Sentencia Civil 558/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1489/2021 de 29 de julio del 2024

PRIMERO.-A los oportunos efectos resolutorios de la cuestión objeto de controversia, procede establecer las siguientes secuencias que por orden cronológico se desprenden de lo actuado en el curso del procedimiento seguido en la anterior instancia: 1º).-Que, por la representación procesal de los Sres Santos Evelio se presenta demanda frente a las entidades demandadas MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L instando la declaración de nulidad de los contratos celebrado con las mercantiles demandadas . en fecha 12 de agosto de 2009, por el cual adquirían los demandantes el derecho a disfrutar de un periodo vacacional, con una extensión de una semana con una periodicidad anual en un complejo turístico denominado Marriott Žs Marbella Beach Resort. Se comprometía la actora al pago de dichas estancias vacacionales, conforme al calendario de pago previsto en el contrato, asíŽ como al abono a la segunda de las sociedades citadas de las cuotas de mantenimiento de las instalaciones. Ambos contratos presentan una evidente implicación y conexión de suerte que se trata de contratos vinculados. La reclamada nulidad se plantea con base a variados motivos y argumentos, a saber: por falta de determinación en el contrato del objeto y por no haber proporcionado al adquirente la información necesaria, el contenido mínimo exigido por el artículo 9 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias; por exceder el periodo máximo de duración del admitido legalmente para la vida del contrato. Plantea asimismo la exigencia de devolución duplicado del precio, por causa de pagos anticipados dentro del periodo proscrito por el art 11 de la Ley 42/ 94.

Se ejercita por tanto acción de nulidad sobre los contratos celebrados con fecha 12 agosto de 2009 en virtud de los cuales adquirieron derechos de aprovechamiento por turnos en un apartamento del Marriott s Marbella Beach Resort "durante una semana vacacional, modalidad Platinuim sistema "Floating Weeks" asi como el anejo contrato de mantenimiento fundamentando la acción de nulidad en la vulneración de la Ley 42/ 1998 en la interpretación dada por el Supremo. a) Indeterminación del objeto de los contratos ; b) Venta de los derechos por un periodo ilimitado de tiempo superior al legalmente permitido ; c) Falta de información conveniente de los derechos de los contratantes y d) vulneración de la normativa general de consumidores y usuarios realizando y aceptando pagos en los tres meses, pago este prohibido por las normas imperativas.

La parte demandada se opone defendiendo el mantenimiento de vigencia de ambos contratos. Argumenta esta parte que con los contratos litigiosos, respecto de los cuales se promueve la nulidad, se transmitió un derecho de naturaleza personal, distinto al derecho real de aprovechamiento por turno definido en la Ley 42/98. Advierte que el régimen de uso del complejo de Marbella es de los denominados "preexistentes", ya que fue constituido antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, al amparo de la normativa anterior. Se produjo la adaptación del régimen a la nueva Ley al amparo de la primera de las alternativas ofrecidas por la DT 2a. 2, tercer párrafo, manteniendo, para todos los derechos, transmitidos o no, la naturaleza de derechos de uso personales y flotantes que MVCI había comercializado hasta entonces, sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turno. Sostiene que en las trasmisiones posteriores a la adaptación no se comercializaron derechos de aprovechamiento por turnos, sino derechos personales del régimen anterior. La trasmisión se realizó conforme al régimen preexistente, para el que no rigen las disposiciones contenidas en la Ley 42/98 salvo las Disposiciones Transitorias y los arts. 2, 8 a 12 de dicha norma. Para el caso de que se apreciara que la duración era improcedente, aboga por el mantenimiento de la relación contractual, descarta la sanción de ineficacia y propone la integración del contrato, conforme a las disposiciones contenidas en el art. 3 de la Ley 42/98 con remisión a la cláusulas V.G de las Condiciones Generales, para ajustar la duración al límite legal de 50 años. De otro lado, defiende que en el caso de autos el objeto del contrato se halla plenamente identificado conforme a las referencias que se contienen en el contrato, en las condiciones particulares y generales que conforman el contrato. Alude a que se hizo constar el complejo turístico sobre el que recaen los derechos (Marriott's Marbella Beach Resort), así como su descripción, localización y datos registrales; el apartamento objeto de cesión; asi como el turno y la temporada contratada . Expone la demandada que el contrato litigioso contó con la información precisa exigida por la Legislación aplicable, habiendo estado presidido el proceso de contratación por la información necesaria al consumidor para que pudiera conocer el alcance real del objeto del contrato y de las recíprocas prestaciones. A propósito del invocado art. 11 de la Ley 42/98 y a su posible infracción, advierte de la realización de los pagos expirado el plazo de desistimiento, sin que los pagos realizados dentro del trimestre siguiente a la firma del contrato merezca sanción, ya que el mismo se reserva para el caso de resolución, con cita de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (baste por todas la Sentencia 321/2018, de 30 de mayo). Advierte la parte demandada de la mala fe observada de contrario, con infracción del art. 7 CC. , al promover la ineficacia del contrato por los motivos antes indicados cuando sin embargo ha hecho un uso pacífico del mismo durante todos los años de vigencia desde su firma

Planteado así el debate, tras la celebración de la audiencia previa y juicio con el resultado que consta en las actuaciones, se dicta sentencia resolutoria de la cuestión con el fallo que consta ya transcritos en los antecedentes de hecho en la cual analiza el juzgador de instancia la normativa aplicable, así como las pruebas practicadas resolviendo sobre las cuestiones planteadas. La sentencia desestima en parte la demanda, declarando: (i) que las Condiciones Generales del contrato de autos se entregaron al tiempo de firma de las Condiciones Particulares (pág. 17 de la Sentencia), (ii) que el contrato suscrito por los SRES. Santos Evelio incorporaba toda la información requerida por el artículo 9 de la Ley 42/1998 y, en consecuencia, que existe una plena determinación del objeto de los contratos (págs. 17-18 de la Sentencia), y (iii) que MVCI no incumplió la prohibición legal de percibir pagos anticipados (pág. 18 de la Sentencia) por lo que desestima la pretensión de los demandantes de que les sea restituido el duplo del precio del contrato. Sin embargo, la Sentencia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad del contrato de autos, declarando que supera el límite de duración permitido por estar suscrito por un periodo superior a 50 años y que, en consecuencia, incumple el artículo 3 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (en adelante, la "Ley 42/1998").. Como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato, la Sentencia condena a MVCI HOLIDAYS S.L. a pagar a los SRES. Santos Evelio la cantidad de 28.540 euros, si bien esta cantidad es rectificada posteriormente , en virtud de auto de corrección de errores de fecha seis de julio de dos mil veintuno quedando fijada en la suma de 27.052 , 48 euros ,de incrementada en el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Una vez resuelta por sentencia la cuestión controvertida planteada, la representación procesal de las entidades demandadas, en plena disconformidad mediante recurso de apelación en el que, tras fijar antecedentes, plantea como motivos los siguientes que de forma argumentada concreta : (i) - Primero: Infracción de la Disposición Transitoria 2a, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al concluir que, aunque MVCI adaptó su régimen preexistente por la primera de las alternativas previstas en la Disposición Transitoria 2a, esto es, manteniendo la naturaleza de los derechos, y de que se acogió en la escritura de adaptación no respeta lo dispuesto en la referida disposición transitoria al considerar aplicable el límite de duración de 50 años a los Contratos de autos, relativos a un régimen preexistente que se adaptó a la Ley 42/1998 y declarar que los derechos que se transmitan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley deben cumplir el límite de duración establecido en el articulo 3 de la Ley 42/ 1998 .(ii) Segundo. - Infracción de los artículos 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil, al propugnar una aplicación retroactiva de la Ley.- Además, al declarar la nulidad del contrato por supuesta duración excesiva, la Sentencia infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos, pues en la propia cláusula V.J de las Condiciones Generales (pág. 16 del Documento 3.2 de la contestación) dispone que en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordarán su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez. Con base en lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1258 y concordantes del Código Civil, en caso de confirmarse la tesis de que el contrato suscrito por los SRES. Santos Evelio no puede tener una duración superior a 50 años, pese a todo lo expuesto, el Juzgado debió haber declarado igualmente la validez del contrato, y que se actuara conforme a lo dispuesto en la referida cláusula, debiendo acordarse la reducción de su plazo para ajustarlo a dicho límite conforme a lo pactado por las partes.5. Subsidiariamente, se recurre el importe de la condena de la Sentencia en atención a los años de vigencia del contrato. Quinto motivo. Igualmente de forma subsidiaria y ad cautelam, alega error en la cuantificación del importe de la condena según lo solicitado por la demandada, y para el supuesto de no proceder a la corrección material del erro detectado, en el sentido de modifica la sentencia debiendo constar que la cantidad reclamada lo es por importe de 27. 052,48 euros . Por todo ello interesa se dicte sentencia estimando el recurso de apelación deducido y revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos indicados, y absolviendo a MVCI MANAGEMENT S.L., MVCI HOLIDAYS S.L, de todas las pretensiones de la demanda, imponiendo a los demandantes las costas

Frente a este recurso la parte actora, en el trámite conferido para presentar escrito de oposición o de impugnación no evacuó dicho trámite, quedando precluida y perdida la oportunidad de hacerlo.

TERCERO.-Vistos los términos del recurso de apelación interpuesto por MVCI Holidays S.L. y MVCI Management S. L. analizaremos por separado los distintos motivos alegados en el mismo.

- El primero versa sobre la Infracción de la Disposición Transitoria 2º apartado 3 de la Ley 42/1998, al concluir que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración Superior a los cincuenta años. Afirma que la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia no es de aplicación al supuesto enjuiciado, ni concurren las causas de nulidad alegadas al respecto por la parte apelante, pues sobre la duración del contrato, la escritura de adaptación ya citada, a propósito del plazo de vigencia del régimen, estableció que finalizaría el 7 de enero de 2079, e igual precisión obra en las Condiciones Generales, apartado 1(A), con referencia a la última semana del año de uso 2078."En consecuencia, solo cabe concluir que, de acuerdo con la literalidad de la DT 2a, apartado 3o, de la Ley 42/98 y la DT Única de la Ley 4/2012, la fecha de firma del contrato vigente, en los regímenes preexistentes que -como el Marriott's Marbella Beach Resort- hubieran hecho en la escritura de adaptación declaración expresa de continuidad por plazo cierto (en este caso, hasta enero de 2077), pueden tener duración superior a 50 años.

Para su resolución ha de partirse de lo resuelto por esta Sala, así como por la Cuarta anteriormente y más concretamente en sus sentencias de fechas 4 de junio y 21 de septiembre de 2021, dictadas en los Rollos de apelación nº 87/2020 y 264/2020 y demás posteriores, en el que intervinieron como entidades demandadas las mismas que en este procedimiento, referidas a la nulidad de un contrato, similar al de autos (Complejo denominado DIRECCION000 sito en Lluchmajor, Mallorca), e incluso en la dictada en el rollo nº 721/20, referida a un contrato idéntico y al mismo complejo inmobiliario que el de autos, Marriott s Marbella Beach Resort o la dictada recientemente también por esta misma Sala en mayo del corriente año en el Rollo de apelación nº 1152 / 21, también referido al mismo complejo todo ello en consonancia con lo resuelto por el Juzgador de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación jurídica se acepta y da por reproducida en esta alzada.

Por lo demás, los motivos del recurso planteados en aquel procedimiento coinciden en parte con los aquí suscitados. Lo acordado en las sentencias de esta Sala al resolver aquellos recursos es plenamente aplicable a este.

En efecto, en el presente caso, constan acreditados documentalmente en autos: 1) Con fecha 12 de agosto del 2009 la parte actora Sres Santos Evelio suscribió con las entidades codemandadas MVCI Holidays, S.L. y MVCI Management, S.L., un contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico respecto de una semana vacacional, modalidad "Platinium" por el sistema llamado flotante "Floating Week", respecto del Resort denominado "Marriott's Marbella Beach Resort" por un precio de 29.200 libras esterlinas abonado de la siguiente forma: un primer pago por importe de 2.920 libras esterlinas, abonadas el 26/08/2005, mediante pago con tarjeta de crédito (Documento 3. 1) ; 2º pago por importe de 1280 libras esterlinas mediante transferencia bancaria el dia 16/09/2005, ( Documento nº 3- 3 y su correspondiente traducción Doc 3.4 Y un 3º pago por importe de 25.000,00 libras esterlinas mediante transferencia bancaria el dia 17/09/2009, ( Documento nº 3- 3 y su correspondiente traducción Doc 3.4.Asi consta de la documental aportada con la demanda.

Como se afirma en las sentencias de la Sala antes citadas, "Nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato -estaba en vigor la ley 42/1998. La Disposición Transitoria 2º de dicha ley establecía respecto de los regímenes preexistentes, lo siguiente:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

Ahora bien; el Tribunal Supremo ya estableció respecto a los regímenes preexistentes, que en la disposición transitoria segunda el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en el plazo de dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha Disposición, la entidad que deseara, tras la escritura de adaptación "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", de modo que por el hecho de que conforme a la escritura de adaptación otorgada se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir lo dispuesto en la Ley 42/1998.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la parte apelante mantiene en esta alzada que la sentencia dictada infringe la DT 2ª apartado 3 de la Ley 42/1998 en relación con el apartado 2 en cuanto a la duración de los contratos alegando que, en el caso de autos, los mismos tiene una duración determinada y que por lo tanto no pueden ser declarados nulos por tal motivo.

En tal sentido, en el supuesto litigioso planteado ha de partirse de que reconocida por las partes la realidad de la celebración y contenido del contrato litigiosos, aportados con la demanda respecto del complejo Resort Marbella Beach, con su traducción al español, Términos generales del Resort, en los que se puede leer que el plan tiene una duración pactada de hasta la última semana del año 2.076, y por tanto los contratos firmados 2009 tienen un plazo de duración de 67 años.

No es discutible que tales plazos excedían de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 42/1998 que preveía una duración no superior a los 50 años. Y tal infracción da lugar a la nulidad contractual tal y como se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017 con cita de las anteriores 92/2016 de fecha 29 de marzo de 2016 y 627/2016 de 25 de octubre de 2016, y que se ratifica en la más reciente sentencia 378/2018 de 20 junio de 2018.

Ello ya quedó claro en la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 que, al interpretar que la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 , no permite transmitir los derechos de aprovechamiento aún no enajenados de forma indefinida, limitándose las previsiones de la D.T. Segunda a los derechos preexistentes. Así dicha sentencia establecía que "En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "-, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto". Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrente- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".

El Tribunal Supremo interpreta dicha norma en la sentencia 27/2018, de 18 enero 2018, remitiendo a la anterior de 15 de enero de 2015, en los términos siguientes:

En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación."

En igual sentido se pronuncia la sentencia 39/2017, de 20 de enero,

La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

La sentencia de 6 de marzo de 2016 analiza un supuesto de nulidad de contratos que, con sujeción a la Ley 42/98 y a partir de su entrada en vigor, enero de 1999, se continúen vendiendo por tiempo indefinido, y concluye que la comercialización de los derechos mediante contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (en el caso que resuelve son de 2001 y 2002), la vendedora queda afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato, de acuerdo a la disposición transitoria segunda, 3, por lo que declara la nulidad de los contratos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.7, al fijar una duración indefinida cuando no podía ser superior a 50 años sin tener en cuenta que se haya o no adaptado el régimen dentro de los dos años que concede la ley.

En el caso que nos ocupa hemos asimismo de dar por reproducida las consideraciones generales que el juzgador de instancia recoge en su fundamento de derecho segundo sobre el régimen legal aplicable , relevante en cuanto a la duración del contrato y la causa de nulidad invocada , resultando por tanto de aplicación lo establecido en la ley 4/ 2012 , y en concreto la Disposición Transitoria única , bajo el epígrafe " contratos preexistentes "Disposición transitoria única. Contratos preexistentes.

1. La presente Ley no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley.

2. La forma y contenido de los actos de adaptación serán los dispuestos en esta Ley para cada uno de los negocios jurídicos respectivos.

3. Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto.

4. Los regímenes de aprovechamiento por turno de naturaleza contractual o asociativa relativos a bienes inmuebles sitos en España a que se refiere el apartado 8 del artículo 23, constituidos antes de la entrada en vigor de la presente Ley podrán publicitar el régimen en el Registro de la Propiedad donde radique el inmueble conforme a lo previsto en el referido apartado 8.".

Es cierto por tanto visto todo lo actuado que el régimen antes referido "Marbella Bech Resort, de Marbella, es anterior a la Ley 42/1098, habiendo sido otorgada la correspondiente escritura de adaptación correspondiente con fecha 1 de diciembre de 2000 e inscrita la misma, tal y como acredita la escritura y la certificación registral aportadas como documentos nº 1 y 1.2 de la Contestación, por lo que rige la especialidad establecida en la regla 3º de la citada Disp. Transitoria Segunda, que resulta de aplicación de acuerdo con el apartado 3 de la Disp Transitoria Única de la Ley 4 / 2012 .

Por tanto aplicando la doctrina jurisprudencia sobre la materia recogida por el juzgador de instancia en su sentencia Fundamento de derecho Segundo, la cual resulta plenamente aplicable y damos por reproducida, doctrina que es uniforme, reiterada y constante, no cabe sino compartir las conclusiones que al respecto recoge el juzgador en su sentencia y reitera "que aunque se trate de un régimen preexistente a la Ley 42/ 98 que fue objeto de la adaptación legalmente exigida, estamos ante un contrato de comercialización de las semanas realizado el 12 de agosto de 2009, estando en vigor la Ley 42/98, por lo que era de aplicación la exigencia legal de fijación de una duración determinada y con un máximo de cincuenta años, y al haberse establecido una duración y limite temporal de 67 años, hasta el año 2076, pues se firmó en el año 2009 superando el máximo legal fijado y así consta en las condiciones generales aportadas , es claro que se ha vulnerado el limite o plazo máximo legal de duración, de modo que al no darse cumplimiento a esta exigencia, procede la declaración de nulidad del contrato objeto de Litis de conformidad con el art 1.7 Ley 42/ 1998 y ello sin necesidad de examinar ni entrar a conocer sobre las demás cuestiones planteadas y motivos de nulidad planteadas.

A raíz de la jurisprudencia alegada por la apelante la cuestión objeto de debate no es desconocida a este tribunal de alzada, habiendo tenido respuestas a través de distintas resoluciones de contenido y conclusiones diferentes al tratar la controversia en relación con el régimen aplicable si bien ha sido objeto de debate recientemente por esta Audiencia Provincial múltiples resoluciones , decantándose este Tribunal por la la doctrina mayoristamente asumida por las dos secciones de esta Sala que la han abordado. Así en el sentido indicado se pronuncia posteriormente la sentencia de esta misma Audiencia Sección 5º de fecha 22 de mayo de del 31 de julio de 2020 ( ROJ: SAP MA 910/2020 - ECLI:ES:APMA:2020:910 ) . y la Sección IV de la Audiencia Provincial de Málaga se ha pronunciado en supuestos similares al de autos. Así, se han dictado, entre otras muchas, sentencia nº 354/2019 de 17 de mayo de 2019 (Rollo de Apelación nº 452/2018 ), sentencia nº 470/2019 de fecha 28 de junio de 2019 (Rollo de Apelación 626/2018 ), sentencia nº 534/2019 de 17 de julio de 2019 (Rollo de Apelación 768/2018 ), o la más reciente de fecha 15 de mayo el 2020 dictada en el Rollo de Apelación 71/2019 en la que intervenían las mismas mercantiles que son parte en estos autos. Sin que el criterio mantenido al resolver este motivo de recurso se desvirtué por el hecho de haberse citadas las resoluciones mencionadas por la apelante, Sección 5º audiencia Provincial sent. 304/ 20 de 25 de Junio Rollo de apelación 576/ 18 o Sentencia 10 diciembre de 2019 Sección Cuarta de la A. P. Madrid, cuando el criterio del Tribunal Supremo es claro y debe prevalecer, y cuando las posteriores resoluciones tanto de la Sección 4 y 5 de esta audiencia han seguido como no puede ser de otra forma el criterio del Tribunal Supremo , y decantarse en el sentido indicado

Por todo ello emotivo, pues, ha de ser desestimado, y damos asimismo por reproducido en cuanto a esta los razonamientos expuestos y demás citas doctrinales y jurisprudenciales contenidas en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia dictada, que son plenamente aplicables al supuesto que nos ocupa, pues La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece: "El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica". Por tanto, del tenor de la Ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley). La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal. Y ello es extensible a todas las transmisiones que se produzcan, ora de derechos personales, ora de derechos de aprovechamiento por turnos. Por tanto, advertido que en el contrato litigioso se concertó por un período superior a cincuenta años, que procede declarar su nulidad. En modo alguno puede admitirse una suerte de convalidación o integración del contrato conforme al contenido de alguna de sus cláusulas, ya que la sanción que corresponde a la infracción del precepto antes citado avoca a la nulidad radical, su ineficacia plena. Y es clara la acción que se promueve que difiere de la de resolución que no se plantea.

CUARTO.-Como segundo motivo se denuncia en el recurso de apelación interpuesto por la demandada la infracción del art. 9 CE y del art. 2.3 CC por la aplicación retroactiva de la Ley 42/1998.Se afirma por tanto por la recurrente haberse producido infracción del artículo 9 de la Constitución Española a consecuencia de una aplicación retroactiva de la normativa legal en la materia, lo que no es el caso, ya que el contrato en cuestión lo es del año 2003, es decir, posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1998, lo que implica, lo quiera o no la recurrente, ser ésta la normativa aplicable al caso, a la fecha de la concertación negocial, lo que al día de hoy, ya no es discutible ante la más que consolidada doctrina jurisprudencial sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la interpretación de la Disposición Transitoria 2ª de la comentada Ley 42/1998, como es de ver en las sentencias de 22 de marzo y 10 de abril de 2018, dejando atrás la tesis que se defiende por la demandante-apelante al amparo de la argumentación que fuera defendida por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en sentencia de 23 de febrero de 2016.

Por tanto la sentencia lo que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración de los contratos e interpretar la Disposición Transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia. Asi ya lo argumentábamos entre otras en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso 486/2020), al dar respuesta al mismo motivo: la sentencia dictada no aplica retroactivamente la ley. Lo que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración del contrato e interpretar la Disposición Transitoria, 1º 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia. Por lo que este motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Alega la demandada apelante como tercer motivo de oposición en estrecha relación con la cuestión de la duración del contrato, que la sentencia dictada infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos y del propio contrato en su cláusula V.G de las Condiciones Generales que dispone que, en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordarían su modificación a los efectos de posibilitar su validez. En este motivo se afirma que, para el caso de que la Sala entienda que el contrato de autos no puede tener una duración superior a 50 años, el régimen jurídico a seguir no es la nulidad del contrato, sino la reducción del plazo establecido, a fin de ajustarlo a dicho límite legal. La razón de ello se halla en que las partes acordaron expresamente (en la cláusula V.G de las Condiciones Generales del Marriott's Club que, en caso de que alguna cláusula fuera nula o contraria a derecho, se procedería a su modificación en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad. Tal previsión contractual, según argumenta la parte apelante, no está establecida en beneficio de MVCI, sino en aplicación del principio general de conservación de los Contratos, y en beneficio de ambas partes. Entiende además que la sanción de nulidad prevista en el art. 1.7 de la Ley 42/98 lo es para los contratos que se suscriban "al margen de la presente Ley" , cuando el contrato que nos ocupa no se ha suscrito "al margen" de dicha ley sino al amparo de la misma y dando cumplimiento a todo su articulado, en la medida en que resulte de aplicación a un régimen preexistente.

Se denuncia por tanto infracción del principio de conservación de los contratos ( art. 1.258 y concordantes CC ) al no modificar el plazo de duración. Alegan los recurrentes que en la cláusula III. D de las Condiciones Generales del Contrato las partes pactaron que, en el caso de que alguna cláusula fuera nula o contraria a derecho, se procedería a su modificación para adecuarla a la legalidad, por lo que de mantener el pronunciamiento que prohíbe un plazo de duración del contrato superior a 50 años procedería su reducción para ajustarlo al límite legal, sin que proceda en ningún caso la nulidad radical del contrato.

El motivo no puede ser estimado. En efecto. La Cláusula V, apartado G, de las Condiciones Generales establece lo siguiente" Si cualquiera de las disposiciones del Contrato o de los Documentos de Préstamo, en su caso, fuera tenida por ilegal, inválida o ineficaz, las restantes disposiciones del Contrato o de los Documentos de Préstamo, mantendrán su eficacia plena vigencia.

Ahora bien si se declarara la ilegalidad, invalidez o ineficacia de alguna de las disposiciones del Contrato o de los Documentos de Préstamo y ello pudiere ser subsanado mediante modificación contractual, se entenderá que las partes aceptan aquella o aquellas modificaciones necesarias para subsanar esa disposición y dar efecto a la intención de las partes expresada en el Contrato y los Documentos de Préstamo."Y sobre dicha previsión, como manifestación del principio de conservación de los contratos, se alega que el Juzgado, en lugar de declarar su nulidad radical, debería tener por reducido el plazo en la medida necesaria para ajustarlo al límite de los 50 años.

Pero en el supuesto que nos ocupa, en realidad, no hay sólo un motivo de nulidad, sino varios , entre otras según se ha expuesto más arriba en cuanto al periodo establecido o duración del mismo y, en relación al segundo, la S TS de 15 de enero de 2015 indica ya expresamente que en el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley, sin posibilidad de confirmación), se constata que la solución que propone la parte apelante en aras a la conservación del contrato procede de una cláusula predispuesta por la parte apelante en un documento.

Sin embargo, la solución propuesta por la apelante no es posible porque la nulidad de la que adolece el contrato es radical e insubsanable, sin posibilidad de sanación en el caso (distinto al de la S TS 615/2019, de 14 de noviembre, que se invoca en el motivo, pues en aquel caso las partes acordaron en fecha 27 de abril de 2016, dejar sin efecto el contrato cuya nulidad se pide después de tal transacción), sin que la voluntad de la predisponente de la cláusula referida prevalezca sobre el régimen jurídico imperativo previsto en el art. 1.7 de la ley 42/1998. Si un contrato se declara nulo en modo alguno cabe su conservación Como también ha declarado la Sala, del TS RA 784/2019, sentencia de 4-12-2020, el criterio interpretativo sostenido por el TS respecto a la conservación de los actos y negocios reconocido como principio general del derecho ( STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 "... no resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el del presente caso, en donde se produce una infracción bien de la norma interpretativa que establece los presupuestos de validez y eficacia del acto o negocio jurídico en cuestión, o bien, una vulneración de la libre conformación de la voluntad negocial de una de las partes contratantes que determina su nulidad radical".

Es decir, dado que lo que se ha producido es una infracción de la Ley de Aprovechamientos por turnos se establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato de aprovechamiento por turnos objeto de la litis, en el que han participado consumidores, sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa.

El motivo ha de ser desestimado

SEXTO.-En el siguiente motivo se recurre con carácter subsidiario el importe de la condena de la Sentencia en atención a los años de vigencia del contrato.

Entiende el recurrente que debe descontarse el importe del precio proporcional a los años de vigencia del contrato, y por tanto mantiene que habiéndose declarado la nulidad del contrato, el importe del precio a descontar sería la parte proporcional a los años transcurridos hasta que eventualmente se declare la nulidad del contrato, y por tanto al ser la sentencia de fecha 27 de mayo de 2012, debería considerarse el contrato que esta vigente hasta el año 2021 y no hasta el año 2019 como establece la sentencia, y por tanto han de descontarse 12 años y no los 10 años que se descuentan en la sentencia.

Por lo que se refiere al precio, como ha reiterado la doctrina de la sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar durante años de los alojamientos que los contratos le ofrecían, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo, 631/2016, de 25 de octubre), 633/2016, de 25 de octubre, 645/2016, de 31 de octubre) , 685/2016 , de 21 de , 37/2017 (RJ 2017, 347) y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero) ). De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 "al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales", de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar".

En consecuencia, de la cantidad total satisfecha como precio de los contratos los actores deberán ser reintegrados por la demandada en la cantidad que proporcionalmente corresponde por el tiempo no disfrutado, partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años ( también contemplada en el artículo 23 de la Ley 4/2012 ), que es la máxima prevista por la ley y debiéndose tomar en consideración como plazo de finalización del tiempo disfrutado, el de interposición de la demanda, y no el de la sentencia de nulidad, por cuanto desde la fecha indicada se ejercita la acción de nulidad cesando en el disfrute, debiéndose descontar diez años y no los 12 años interesados por la apelante .

Por tanto las variables a tomar en consideración para calcular el valor de la restitución lo es precio pactado en el contrato que es de 29.200 libras esterlinas libras, valor de cada semana 584 libras esterlinas (29.200 libras : 50 años) multiplicados por 10 años de disfrute (desde el año 2010 al 2019 inclusive y habiendo disfrutado años el valor a restituir seria de 27.052,48 euros.

Es por ello que este motivo ha de ser totalmente desestimado.

E igualmente no procede entrar en el único de los motivos que con carácter subsidiario se esgrime dado que ha tenido lugar de la corrección material del error detectado, mediante auto de fecha seis de julio del dos mil veintiuno en el sentido de modifica la sentencia debiendo constar que la cantidad reclamada lo es por importe de 27.052,48 euros.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, desestimados en su integridad el tanto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada procede imponer a esta las causas causadas por su sustanciación. Asimismo desestimada en su integridad la impugnación por la actora procede imponerle a esta parte las causadas con motivo de la desestimación.Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el el art. 398 de la LEC , l

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede de conformidad con el recurso desestimado en su integridad dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso