Sentencia Civil 304/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1187/2022 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.- Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante Jose Carlos interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos expresados de la siguiente forma: Error en la valoración de la Prueba.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación.

SEGUNDO.- Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación al recurso de apelación interpuesto: La parte recurrente, demandante del procedimiento, argumenta que Don Jose Carlos y Doña Eloisa contrajeron matrimonio el día 12/01/1.985 y el 09 de Abril de 1.987, el matrimonio otorgó capitulaciones matrimoniales pasando a regirse por el régimen económico de Separación de Bienes. Que era el Sr. Jose Carlos el único miembro del matrimonio que realizaba trabajos remunerados sin que la Sra. Eloisa dispusiera de ningún tipo de ingresos. Que dentro de la lógica relación de confianza entre los esposos y a fin de solventar los problemas y riesgos derivados de su profesión como autónomo, el actor de conformidad con su esposa, decidió hacer atribución patrimonial de los bienes que fuese adquiriendo mediante la titularidad dominical a favor de ésta, actuando aquel de fiduciante y de fiduciaria la Sra. Eloisa. Con dichos presupuestos, el Sr. Jose Carlos compró la parcela donde se había de proyectar y construir la vivienda familiar en la DIRECCION000 de Málaga. En dicha vivienda estableció el matrimonio su domicilio habitual y la quiebra de la confianza se ha producido cuand a finales de 2019 plantearon regularizar su situación tramitando amistosamente el Divorcio y sus consecuencias económicas. Que la esposa se ha dedicado a la familia durante todos los años de matrimonio. Que los inmuebles a los que se concretan la presente demanda son dos fincas urbanas que se encuentran inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, a saber:1.-Finca de Málaga nº NUM000, Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003 y que se describe como " Vivienda unifamiliar, sita en DIRECCION000, Málaga, con una superficie de terreno de novecientos cuarenta y ocho metros, sesenta decímetros cuadrados y construida de doscientos dos metros sesenta y dos decímetros cuadrados. Se compone de planta baja y alta, con un porche y una terraza con una superficie construida de ciento ochenta y tres metros con ochenta y nueve decímetros cuadrados y linda norte, DIRECCION000

abierta en terrenos de la finca matriz, Sur, DIRECCION001, Este, con finca de la que se segregó, oeste, parcela segregada y vendida a don Joaquín".

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM004.

2 .-Finca de Málaga nº NUM005 ,Tomo NUM006, Libro NUM007, folio NUM008 y que se describe como " vivienda unifamiliar sita en DIRECCION002 Almendrales (Málaga) con planta baja donde se ubica un patio con una superficie de 24 metros cuadrados y la vivienda propiamente dicha con superficie de 74 metros cuadrados y planta alta con superficie de 66,50 metros cuadrados ".

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM009.

Respecto de esta propiedad, se llevaron a cabo obras de rehabilitación estando conformada actualmente por dos viviendas en primera y segunda planta, totalmente independientes que se arriendan con regularidad.

En definitiva la parte actora solicita que se declare la existencia de un negocio fiduciario entre el actor y la demandada en virtud del cual los dos inmuebles descritos en el hecho tercero de la demanda, fincas registrales nº NUM000 y NUM005 del Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga , son propiedad de mi representado por haberla adquiridos con y para su patrimonio privativo , así como que se declare que la titularidad de la demandada es aparente, externa , formal y transitoria, en virtud de contrato de fiducia cum amico, condenando a Doña Eloisa a estar y pasar por tal declaración.

2.-- Que se declare la procedencia del cambio de titularidad registral de las mentadas fincas a favor de Don Ezequiel, librando para ello los mandamientos oportunos al Registro de la Propiedad n° 2 de Málaga.

La sentencia concluye que 1/ no estamos en presencia de una negocio fiduciario de configuración contractual pues las partes ni en las escrituras de adquisición de bienes de la DIRECCION000 y la de DIRECCION003, establecen con claridad las partes cual es su voluntad ni hay contrato alguno que así lo acredite. Los documentos aportados en la demanda, documento nº 6, no pueden ni siquiera como un indicio (no corroborado por una prueba u otro dato indiciario) constituir ni probar un negocio de fiducia. 2/En cuanto a la finalidad propia de todo pacto de fiducia, en las escrituras de compraventa de los inmuebles no se hace declaración alguna sobre la intención de sustraer los bienes adquiridos a ejecuciónes de terceros por los riesgos del negocio del actor, ni existe dato alguno al respecto que acredite que las empresas del actor estuvieran en situación de riesgo a la fecha de adquisición que justificara el pacto de fiducia. 3/ No es infrecuente ni extraño el pago de gastos por el esposo, que es empresario, según la testifical practicada, con régimen de separación de bienes que se haga cargo de gastos y mejoras relativos a los dos inmuebles, pues la esposa demandada no desarrolla ningún actvidad profesional lo que, sin perjuicio de la transcendencia que pueda tener en el proceso de divorcio y liquidación del régimen económico, no lo convierte en fiduciante al actor y fiduciaria a la demandada. 4/ No concluye este tribunal que en la adquisición de la propiedad de la DIRECCION000 en 1990, en régimen de separación de bienes y la posterior adquisición del inmueble de DIRECCION003, asumiera la esposa un compromiso de fiducia cum amico y la mera procedencia de los fondos para su adquisición por parte del esposo ni prueba ni presume que la demandada fuera la propietaria de los inmuebles, no siendo suficientes los medios probatorios obrantes para tener por acreditado un pacto de fiducia. Es evidente que el actor cuando contraen matrimonio y deciden venir a España, la demandada carece de ingresos, al contrario de la parte actora que era empresario constructor y pretende establecer parte de su negocio en España, efectuándose la compraventa del solar, cuando se ha formalizado la separación de vienes del matrimonio a nombre de la esposa y si bien es evidente que la compra no se hace con el dinero de la demandada sino con dinero del esposo actor, consiente libre y voluntariamente en otorgar escritura pública en favor de su esposa y no solo de ésta vivienda sino la de DIRECCION003, por lo que cabe deducir racionalmente una donación y durante mas de veinticinco años no hay retractamiento alguno sobre la propiedad de los inmuebles, a salvo los surgidos a raíz de la voluntad de iniciar los trámites de divorcio. Por tanto es palmario el acuerdo de compra de los inmuebles por la actora con dinero del actor,

constituyendo un acto de liberalidad conforme lo dispuesto en el artículo 618 del Código Civil sin mas propósito de favorecer a la que fuera su esposa que carecía de ingresos. 5/ procede la desestimación de la demandada formulada, sin entrar a resolver sobre la contradictoria alegación, por vía de excepción, de adquisición por prescripción pues entra en colisión con la afirmación, por otro lado acreditada, del título de propiedad por escritura pública de compraventa, que es objeto de procedimiento y que finalmente es reconocida por no apreciarse el pacto de fiducia.

TERCERO.- Planteados así los términos del debate el motivo de apelación consiste en el error en la valoración de la prueba.

A este respecto hemos de decir que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. En este sentido la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, mantiene:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero, siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC) , como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero, y 9/1998, de 13 de enero) " ...".

Ello supone que, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC) . La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura un recurso de apelación "limitado" de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.

Por otra pare es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado, de forma objetiva e imparcial, por Jueces y magistrados de instancia deba ser sustituido, sin la debida justificación, por el practicado, de forma parcial y subjetiva, por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada, sin la debida justificación, la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces y magistrado por el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no conste que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

En este sentido, en aquellos supuestos en los que el recurso de apelación interpuesto se fundamenta en una errónea valoración de la prueba, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente diciendo que, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1/ que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión y 2/ que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Por lo tanto, no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia conlleva una sentencia revocatoria en la segunda instancia.

En el presente supuesto, debemos realizar las siguientes consideraciones acerca de la acción ejercitada siguiendo la jurisprudencia. Hemos de partir de que la actora ejercita una acción declarativa de dominio en relación a la figura jurídica conocida como fiducia cum amico y una acción de rectificación registral respecto de las fincas indicadas.

La SAP Gerona 22.1.2025 indica: "En el mismo sentido la sentencia de la AP de Alicante Sec . 5 de fecha 21/02/2023 recoge al respecto:

" la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, que consiste (trátese de fiducia cum amico o de fiducia cum creditore) en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que este utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista"( STS de 4 de julio de 1998).

Por ello, indica la STS de 26 de julio 2004 que nos encontramos ante un " negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente... de forma que ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado".

Igualmente la SAP Vizcaya 16.1.2025 señala que: "la resolucion del caso requiere una previa reflexión sobre la naturaleza de este negocio juridico. En este sentido cabe citar la SAP Guipúzcoa sección 2 del 30 de julio de 2024 ( ROJ: SAP SS 742/2024 - ECLI:ES:APSS:2024:742) Sentencia: 495/2024 Recurso: 21215/2022 que recoge en grandes líneas la definición jurisprudencial del pacto fiduciario, y dice que según jurisprudencia del Tribunal Supremo, "es un negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, y eficaz frente a todos, y obligacional el otro, y válido entre las partes que lo conciertan, y por el que el adquirente ha de actuar sujeto a lo convenido, de forma que no impida el rescate de los bienes por el transmitente, y ha precisado que supone una "modalidad de negocio, en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza (de ahí que algunos autores consideraran la " fiducia cum amico" la forma pura o genuina del negocio fiduciario)".

Tambien ha precisado el citado Alto Tribunal que la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, bien se trate de una fiducia cum amico o de una fiducia cum creditore, consiste "en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista" y ha puntualizado que, para llegar determinar la finalidad concreta que, como causa última, es perseguida con la firma del contrato, es preciso que "el propósito de que se trata venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo, de suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual, mero interés o motivo que animó a cada contratante en su proceder, y en consecuencia, para que los motivos subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio será necesario que tales determinantes, conocidos por ambos intervinientes, hayan sido elevados a presupuesto determinante del pacto concertado".

Por último la SAP Jaen 12.12.2024 incidiendo en un asunto semejante al nuestro indica que "En el ámbito de la " fiducia cum amico", por su afinidad a ella, o como una modalidad, se reconoce el negocio jurídico conocido como "nomen commodat" o "puesta a nombre de otro", que se configura como una especie de mandato para ejecución de una compraventa, en base a la confianza, apareciendo el fiduciario como un comprador puramente formal.

El Tribunal Supremo en STS 83/2005, de 17 de febrero, con cita en STS de 5 de julio de 1989, recuerda que la Sala "ya se ha referido en diversas ocasiones al negocio jurídico de "puesta a nombre de otro" en sentido estricto -"nomen commodat"- [en Cataluña "prestanom"], refiriéndose a su designio de "conseguir una finalidad económica muy limitada con instrucciones reservadas del verdadero propietario, cual es la ocultación de la titularidad real para salvar el patrimonio de las responsabilidades en que se halla implicado, figura que tiene unos perfiles ciertamente semejantes con los negocios fiduciarios, pero con más improntas específicas, y concomitancias con figuras afines como la de interposición de personas"; y entre éstas figuran, a no dudarlo, el denominado "testaferro" (del italiano "testa ferro", cabeza de hierro), en cuanto se trata de "una persona que figura con su nombre en un contrato, o como propietario de cierta cosa, en vez del interesado, o dueño verdadero, que queda oculto".

En la STS 460/2007, de 7 de mayo, se refiere a una "adquisición realizada por encargo", un "mandato de adquirir", en un caso en que el hijo encarga a la madre (única que puede aprovechar la oferta por su condición de arrendataria) que adquiera para él (y su esposa), a cuyo efecto verifica el pago de precio más impuestos y gastos, para que, con reserva del usufructo, la madre le transmita, como beneficiario definitivo. Y, señala que "la doctrina lo ha explicado al señalar que "el mandante adquiere una propiedad sustancial, mientras que el mandatario, frente a terceros ajenos al mandante, desconocedores del mandato, una propiedad formal". A lo que se añadiría, según la autorizada doctrina a que nos referimos, que se trata "en suma, de algo idéntico a lo que ocurre en el negocio fiduciario, entre fiduciante y fiduciario".

Desde la misma perspectiva, la STS 171/2011, de 25 de marzo, considera, en relación al caso que examina "que la calificación que mejor conviene a las operaciones atribuidas en ella a los demandados es la de negocios fiduciarios consistentes en poner a nombre de las hijas bienes pertenecientes a sus padres con el pacto interno entre estos y aquellas de reconocer a los padres como verdaderos propietarios, pactos a su vez indiferentes para el vendedor de los bienes".

Aclara la STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2011 ( ROJ: STS 6090/2011), que "Es en la esencia de este negocio fiduciario donde se encuentra ínsita la adquisición del dominio por el fiduciante y la apariencia formal de su titularidad por el fiduciario, el cual adquiría realmente para sí y para el primero, reconocida ya de antiguo por la jurisprudencia la validez de los negocios fiduciarios cuando no envuelven fraude de ley, y en idéntico sentido SSTS de 28 de octubre de 1988 y 30 de marzo de 2004. Como se expresa en STS de 28 de diciembre de 1973: "la figura del negocio fiduciario, que creó la doctrina científica ha sido recogida por la jurisprudencia, como ya queda referido, y nuestro propio ordenamiento jurídico reglamenta una de sus varias especies, el negocio fiduciario cum amico en las Leyes de 11 de julio de 1941 y 1 de enero -de 1942, y el Decreto Ley de 28 de junio de 1962, que manifiestan claramente cuál es la concepción del legislador sobre la situación jurídica de los bienes confiados, respecto al fiduciante y al fiduciario, disponiendo que, aquel podrá obtener la declaración judicial de su derecho en orden a la inexistencia real de la supuesta enajenación -o de la simulada titulación- mediante el ejercicio de una acción declarativa y reipersecutoria, cuyos efectos se extienden a los títulos, la cual no se detiene más que ante el tercero a cuyo favor los bienes hayan pasado, legalmente, viniendo a coincidir en esto, con aquella vieja sentencia de 24 de diciembre de 1901, que había declarado que la acción para reclamar los bienes de un fideicomiso, es reivindicatoria"

"De otra parte la existencia del pacta fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del artículo 38 de la Ley Hipotecaria solo tiene el valor de presunción iuris tantum y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario ( SSTS de 18 de marzo de 1997 y 31 de octubre de 2003).

Así, la STS 182/2012, de 28 de marzo considera la existencia de fiducia cum amico en un supuesto en que la demandante aparecía como titular y única compradora de la finca, pero ésta había sido adquirida por mitad junto al demandado, señalando que la fiduciaria no ostenta la titularidad real sobre la mitad indivisa de la finca perteneciente al demandado pues no es una auténtica dueña, teniendo sólo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguiría perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico.

Finalmente, la STS, Civil sección 1 del 10 de junio de 2016 ( ROJ: STS 3043/2016) en un supuesto de concurrencia de negocio simulado fiduciario, mantiene por un lado procede la nulidad del negocio fiduciario opuesto como excepción por los demandados, pero el mismo no se produciría por la carencia de causa del negocio, o por su falsedad, sino por la ilicitud de la misma, o "finalidad fraudulenta" que en el supuesto analizado era la de eludir la responsabilidad patrimonial del fiduciante, de la que fue participe el fiduciario. No obstante si se declara la nulidad del negocio fiduciario por causa ilícita, hay que dar respuesta al posible efecto restitutorio que se deriva de dicha declaración, esto es, bien a su improcedencia, como sostiene la recurrente sobre la base de la regla nemo auditur, propia del artículo 1306 del Código Civil, o bien a su procedencia por aplicación de la regla de la recíproca restitución dispuesta en los artículos 1275 y 1303 del Código civil, de acuerdo con la naturaleza y función del negocio fiduciario celebrado. Y declarada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil. En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo, lo siguiente:

"[...] lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre). De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artículo 1306 del Código Civil respecto de la concurrencia de la causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las referidas participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro".

Pues bien, dicho lo anterior un nuevo estudio de las actuaciones y especialmente de la prueba obrante en autos lleva a esta Sala a las siguientes consideraciones: 1/ la demandada señala en su contestación a la demanda (folio 2) que el actor le donó el dinero para la compra de ambas fincas a fin de que se mantuvieran ella y el hijo de ambos; 2/ igualmente indica que es completamente incierto lo manifestado de contrario en cuanto a que existiera tal relación de confianza en el matrimonio como para que aquel y la demandada convinieran una fiducia cum amico en esos dos escasos años de celebrarse el matrimonio, sobretodo porque se partía de que el actor contaba con un estatus económico anterior muy solvente que le permitió donarle a su esposa los dineros para que ella comprara la vivienda del DIRECCION000, realizara obras como el porche, piscina, muros y otros de DIRECCION000; así como adquiriese el terreno y efectuara la construcción de dos viviendas en DIRECCION002 de DIRECCION003 de Málaga; 3/ por consiguiente, insiste en que nos encontramos ante una donación de dineros para la adquisición de las dos viviendas en pleno dominio y privativamente por la demandada, siendo el donante el propio demandante (folio 5 de la contestación). 4/ que si bien los inquilinos de DIRECCION003 ingresaban las rentas en la cuenta cuya titularidad era del actor hay que tener en cuenta que la demandada era autorizada de la misma, declarando dichos alquileres en su declaración individual anual del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas ante la agencia tributaria de Málaga.

Por consiguiente, lo que la parte demandada afirma es que el dinero que se empleó en la adquisición de los inmuebles fue donado por el hoy actor mientras que el actor señala que no hubo tal donación sino que realmente existió la tan nombrada fiducia cum amico.

Pues bien, tal y como señala la SAP Madrid 17.5.2023: "Expuesta esta doctrina debemos partir que quien invoca una titularidad fiduciaria, es a quien le incumbe la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC) , y debemos tener en cuenta que en los negocios simulados, la prueba no resultaría difícil si en el contrato de adquisición del inmueble se recogiera el carácter fiduciario de la enajenación, pero no siendo así se incrementa las dificultades para acreditar la finalidad perseguida, pues habrá que atender a la existencia de un pacto verbal cuya prueba además de ser de especial dificultad, es también delicada en orden a la apreciación de la realidad y condiciones del referido pacto verbal. Deberá estarse a la conducta de las partes y a las circunstancias personales, familiares y económicas de los interesados, de suerte que la prueba de presunciones resultará la adecuada para poder averiguar aquello que se quiso ocultar". (el subrayado es nuestro).

El actor afirma que los fondos con los que se adquirieron los inmuebles eran de su patrimonio pero como señala la SAP Alicante 17.11.2021 "En definitiva, los tres motivos que se desarrollan en el escrito de recurso versan sobre la denuncia de error en la valoración de la prueba. Considera suficiente el recurrente con la acreditación de la procedencia de los fondos utilizados para la compra del solar y posterior construcción de la vivienda; pero no son esas circunstancias las fundamentales para que prosperase su pretensión, sino que debería haber demostrado la existencia de un pacto en virtud del que la demandada se hubiese comprometido a abandonar a su favor la titularidad del inmueble".

Y como señala la SAP Zaragoza 22.12.2015 "En realidad todos esos motivos diferenciados formalmente en el recurso son uno único, pues representan todos ellos una discrepancia con la apreciación de la prueba contenida en la resolución de instancia, representando diversas circunstancias que configurarían el escenario factual en el que se habría configurado el pretendido negocio fiduciario. Vaya así por delante que del visionado del acto del juicio este Tribunal no puede extraer del interrogatorio de la demandada un reconocimiento alguno de que existiera ese acuerdo. Sí que el origen del patrimonio que pudo financiar la adquisición de esos bienes proviniese mayoritariamente de las actividades del demandante. Pero en ningún caso que bajo la apariencia de las donaciones existiera acuerdo alguno que tuvo que ser verbal, de que la titulación de los bienes fuera meramente aparente o formal, siendo el titular, verdadero o real, al menos en la relación entre las partes, el recurrente, operación que tendría como finalidad proteger su patrimonio frente a responsabilidades personales que pudiera sumir en sus actividades económicas ante un escenario de grave crisis económica. En ninguna de respuestas se aceptó la existencia de ese acuerdo...

...Ya en fin el escenario del peligro patrimonial no se representa como suficiente a estos efectos. Ni se conoce con certeza el alcance de su patrimonio al tiempo de las donaciones o de los negocios de puesta a nombre de la demandada, ni la situación patrimonial o previsiones concretas de sus actividades económicas. Es posible que pudiera existir ese afán protector del patrimonio. Pero esa finalidad se conseguía también con las donaciones, que permitirían así mantener el patrimonio en el ámbito familiar. Y eso es una cosa y otra es que existiera el acuerdo adicional de que ello tuviera un mero carácter aparente, con obligación de derivar el patrimonio otra vez al demandante. Razonamientos que fatalmente han de conducir a la desestimación del recurso".

Pues bien, el análisis de las pruebas practicadas han de llevar a la confirmación de la sentencia de instancia ya que no existe prueba concluyente alguna de la existencia del acuerdo o fiducia cum amico alegada por la parte actora hoy recurrente. Y ello porque, con independencia de que los fondos para la adquisición de los inmuebles provinieran del actor y que determinados pagos se hicieran también por el demandante, lo cierto es que no hay ningún testigo que declare que efectivamente conociera dicho pacto ya que los Sres. Agustín y Victoriano lo que señalan es que despachaban con el actor pero nada declaran acerca del supuesto acuerdo. En relación con el documento nº 6 aportado por la hoy recurrente es evidente lo señalado por la sentencia de instancia y no puede constituir prueba de lo afirmado habiendo sido impugnado su valor probatorio sin que el actor propusiera el interrogatorio de la demandada para cuestionarla acerca de los mismos y diera las pertinentes explicaciones. Por otro lado el testimonio del hijo de ambos, Cesareo coincide con lo señalado por la demandada, es decir, que los inmuebles son de su madre. Igualmente acierta la juzgadora de instancia cuando señala que la fiducia cum amico, no existe sin mas por el hecho de que el cónyuge no desarrolle actividad profesional, o que ciertos gastos de reformas en la que fuera vivienda conyugal aparezcan a nombre del actor, o que los recibos de IBI y rentas se ingresen en una cuenta donde figura como titular el actor y como autorizada la demandada, pues son datos que se dan en la generalidad de la convivencia matrimonial de cargos en cuentas y emisión de facturas a uno de los cónyuges. No es infrecuente ni extraño el pago de gastos por el esposo, que es empresario, según la testifical practicada, con régimen de separación de bienes que se haga cargo de gastos y mejoras relativos a los dos inmuebles, pues la esposa demandada no desarrolla ningún actividad profesional. Y ello, como bien señala la resolución recurrida, sin perjuicio de la transcendencia que pueda tener en el proceso de divorcio y liquidación del régimen económico dichos pagos -que habrán de hacerse valer en dicho cauce, en su caso,- pero ello no lo convierte en fiduciante al actor y en fiduciaria a la demandada.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,