tal concepto".Y no se trata de algo interno sino de una situación claramente exteriorizada e indiscutida frente a todos, públicamente, además de posesión pacífica, prolongada durante el plazo legal desde la aludida inversión del concepto posesorio, y no interrumpida. Sin olvidar que no aprovechan los actos posesorios ejecutados por mera tolerancia (art. 1942).
Como señala al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1991: "es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 del Código Civil y reitera el art. 1.141: sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1.941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( Sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini ( Sentencia de 19 de junio de 1984 ) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea la simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño ( Sentencia de 6 de junio de 1986 )".
Por su parte, la STS de 17 de mayo de 2002 destaca que "solo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( Sentencias 8 octubre 1928 , 9 febrero 1935 , 23 abril 1948 , 3 octubre 1962 , 30 septiembre y 20 noviembre 1964 , 23 junio 1965 , 3 octubre 1966 , 19 mayo y 26 octubre 1984 , 11 marzo 1985 , 6 junio y 5 diciembre 1986 , 2 julio 1991 , 24 enero y 10 julio 1992 , 3 y 28 junio 1993 , 7 febrero y 17 noviembre 1997 , 16 noviembre 1999 y 29 diciembre 2000 ). La Jurisprudencia viene reiterando que el requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( Sentencias 20 noviembre 1964 , 6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 19 junio 1984 , 5 diciembre 1986 , 10 abril y 17 julio 1990 , 14 marzo 1991 , 28 junio 1993 , 6 y 18 octubre 1994 , 25 octubre 1995 , 7 y 10 febrero 1997 y 16 noviembre 1999 ) por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SS. 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de "actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico" ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 , 7 febrero 1997 ), "realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar" (S. 3 junio 1993); "actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios" (S. 30 diciembre 1994). La fijación, en el proceso, de la realidad o existencia de estos actos o circunstancias pertenece a la "questio facti"".Repite estos dos últimos puntos la STS de 30 de diciembre de 2010.
Otro tanto la STS de 19 de mayo de 2005: "La mutación universal del "animus" por parte del usucapiente requiere que el cambio de voluntad del poseedor se exteriorice mediante un comportamiento no clandestino y de tal modo se pruebe con claridad y precisión el inicio posesorio en concepto de dueño ( Sentencia de 24-3-1983 )".Por consiguiente, se trata de algo objetivo o externo. La STS de 10 de abril de 1990, sobre un caso de usufructuario, insiste en que "no es un concepto puramente subjetivo o intencional, es decir, que el poseedor en concepto de usufructuario (...), no pudo en modo alguno, a su capricho, desprenderse de su cualidad de usufructuario y pasar a poseer en concepto de dueño para poder usucapir ( sentencias de 9 de febrero de 1935 , 20 de noviembre de 1964 y 19 de junio de 1984 , entre otras)(...) Confirma este criterio el Código Civil en sus artículos 447 y 1.941 , al exigir para adquirir el dominio por usucapión que la posesión "se adquiera" y se disfrute en concepto de dueño, y es obvio que D. (...) "no adquirió" la posesión discutida en concepto de dueño, ni después a su arbitrio pudo cambiar el concepto en que poseía".
4.4En el asunto que nos ocupa resulta lo siguiente de la documental aportada sobre los procedimientos judiciales, el contenido de la certificación literal del Registro de la Propiedad, y datos relativos al catastro, IBI, empadronamiento, y otros de tipo personal como el del domicilio de los padres y/o del demandado que no se ve empañado por el baile de numeración de la misma casa, por ser antes el nº NUM002 y después el NUM003, cuyo domicilio no tiene que coincidir con el del lugar de fallecimiento:
Los padres del demandado eran los propietarios de la finca que poseían en tal concepto, residiendo en la casa. Pero dejaron de serlo al hipotecarla y haberse adjudicado, en octubre de 1985 en el procedimiento de ejecución hipotecaria 784/84 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, a Edificios Valencia Galicia SA, que la inscribió a su favor en el Registro de la Propiedad en noviembre del mismo año.
Consta en dicho procedimiento la constitución en la finca y casa de la comisión judicial el 29/11/1990 y, a presencia del padre del ahora demandado, a quien se le hizo saber el objeto de la actuación, se entregó la posesión al representante legal de la entidad adquirente. En el acta de otorgamiento de la posesión judicial no se habla de lanzamiento o desocupación, y sus ocupantes no debieron de desalojar la casa pues poco después, el 21/12/1990, el Juzgado, accediendo a lo pedido, acordó enviar exhorto al Juzgado de Carballo para requerir de lanzamiento a los entonces ejecutados (padres del de nuestro litigio de desahucio) si no desalojaban y dejaban libre a disposición de Edificios Valencia Galicia SA la finca adjudicada ésta, siendo la citación de los padres a dicho objeto del 28/1/1991.
Debemos añadir que en diciembre de 1991 los padres del demandado se personaron en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que tenían conocimiento de su contenido, como también resulta de la querella criminal de marzo del mismo año.
No consta ni se alega que el procedimiento penal hubiese dado resultado. Ni tampoco que se hubiese anulado lo actuado en el procedimiento de ejecución hipotecaria ni las transmisiones de la propiedad e inscripciones registrales que traen causa en dicho procedimiento. Ni contrato o negocio jurídico por el que el demandado o sus padres hubiesen vuelto a adquirir la propiedad o derecho que legitimase la ocupación.
En consecuencia, desde el 21/12/1990, a su vez refrendado el 28/1/1991 y posteriormente, los padres del demandado sabían perfectamente que ya no eran dueños ni poseedores en dicho concepto, siendo su ocupación o posesión por tolerancia o en precario, situación que no deja de serlo por el hecho de estar empadronados en la casa o abonar los gastos. Por lo que se presume legalmente que siguieron poseyendo materialmente como precaristas, salvo prueba en contra.
No se demostró una fecha o año en que pudieron los padres y/o el hijo ahora demandado haber mutado su posesión en precario a otra en concepto de dueños claramente exteriorizada mediante actos inequívocos en tal sentido, y desde luego tampoco hay apoyo bastante para aceptar que hubiese sido en fechas próximas y no más bien lejanas al 28/1/1991.
Edificios Valencia Galicia SA, tras cambiar su denominación, trasmitió la finca a título universal a Aliseda SAU en noviembre de 2012, que la inscribió en el Registro de la Propiedad a su favor el 20/12/2019.
El demandante y esposa la adquirieron de Aliseda mediante escritura notarial de compraventa de 31/1/2020, inscribiendo el pleno dominio en el Registro el 9/3/2020.
Consta que la finca estuvo catastrada a nombre de los padres del demandado y se aportaron recibos de pago del IBI de varias anualidades, pero también que al menos desde 2019 la titular catastral era Edificios Valencia Galicia SA y desde 2021 el demandante pagando los recibos.
No habría transcurrido el plazo legal de 30 años entre el 21/12/1990 o el 28/1/1991 y la adquisición por el demandante y esposa de la finca el 31/1/2020, quienes a través de profesionales jurídicos requirieron de desalojo al demandado por ocupación ilegal y sin título para ello mediante carta de 15/9/2020 y más adelante la papeleta de conciliación judicial de 19/5/2021, cuyo acto, celebrado el 28/7/2021, terminó sin avenencia.
La posesión material de los padres del demandado o de éste tampoco habría sido pacífica durante los 30 años posteriores al 21/12/1990 cuando estaba siendo cuestionado mediante la petición de la adjudicataria Edificios Valencia Galicia SA y citación de desalojo el 28/1/1991, o implícitamente en la querella (también dirigida, entre otras, contra dicha entidad), así como con los referidos requerimientos efectuados por la parte demandante de 15/9/2020, 19/5 y 28/7/2021, además de la demanda que nos ocupa presentada en mayo de 2022.
La testifical practicada no es suficiente frente a todo lo razonado hasta aquí.
La conclusión ha de ser la sentenciada por el Juzgado de falta de título en el demandado para seguir ocupando la finca en contra de la voluntad del dueño, tratándose de un caso de precario y estando facultado éste a ponerle fin.
QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:
