Sentencia Civil 393/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 969/2022 de 29 de mayo del 2025

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, teniendo por interpuesto en tiempo y forma Recurso de Apelación, y previos los trámites legales pertinentes, estimase el mismo con expresa condena en costas. Alegó, en primer lugar, la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el control de incorporación, contrato de adhesión, vulneración de los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, LCGC. Abuso de posición dominante de la entidad contraria a la buena fe, y nulidad de cláusulas abusivas. Excluida la cualidad de consumidor en el demandado, tenemos que hacer valer la doctrina jurisprudencial de control de incorporación de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, formulada por la sentencia del Pleno del TS, Sala Civil, 367/2016, de 3 de junio. Y la sentencia del TS 241/2013, de 9 de mayo, recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no. En el contrato se constata que la cláusula que fija el interés de demora al tipo del 27% anual produce una grave ruptura del equilibrio prestacional, cláusula predispuesta que se impone de forma no equitativa a esta parte y que perjudica al adherente, y es contraria a la buena fe. No puede considerase como libremente pactado entre las partes dicho interés, sino abusivo, fijado por la entidad bancaria con abuso de su posición dominante, conducta representativa de un abuso de derecho. En cuanto al error en la valoración de la prueba, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, expresa que el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. En la sentencia número 55/2021, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir pan apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente. Por ello se pide una nueva valoración de la prueba documental, del contrato de préstamo y de la cláusula en cuestión sobre el interés de demora. En primer término, debemos destacar el lugar donde se inserta la misma, pues se encuentra en el profuso texto de las condiciones generales y en letra minúscula y pequeña. Siendo las Estipulaciones Generales del contrato prácticamente ilegibles por el tamaño de las letras, pasando inadvertido para la parte adherente cual iba a ser el interés de demora. En segundo lugar, tenemos que destacar el escaso conocimiento del castellano que tiene el adherente, D. Fermín, por su origen y nula formación, careciendo de vocabulario suficiente y comprensión de términos que excedan del lenguaje coloquial. Finalmente, incidir que en el recuadro de las Estipulaciones Particulares del contrato, que es el texto que se presenta a la vista del cliente, no se recoge en ningún apartado cual es el interés de demora, sino únicamente el remuneratorio, nominal anual al 5%, T.A.E. 5'11%. A esto hay que añadir que no se realiza mención alguna en la sentencia de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, a Don Cayetano, quien intervino en el contrato de préstamo en nombre y representación de la entidad, corroborando la imposición de esta cláusula al cliente, sin que tuviera oportunidad real de conocer al tiempo de la contratación que el interés de demora sería del 27%.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, siguiendo los trámites legales oportunos, y acordando desestimar los motivos de impugnación esgrimidos en el escrito presentado de contrario, con expresa condena en costas a la parte apelante, añadiendo que, al contrario que la parte apelante, esta representación entiende que la resolución objeto de recurso es ajustada a derecho, resultando totalmente incoherentes y carentes de fundamentación las alegaciones formuladas de adverso en las que ampara su recurso de apelación, y ello en virtud de lo que a continuación se expondrá. En cuanto a la condición de no consumidor de la parte recurrente, el punto de partida para determinar si ha de procederse al análisis del posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato objeto del presente proceso, es determinar si la parte que suscribió el contrato objeto del presente proceso tiene carácter de consumidor. A tal efecto, el artículo segundo de la Directiva 93/13/CEE define consumidor como "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", y define profesional como "toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada". El RDL 1/2007 es algo más amplio, y lo señala en sus artículos 3º y 4º. En el presente caso, el destino del préstamo mercantil obtenido por el demandado fue otorgado para financiar su actividad profesional tal y como se refleja en la propia póliza que nos ocupa, razón por la cual el préstamo concedido tiene un claro carácter mercantil, no siendo de aplicación la normativa relativa a la defensa de los consumidores y usuarios ni mucho menos la Ley de Crédito al Consumo, y por supuesto tampoco el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, debiéndose aplicar en cambio el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes regulado por el artículo 1255 del Código Civil. De hecho, en la primera cláusula de ambas pólizas se indica que el concepto del préstamo es mercantil. De este modo, siendo la póliza formalizada un acto de comercio propio de dos comerciantes y/o actores que actúan en el tráfico mercantil y en su ámbito profesional, le es de aplicación lo dispuesto en los artículos 315 y 316 del Código de Comercio, resultando por tanto evidente que al presente contrato no le resulta de aplicación la Directiva 93/13/CEE, ni el RDL 1/2007. En consecuencia, no puede considerarse consumidor al demandado y ahora recurrente. Sobre las alegaciones de la incorporación de cláusulas abusivas dentro del préstamo impagado por Fermín, esta parte indica que los intereses de demora fueron pactados por las partes contratantes en base al principio de la autonomía, tal y como prevé el artículo 1255 de la LEC (sic), y en este sentido deben tenerse en cuenta las sentencias de la Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, de 10 de marzo de 2005, y Sección 3ª, de 16 de febrero de 2005, en el sentido de que no puede acogerse la pretensión de los demandados, en relación a lo elevado del interés, ya que fue pactado de forma voluntaria entre las partes. Esta sanción, acordada en caso de incumplimiento, está permitida por nuestro ordenamiento jurídico, en concreto, en el artículo 1152 del Código Civil, el en el que se establece que en las obligaciones con cláusula penal (como así son consideradas jurisprudencialmente las cláusulas de vencimiento anticipado), la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses únicamente si "otra cosa no se hubiera pactado". En el presente caso, resulta más que evidente que las partes acordaron libremente, en uso de su autonomía de voluntad y conforme al principio de libertad de pactos, esta indemnización. En este sentido, los tribunales vienen aceptando los intereses moratorios en el porcentaje pactado entre las partes, basándose en la autonomía de la voluntad, entre otras. Por otro lado, como dice el TS en sentencia de 2 de octubre de 2001, "Un importante sector Doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirue para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908". De acuerdo con lo anterior, si tenemos en cuenta que los intereses estipulados únicamente entrarían en juego previo incumplimiento del deudor, la buena fe y el equilibrio de las prestaciones efectivamente se ve quebrantado, como consecuencia de haber faltado el deudor a los compromisos que contrajo. Por tanto, dado que el Banco ha visto retrasada la satisfacción del crédito, el repercutir intereses parece un justo resarcimiento por los daños que conscientemente se le han ocasionado.

TERCERO.- Considerando que indica el Juez "a quo" que en el supuesto de autos se está ejercitando por el actor una acción de reclamación de cantidad de 15.271'97 euros, y ello por razón del vencimiento e impago del préstamo mercantil aportado con la demanda. La parte demandada se opuso alegando su condición de consumidor, en su posición de avalista. Sostuvo que el demandado afianzó la póliza de préstamo a que refiere la parte contraria con un propósito ajeno a su actividad profesional y que por tanto ostenta el carácter de consumidor. Se dedica al negocio de la restauración, mientras que la mercantil prestataria - Elhou 2008 S.L. - tiene como objeto social "las actividades de gestoría administrativa, asesoría fiscal, económica, financiera, laboral y jurídica", actividades que resultan totalmente ajenas a la actividad profesional del demandado, quien carece desde luego de vínculos funcionales con la mencionada "Elhou 2008 S.L.", al ser de todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación de préstamo. En tal convicción (de afianzamiento como consumidor y no como profesional) afianzó el préstamo. En todo caso, que pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraría a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Con ello alegó que la cláusula que fija el interés de demora en un 27% produce una grave ruptura del equilibrio de las prestaciones, ofreciendo un beneficio económico para la entidad actora que supera en mucho las prácticas bancarias, sobrepasando en exceso los límites normales del ejercicio del derecho (cobro de intereses) al fijarse, como decimos, la demora en un 27%, interés que supera notablemente el interés legal (3%) y el de demora (3,75%) fijados por el Banco de España. Este diferencial (en 25 puntos aproximadamente respecto de ambos tipos de interés) no puede considerarse desde luego como libremente pactado por las partes, sino abusivo, fijado por la entidad bancaria con abuso de su condición dominante en la fijación de cláusulas contractuales que vienen a ser prácticamente condiciones generales impuestas al prestatario. Añade el Juez que la parte demandada, sin negar la condición de avalista del demandado y el impago sostenido de contrario, sostuvo la desestimación de la demanda de forma un tanto confusa pues, por un lado, lo que vino a sostener es su condición de consumidor y, por otro lado, la nulidad de la cláusula referida a intereses de demora; sin que tal oposición, en un principio, pudiera justificar la desestimación íntegra de la demanda (como interesó), cuando no sostuvo algún otro impedimento referido a algún otro tipo de cláusula que justificara tal desestimación (por ejemplo, por razón de la condición de consumidor alegada) y ello cuando la eventual nulidad la cláusula de intereses de demora pudiera afectar al pronunciamiento reclamado por este concepto, pero no al resto reclamado en la demanda. En todo caso procede el Juez a analizar los hechos impeditivos alegados por la parte demandada. Como se ha dicho, la demandada sostuvo que ostentaba la condición de consumidor por no participar en la activad de la mercantil y carecer de vínculo con la empresa; alegó que era avalista y actuó con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que carecía de vínculo con la actividad de la empresa; por lo que no se le podría denegar tal condición. No fue controvertido que el préstamo mercantil fue destinado para la actividad empresarial de la mercantil prestataria. En estos casos son diferentes los pronunciamientos que han ido recayendo por el TJUE con respecto a situaciones en las que intervienen pluralidad de sujetos frente a la entidad bancaria. Así el auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74115, Tarcáu), en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Dicha doctrina fue reiterada por el auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras). En la misma línea, el auto del TJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un Banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor. Y de dicha resolución se viene a excluir la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un "vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación. Con ello lo que debemos plantearnos es si tal vinculación se da entre el prestatario y el avalista. Con posterioridad el TS ha desglosado los supuestos de vinculación funcional atendiendo al vinculo o participación del fiador con respecto al deudor principal, así en la sentencia nº 599/2020, Sección 1ª, de 12 de noviembre, ha distinguido determinados supuestos, y, partiendo de tal doctrina, una vez que el avalista ostenta la condición de administrador único de la mercantil prestataria (por acuerdo adoptado en Junta), no ostenta la condición de consumidor, sino la misma condición empresarial que la prestataria que administra. La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandado hace improcedente la realización de los controles de transparencia material y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia del TS que cita el juzgador. A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor, control que, en consecuencia, es procedente en este caso en el que la cláusula controvertida (exclusivamente, interés de demora) tiene el carácter de condición general de la contratación. El TS, en su sentencia nº 560/2020, Sección 1ª, de 26 de octubre, señaló: "En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato". Por lo que, teniendo en cuenta la redacción de las cláusulas impugnadas, que vienen redactadas en términos claros y accesibles (estipulación novena), considera que supera el rigor exigido en cuanto a la comprensibilidad gramatical y, consecuentemente, el control de inclusión que se exige. Rechazado el motivo de oposición, procede estimar la demanda, y, conforme a lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 CC, el demandado deberá abonar, en concepto de indemnización por retraso en el pago, el interés legal de la suma adeudada (excluyendo de esta cantidad, a efectos del cálculo, los intereses ya devengados), desde la interposición de la demanda y hasta su completo pago. Este interés se incrementa en dos puntos desde la fecha de esta resolución si deviniera firme ( art. 576 LEC) . Concluye el Juez que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", por lo que procede imponer las costas a la parte demandada. En definitiva, estima la demanda presentada y condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad de 15.271'97 euros, más los intereses fijados en esta resolución, añadiendo que las costas de este proceso se imponen a la parte demandada.

CUARTO.- Considerando que los argumentos del apelante, en el marco de la alegada errónea valoración de la prueba por el juzgador, se centran, como se ha expuesto, en la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el control de incorporación, en contratos de adhesión, abuso de posición dominante de la entidad demandante, que es contraria a la buena fe, y nulidad de determinadas cláusulas por abusivas. Bajo este prisma este Tribunal, siguiendo la doctrina del TS y del TJUE, ha reiterado una serie de principios respecto a la condición de consumidor: en primer lugar, esa condición no es subjetiva, sino relacionada con el acto concreto; además, el ánimo de lucro de la misma no es relevante para considerarla como actuación empresarial o comercial necesariamente; y también es preciso valorar la habitualidad en un determinado comportamiento para integrar el acto concreto como de "no de consumo". La carga de la prueba de la finalidad del acto (como empresario o como destinatario final de la operación) recae en principio en el que realiza la actividad, el que alega la condición de consumidor. Y ello en base al principio de la facilidad probatoria del artículo 217 de la LEC. No obstante, no es menos cierto que la entidad cuyas cláusulas se pretenden anular habrá de tener un comportamiento acorde a su función en el negocio jurídico que se está cuestionando, y su intervención también habrá de ser valorada. Pero, si bien no pueden dejar de tenerse en cuenta las obligaciones de las entidades prestamistas en cuanto a realizar un análisis de riesgo de la actividad mercantil que se va a financiar, tampoco en este caso ahora enjuiciado el demandado no ha insistido en ostentar la cualidad de consumidor y, como ha reiterado en casos similares este Tribunal, quien tiene la facilidad de la prueba del destino real del préstamo - mercantil o de consumo - es la parte destinataria del mismo o fiadora ( artículo 217 de la LEC ya citado). En este sentido, en el caso de prestatario no consumidor la jurisprudencia ha reiterado que no cabe acudir al control de transparencia cualificada, usado en materia de consumo, ni llevar al extremo la comprensibilidad real en el caso de los empresarios. En este contexto, por tanto, la decisión sobre la validez de las cláusulas discutidas no podrá ampararse en las reglas específicas de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino en base a las reglas generales de nulidad contractual. No procede acudir, pues, al automatismo de las listas de condiciones nulas que ha recogido la legislación de consumidores. Habrá que tener en cuenta los criterios contemplados en el artículo 7 de dicho texto legal: que el adherente haya tenido la oportunidad de conocerla al tiempo de celebrar el contrato; que sea legible, no ambigua u oscura o incomprensible. Pero no procede acudir al concepto de cláusula abusiva, específica para el consumidor. Esto no significa que entre profesionales no pueda existir abuso de posición dominante, pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual, como se ha dicho. Es decir, puede ser abusiva si contraría la buena fe o causa desequilibrio importante; pero habrá de valorarse en cada caso, según las características específicas de la contratación entre empresas. Es decir, sólo serían nulas las cláusulas que no superaran el control de incorporación o de naturaleza sorprendente, que vulnerara sus legítimas expectativas en aplicación de los artículos 1258 del CC y 57 del C. Com. En este caso concreto, las cláusulas que se pretende anular por el demandado, ahora recurrente, son directas y no ambiguas, y expresan su contenido con claridad en el contrato. No cabe, por tanto, declarar su nulidad respecto a un préstamo con motivo de una finalidad comercial, pues ni son sorprendentes, ni ilegibles, ni es posible acudir para definirlas al concepto de "abusividad". En definitiva, el concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores, mientras que en el caso de contratación entre empresarios o profesionales lo relevante no es que la cláusula haya sido redactada unilateralmente por una de las partes, sino que la cláusula, o cláusulas en este caso, en cuestión atenten contra los principios rectores de la contratación ( artículo 1255 del Código Civil) , teniendo en cuenta las características específicas de la contratación entre empresas, y serán abusivas cuando sean contrarias a la buena fe y causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, pero en el marco del régimen general de obligaciones y contratos, no al socaire de una demanda de reclamación de cantidad por impago del préstamo mercantil. Siendo ello así y teniendo en consideración la jurisprudencia reiterada que tiene establecido que no resulta posible realizar el control de abusividad ni de transparencia en los contratos con adherentes profesionales (así las sentencias del TS nº 367/2016, de 3 de junio; nº 30/2017, de 18 de enero; nº 41/2017, de 20 de enero; nº 57/2017, de 30 de enero; y nº 431/2020, de 15 de julio; entre otras), el contrato celebrado entre la entidad bancaria demandante y el demandado, empresario, no queda amparado por la normativa protectora de consumidores y usuarios establecida en la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, ni en el R.D.Leg. 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, no pudiendo ser sometido el clausulado del contrato a los referidos controles de abusividad y de transparencia, sólo exigibles en la contratación con consumidores, de modo que no se puede declarar la inaplicación por abusivas de las cláusulas contractuales litigiosas, según interesa el apelante en el suplico del recurso, ni considerarlas nulas por falta de transparencia. Procede, en consecuencia, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.