Sentencia Civil 267/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 324/2024 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso el pronunciamiento contenido en la sentencia de divorcio contencioso recurrida sobre la atribución exclusiva de la custodia de la perra que poseía el matrimonio litigante, DIRECCION000, a la parte demandante hoy apelada, doña Otilia. El recurso se articula en tres motivos diferentes: errores en la sentencia recurrida que determinan la convicción dela juzgadora de que el bienestar del animal es conforme con la atribución de su custodia exclusiva a la parte apelad; incongruencia extra petita e infracción del principio de justicia rogada, en tanto la parte apelada no ha solicitado en su demanda medida alguna respecto de los dos animales domésticos del matrimonio, el gato y la perra, siendo únicamente el demandado recurrente quien introduce la petición de atribución de la custodia de la gata en su contestación a la demanda. Incide el recurrente que la petición tampoco la realiza la parte apelada en la vista, limitándose a la ratificación de su solicitud. En tercer lugar, considera que existe un error en la valoración de la prueba, tanto en la titularidad que se declara del animal, que por su nacimiento y adquisición vigente el matrimonio debe estimarse que es común de ambos cónyuges, como por ser el principal cuidador del mismo el apelante.

La parte apelada ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sobre los errores de hecho de la sentencia y su influencia en el fallo.

Los dos primeros errores denunciados en la sentencia son ciertos, y reconocidos por la parte apelada, y en su caso, pudieron ser objeto de la oportuna aclaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 214 LEC. En primer lugar, es un error contenido en el fundamento de derecho primero la mención de que el demandado apelante no compareció, pese a las advertencias legales, a la vista. Contestó a la demanda y estuvo presente en la vista, como se aprecia claramente del visionado de su grabación.

No apreciamos, sin embargo, incidencia alguna de este hecho en la sentencia, pues como en la misma se indica, no se propuso prueba de interrogatorio de parte, lo que privó a la juzgadora de instancia, y a este mismo Tribunal, de la valoración de los testimonios de las partes en relación con el afecto que reclaman hacia el animal y la forma de atender a su cuidado y necesidades. No existió declaración de confesión, ni de rebeldía, ni es su actitud procesal causa del pronunciamiento de fondo. Parece pretender introducir la parte apelante una cierta prevención en la juzgadora respecto de esta inexistente postura procesal, que sin embargo, este Tribunal no aprecia en la motivada y razonada sentencia recurrida.

El segundo de los errores de hecho o transcripción es también cierto, pues la fecha que ambos litigantes reconocen en sus escritos de alegaciones de separación de hecho, con la salida del apelante del que fuera domicilio familiar, es el 26 de junio de 2023, y no la indicada erróneamente en la sentencia de 2022. Es cierto que en este caso la sentencia valora la ausencia de relación del animal con el apelante desde el año 2022 (sin concretar fecha), para descartar una custodia compartida que ninguno de los cónyuges reclama, por el tiempo que lleva la perra sin relacionarse con el sr. Virgilio. Pero siendo menor el tiempo, es cierto que son casi ocho meses a la fecha del dictado de la sentencia, los que no el apelante no tiene relación alguna con la perra, pues la relación entre las partes, como ambos reconocen, es inexistente e incluso difícil, por lo que no ha existido contacto alguno durante un tiempo menor que el señalado en la sentencia, pero indudablemente prolongado. En cualquier caso es solo el tiempo sin relación con la perra un elemento por el que se decide la custodia de la parte apelada, no el único, y a nuestro juicio, conforme diremos, no decisivo, en tanto no nos consta si esta falta de relación ha sido impuesta o decidida por el propio recurrente.

El último de los errores que se denuncia es la titularidad dominical de la perra por la sra. Otilia, que estima acreditada la sentencia a partir de los registros administrativos de la perra y de la titularidad que aparece en las fichas e intervenciones del veterinario, aportadas por la parte recurrida en el acto de la visa como prueba documental. De esta prueba, como se denuncia en el recurso, no puede derivarse una completa acreditación de la titularidad privativa de un animal que, nacido durante el matrimonio y adquirido por tanto vigente el mismo, a sensu contrario artículo 1346.1 CC, parece que debe considerarse común de ambos cónyuges. Hay que tener en cuenta que los registros o fichas de titularidades de los animales, sin perjuicio de las dificultades de inscripción de titularidades conjuntas, no pude resultar indefectiblemente la titularidad del animal, sino de modo presuntivo, pues no tendría mucho sentido atribuir a este tipo de registro mayor valor presuntivo que el derivado del artículo 38 de la Ley Hipotecaria en relación a las titularidades inmobiliarias. Y mucho menos el mero registros sanitario de la clínica veterinaria, desprovisto de cualquier control de la propiedad sobre el animal. La presunción que deriva de la escasa prueba practicada es la contraria de la sostenida en la sentencia, la titularidad común sobre la perra. Sin embargo, como resulta del artículo 94 bis del Código Civil desvincula precisamente de la titularidad del animal la atribución de su cuidado o custodia en los casos de crisis matrimoniales, fijando únicamente los criterios de atención al interés de los miembros de la familia y al bienestar animal como los únicos a los que debe atenderse para la resolución sobre dicha custodia.

Por lo expuesto, el motivo de recurso se ha de desestimar.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso introduce una compleja cuestión de congruencia y justicia rogada que requiere el examen de los escritos de alegaciones y de la relación del principio dispositivo que rige esta materia con el momento y la forma en que deben ser solicitadas las medidas de custodia o cuidado de los animales de compañía.

La parte apelada al formular su demanda de divorcio, omitió toda referencia a los dos animales con los que la pareja convivía, el gato y la perra. Al contestar a la demanda, el apelante solicitó de manera expresa, pero sin formular demanda reconvencional, que le fuera atribuida en exclusiva la custodia de la perra, no solicitando la custodia del gato, que con ello quedó fuera del debate el proceso. Se discutía también el uso alterno del domicilio familiar. Pero vendida la vivienda antes de celebrarse la vista, se manifestó por S.Sª en el juicio, con lo que estuvieron de acuerdo las partes, que el hecho objeto del procedimiento se circunscribía a la custodia de DIRECCION000. Ninguna de las partes además pidió custodia compartida, limitándose a ratificarse la parte demandante en su demanda, donde nada se decía respecto de la perra, y el demandado en su contestación, donde solo se reclamaba custodia exclusiva; como tampoco nada se reclamaba respecto de las cargas o gastos que generara el animal, ni en relación a un régimen de visitas sobre el mismo.

Sobre la congruencia en los procedimientos de familia, en relación con el especial régimen de prueba del artículo 752 LEC y asimismo sobre la aplicación del principio dispositivo a las solicitudes referentes a los animales de compañía (en la sentencia que vamos a comentar, a la contribución a sus cargas), se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de julio de 2024 ( ROJ: STS 4146/2024). Y así, respecto del significado del artículo 752 LEC y del principio de congruencia, se explica que:

"Para dar respuesta a las alegaciones de la recurrente debemos partir de las siguientes consideraciones.

La determinación del objeto del proceso por el demandante (y en su caso mediante la reconvención del demandado) concreta el interés cuya satisfacción se solicita de los órganos jurisdiccionales, y guarda relación con la congruencia ( art. 218 LEC ) y la preclusión de alegaciones ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ).

Pero en los procesos especiales, en particular en relación con la provisión de apoyos a personas con discapacidad y en los procesos de familia respecto de las cuestiones que afectan a los hijos mejores de edad, la misma ley procesal mitiga el principio dispositivo en atención a la indisponibilidad del objeto litigioso y la concesión al juez la facultad de practicar pruebas de oficio y no estar vinculado por la conformidad de alguna de las partes con los hechos ( arts. 751 y 752 LEC ).

Conforme al art. 752 LEC (Prueba):

"1. Los procesos a que se refiere este Título [De los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores] se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

"Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

"Se podrá proponer por las partes o acordar de oficio por el tribunal la práctica de toda aquella prueba anticipada que se considere pertinente y útil al objeto del procedimiento. En este caso, se procurará que el resultado de dicha prueba admitida o acordada obre en las actuaciones con anterioridad a la celebración de la vista, estando a disposición de las partes [este inciso fue añadido por Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, en vigor el 20 de marzo de 2024].

"2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

"3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

"4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores".

Así, frente a los principios procesales dispositivos y de aportación de parte, en los procesos a que se refiere el art. 752 LEC , y respecto de las pretensiones sobre las que las partes no puedan disponer libremente ( art. 752.4 LEC ), el tribunal puede introducir hechos ("alegados de otra manera", art. 752.1 LEC ) mediante las pruebas practicadas que hayan sido decretadas de oficio ( art. 752.1.II y 770, regla 4ª.I LEC ); y los hechos pueden alegarse ("con independencia del momento") tanto en los plazos establecidos para su alegación ordinaria como en cualquier otro tiempo ( art. 752.1 LEC ).

De esta forma, el art. 752 LEC , bajo el título de "prueba" se refiere a los hechos constitutivos de las pretensiones, se admite que sean incorporados al proceso hasta la conclusión para sentencia definitiva y, si quedan acreditados, pueden servir para fundar la convicción del tribunal que fundamenta la sentencia.

Por eso, la doctrina y la jurisprudencia vinculan el art. 752 LEC con el dato de que en los procesos a que se refiere se busca no tanto la verdad formal como la verdad material, de modo que los hechos alegados por las partes no vinculan al juzgador, que además puede tomar en consideración otros aportados con posterioridad, siempre y cuando hayan quedado acreditados. en este sentido, la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , ha recordado que: "Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

En relación con estos procesos, la jurisprudencia de la sala ha venido conectando la ratio del art. 752 LEC con otras disposiciones, como la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal ( art. 749 LEC ), o la posibilidad de que el juez adopte medidas de oficio (para la protección de los menores, art. 158 CC ). En este sentido, sentencias como las 808/2024, de 10 de junio , 379/2024,14 de marzo , 984/2023, de 20 de junio , o 899/2021, de 21 de diciembre , con cita de otra anteriores, declaran que manifestación del interés superior del menor constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

SEXTO.- En definitiva, el art. 752 LEC se refiere a los hechos constitutivos de las pretensiones, no a la introducción de nuevas pretensiones en cualquier momento del procedimiento. Por ello, el art. 752 LEC no permite concluir que el tribunal deba pronunciarse sobre el reparto de las cargas asociadas al cuidado de las mascotas si tal pretensión no se introdujo debidamente en el momento de determinar el objeto del proceso, bien por el demandante, bien por la demandada introduciendo un nuevo objeto de enjuiciamiento mediante reconvención."

Por ello la sentencia excluía que pudiera pretenderse en un momento posterior a la demanda, en concreto en la vista, una medida como la contribución a las cargas del animal que no había sido solicitada en la demanda, en tanto se vulneraría el principio de congruencia.

La sentencia, sin embargo, avanza aún más en sus fundamentos siguientes, pues no existiendo hijos menores en el matrimonio que nos ocupa, de acuerdo con su fundamento de derecho séptimo, nos encontraríamos únicamente ante una materia de derecho dispositivo. Si bien para resolver sobre el cuidado y custodia del animal se atribuyen facultades de oficio al juzgador inspiradas en su protección y bienestar, las pretensiones no pueden ser introducidas de oficio por el juzgador pues se hallan bajo el paraguas del principio dispositivo:

"Es cierto que algunos datos de la reforma sugieren que nos encontramos ante una materia de derecho necesario. Así, la posibilidad de que el juez se aparte de los acuerdos de los cónyuges recogidos en convenio que sean gravemente perjudiciales para el bienestar animal ( art. 90.2 CC ), o la regla de que adopte conforme a los criterios legales (que el legislador apenas conecta con el interés de los miembros de la familia y el bienestar animal), tanto a falta de convenio como si no se hubiesen adoptado previamente las medidas definitivas referidas a la convivencia y a las necesidades de los animales de compañía ( art. 91 CC y 774 LEC ).

Pero junto a estos preceptos hay otros datos que muestran la vigencia del principio dispositivo y que deben ser tomados en consideración a la hora de precisar el objeto del procedimiento:

- El art. 749 LEC no ha sido modificado en la reforma por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, y en los procesos matrimoniales el Ministerio Fiscal solo interviene si alguno de los interesados es menor, persona con discapacidad o si está en situación de ausencia legal. No se prevé la intervención del Ministerio Fiscal en defensa del bienestar animal.

- Respecto de las pruebas que el tribunal puede acordar de oficio, el art. 770.4.ª LEC se refiere a las que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o a los mayores con discapacidad que precisen apoyo, de acuerdo con la legislación civil aplicable. No se contempla la práctica de oficio de pruebas referidas al bienestar animal.

- El hecho, en fin, de que solo sea posible el convenio ( art. 90 CC ) o las medidas judiciales ( art. 91 CC ) referidas a los animales de compañía, así como la tramitación por la vía de los procesos matrimoniales y de menores ( arts. 769 ss. LEC ) cuando los animales de compañía se hayan poseído durante la vigencia de un matrimonio o, aun sin estar casados, los miembros de la pareja tengan hijos menores, pero no en otro caso, es decir, cuando las mascotas hayan sido de una pareja no casada que no tenga hijos menores."

Y llegados a este extremo la propia sentencia que analizamos plantea la relación del principio dispositivo con la necesidad de reconvención en los supuestos del artículo 770.1 d) LEC, analizado por la jurisprudencia con ocasión de la forma de introducción de la pensión compensatoria en el procedimiento. Recordemos en este punto la interpretación del precepto citado contenida en la STS de 15 de noviembre de 2013 ( ROJ: STS 5579/2013), en un supuesto en que la pensión compensatoria no se había reclamado a través de la oportuna demanda reconvencional, pero el propio demandante, en su demanda, negaba ad cautelam el derecho de la parte demandada a dicha pensión. Para el Tribunal: "cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, ""que no hubieran sido solicitadas en la demanda"", la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso".

En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el recurso: artículo 770.2 d), LEC , en relación con los artículos 238 y 240 LOPJ ; artículo 218.1 LEC , sobre incongruencia omisiva, y artículo 24 CE , pues, en definitiva, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, y recuerda la sentencia citada "debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda".

Aplicando los presupuestos y fundamentos anteriormente comentados entendemos que la sentencia no incurre en incongruencia o infracción del principio de justicia rogada, al menos no en la forma y por la razones expuestas por la recurrente, que determinen la revocación del pronunciamiento recurrido. Antes bien, el defecto se debió apreciar en la solicitud de custodia sobre el animal formulada sin la oportuna reconvención, cuando nada se había indicado en la demanda. Y si el juzgado, con el consentimiento de la parte demandante, fijó como hecho litigioso en la vista la custodia del animal, sin que existiera objeción alguna por las partes o recurso formulado contra dicha resolución ( artículo 207.3 LEC) permitiendo prueba sobre tal hecho, no puede sostenerse en la apelación que el hecho no era litigioso, o que no era susceptible de decisión en los términos del artículo 94 bis del Código Civil, como se ha indicado, sí sustraído de la autonomía de las partes o del principio dispositivo, por mor de la protección del interés de la familia o del bienestar animal.

El motivo debe por tanto ser desestimado.

CUARTO.-Por último, sostiene la parte recurrente que ha incurrido en error en la valoración de la prueba sobre el mayor bienestar del animal, sosteniendo que el cuidador principal de la perra es el recurrente, con quien mantiene una estrecha relación de cariño y que ha conllevado incluso una situación de trastorno psicológico al recurrente por el tiempo de ausencia de contacto con la perra.

Debemos acoger la acertada crítica de la parte apelada a la inadmisible introducción de elementos probatorios en esta segunda instancia a través de la inserción en pasajes del recurso, pretendiendo obviar los requisitos del artículo 460 LEC para la introducción de la prueba en esta segunda instancia. Lo que conlleva sin mayores consideraciones que este Tribunal no valore ni contemple ni las fotografías insertadas en el escrito ni el informe psicológico también insertado, por vulneración del artículo 247 LEC.

La escasa prueba practicada en los autos se ha limitado a la documental aportada por las partes en sus escritos de alegaciones y las aportadas en la vista. Las partes no han practicado prueba testifical o de interrogatorio de parte, que hubiera ilustrado a la juzgadora como a este Tribunal sobre las relaciones de las partes con el animal. Por ello valoramos con dicha escasa prueba los dos criterios contenidos en el artículo 94 bis del CC para mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

En primer lugar, y respecto del bienestar animal, aun cuando el recurrente aportó un único documento prestando el consentimiento para la operación de la perra y una chapa donde aparecía su teléfono, que indicó que portaba el animal por su se perdía, la parte actora demostró con la documental ser la cuidadora principal del perro. No solo la documentación administrativa de la perra está a su nombre, sino también la veterinaria. Y en los distintos informes veterinarios aportados consta que las consultas o llamadas suelen ser a instancias de la Sra. Otilia. Aportó asimismo un documento escrito de quien parece ser persona que pasea a la perra, que manifestó su contratación por la Sra. Otilia para pasearla cuando no podía ella, y que en todo caso era la Sra. Otilia quien se la entregaba.

No es hecho desdeñable que el matrimonio tenía dos mascotas, un gato y un perro, que más allá del desinterés del apelante respecto del gato, constituyen un núcleo de convivencia entre sí, que no se ha demostrado inadecuado para ambos, de donde resulta conforme al bienestar de la perra su mantenimiento.

Por otro lado, el tiempo de permanencia de los animales conviviendo continuadamente tras la separación de hecho, sin contacto con el apelante, si bien con la reducción indicada en el segundo de los fundamentos de esta sentencia, y sin que ninguna medida previa fuera reclamada por el apelante, nos reitera en que el bienestar del animal se corresponde con el mantenimiento de su situación actual de cuidado por la apelada.

El segundo de los criterios, el interés de los miembros de la familia, también ha sido alegado por la parte apelada, y se intentó acreditar aportando la situación de salud de su madre, que convivía con el matrimonio por su enfermedad, que asiste a terapia con animales y respecto de la cual se recomendaba la convivencia o cercanía con animales. La norma no acota el interés de la familia a los miembros de la familia nuclear, estando reconocido por el demandado en su contestación a la demanda la convivencia con la madre de la parte apelada, de la que esta es su tutora por razón de enfermedad.

Por lo expuesto, la prueba no conduce al mantenimiento de la sentencia de instancia, sin que de oficio podamos establecer un régimen no solicitado como el de cuidado o custodia compartida de la perra, difícilmente practicable en el caso de parejas como la que nos ocupa, muy distanciadas, o un régimen de visitas, no solicitado por la parte apelante.

El recurso debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, de acuerdo con el contenido del artículo 398 LEC, apreciamos dudas de hecho que permiten la no imposición de las costas de esta alzada, con pérdida definitiva del depósito para apelar de la parte apelante.