Sentencia Civil 371/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 8326/2021 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento esencial de la cuestión litigiosa entre partes.

Frente a la resolución anterior se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de los respectivos codemandados. Así y de un lado por la representación de REBISUR se hacían valer, en esencia, los siguientes motivos; 1) Incongruencia extra petitum al haberse estimado una acción no ejercitada por la actora, acción de incumplimiento de pacto de no concurrencia, con infracción del art. 218.1 LEC, no considerada ni en el encabezamiento, ni en la fundamentación ni en el suplico de la demanda, que solo se refieren a dos acciones, de responsabilidad de administrador y de competencia desleal; 2) infracción de normas y garantías procesales al amparo del artículo 459 LEC, infracción de los arts 48.1 y 2 y 225.1 LEC, pues de estimarse ejercitada tal acción resultaría la falta de competencia objetiva del juzgador mercantil, no siendo admisible la acumulación aquí analizada; 3 Prescripción de las acciones ejercitadas, reputando en particular errónea la consideración del dies a quo al efecto y en aplicación del art. 35 LCD; 4) Error en la apreciación de la prueba, infracción del artículo 4 LCD y jurisprudencia interpretativa, pues habiéndose considerado desde la demanda dos ilícitos concurrenciales (el aprovechamiento de reputación ajena - artículo 12 LCD-y la comisión de actos objetivamente contrarios a la buena fe, - artículo 4 LCD) en realidad utiliza los mismos hechos sin hacerse un adecuado deslinde de los actos constitutivos de uno y otro. Y aunque la sentencia de instancia desestima el primero, no puede considerarse la misma conducta (el incumplimiento del pacto de no concurrencia) para apreciar el segundo; 5) Error en la apreciación de la prueba sobre realización de actos contrarios a la buena fe por REBISUR; 6) Error en la apreciación de la prueba respecto de la similitud del objeto social o actividad entre REBISUR Y DIRECCION000; 7) Error en la apreciación de la prueba respecto a la indemnización por daños y perjuicios.

De otro lado por la representación de D. Aureliano Y TRANSPORTES LIDURMA LOS PALACIOS SL, se hicieron valer igualmente como motivos, esencialmente los siguientes; 1) Incongruencia extrapetita, al haberse incluido en los términos de controversia una acción -de incumplimiento de pacto de no concurrencia-, que en realidad no se ha ejercitado; 2) Infracción de normas y garantías procesales al amparo del artículo 459 LEC, infracción de los arts 48.1 y 2 y 225.1 LEC, pues al considerarse por el jugador a quo que la parte demandante ejercitaba también la acción por incumplimiento de contrato pese a no formularla en realidad, además de carácter de competencia objetiva, tal hecho no sería un acto de competencia desleal y el juzgado no debió pronunciarse sobre ello; 3) Sobre la falta de legitimación activa de la actora y falta de acción, que relaciona con la acción de incumplimiento del pacto y la contraparte del mismo, Agro Luso Andaluza; 4) Prescripcion de las acciones ejercitadas, reputando en particular errónea la consideracion del diez a quo al efecto y en aplicación del art. 35 LCD; 5) Infracción del artículo 4 LCD y jurisprudencia, en cuanto que habiéndose considerado desde la demanda dos ilícitos concurrenciales (el aprovechamiento de reputación ajena - artículo 12 LCD-y la comisión de actos objetivamente contrarios a la buena fe, - artículo 4 LCD) en realidad utiliza los mismos hechos sin hacerse un adecuado delinde de los actos constitutivos de uno y otro. Y aunque la sentencia de instancia desestima el primero, no puede considerarse la misma conducta (el incumplimiento del pacto de no concurrencia) para apreciar el segundo; 6) Error en la apreciación de la prueba sobre realización de actos contrarios a la buena fe por LIDURMA; 7) Error en la apreciación de la prueba sobre realización de actos contrarios a la buena fe por LIDURMA y Sr, Aureliano; 8) Indemnización por daños y perjuicios.

La defensa de parte apelada se opone a uno y otro recurso en armonía a la fundamentación de la resolución recurrida cuya expresa confirmación interesaba.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC, se valora en las circunstancias del caso, como a continuación se expresa.

Incidiendo la contradicción de partes avocada a esta alzada sobre el alcance de la misma, por causa de las acciones, en definitiva, actuadas -o así consideradas-, y el efecto o resultado dañoso reclamado, en relación a los distintos hechos e indicios de infracciones apreciadas en la instancia, serán objeto de valoración separada en esta alzada, acción por acción, dejando para el final el aspecto de la cuantificación del daño, para una mayor claridad expositiva, en la forma que como a continuación se expresa. Así en esencia en cuanto, en primer término, a la acción sobre incumplimiento de pacto de no concurrencia (primeros motivos de sendos recursos), de otro lado, a la acción social de responsabilidad (que involucraría aspectos diversos del ulterior motivo no nítidamente diferenciados), para seguir con la acción por competencia desleal (aspectos de la prescripción de acciones, motivo tercero, referido a la aplicación del art. 35 LCD y cuestión de fondo con hechos comunes con la anterior acción societaria acumulada, y que constituyen el resto de motivos de uno y otro recurso, a salvo el ultimo, respectivo), y finamente, la cuantificación del daño (ultimo motivo de cada recurso).

SEGUNDO.- Sobre la acción de indemnización por vulneración del pacto de no concurrencia.

A la vista de la demanda de autos, contradicción suscitada por la misma y lo actuado en sede de audiencia previa, no cabía sino concluir de plena conformidad con ambas apelantes, en cuanto al exceso cierto sobrevenido en la sentencia recurrida, al llegar a considerar, con sustantividad propia, el ejercicio de una acción (incumplimiento de pacto o acuerdo de no concurrencia alcanzado en su momento, entre los socios constituyentes de la entidad actora), que en realidad se advierte considerado en la demanda de autos como mero hecho y parte del acervo de indicios destacados en soporte de las acciones concretas y propiamente acumuladas en la misma. Acciones que literal y reiteradamente se expresan y que lo son, meramente, la acción social de responsabilidad societaria frente al Sr. Aureliano, al amparo del art. 238 LSC y acción por competencia desleal prevista en el art. 32 LDC, (en relación con los arts 12 y 4 de la misma) frente al mismo y a las entidades REBISUR Y LIDURMA.

En ningún momento se menciona el ejercicio de otra acción añadida por incumplimiento de contrato o acuerdo de no concurrencia, y de responsabilidad consiguiente por el mismo, resultando además que contraparte de tal acuerdo lo era un tercero ajeno a las presentes (Agropecuaria Luso Andaluza, siendo la otra el Sr. Aureliano).

Y ciertamente tanto el encabezamiento de la demanda, como en la fundamentación y en el suplico de la misma son reiteradas e inequívocas la referencia expresa sobre aquellas dos acciones actuadas, resultando notorio la incongruencia por exceso sobrevenida.

Es reiterada la doctrina de nuestra jurisprudencia constitucional como por ejemplo en la STC 3/2011, de 14 de febrero de 2011 (recurso 3936/2006 ), en la que se cita con detalle la STC 40/2006, de 13 de febrero y al considerar distintos tipo de incongruencia se afirma que "... de otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones... Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio..."

Y en el propio sentido ha señalado el Tribunal Supremo «Constituye doctrina de esa Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005, 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/2005). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio e 2004, RC n.º 1803/1998, 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001).» [Fundamento de Derecho Quinto. STS de 14 de abril de 2011 (RCEIP 1725/2007), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos]. "... , fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones.» (Fundamento de Derecho Tercero. STS de 1 de octubre de 2010) .

De modo que una cosa es el simple ajuste y precisión resultante judicialmente sobre un precepto aplicable o el fundamento de derecho a considerar respecto de la causa de pedir determinada y actuada por la parte ( art. 218 LEC) , y otra bien distinta sería suplir la voluntad de la misma, para extenderla más allá de lo expresamente considerado por aquella, cuando de ejercitar pretensiones en perjuicio de la contraria se trata.

En el caso, el encabezamiento de la demanda era claro "...por medio del presente escrito formulo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO en ejercicio de (i) Una Acción Social de Responsabilidad de Administradores, de las previstas el artículo 238 Ley Sociedades Capital , frente a DON Aureliano (ii) Una Acción por Competencia Desleal, de las previstas en el artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991 (LCD), frentea:"

Los hechos se estructuran del propio modo, y tras la identificación de las partes y dedicar sendos hechos a cada uno de tales aspectos, concluye en el cuarto hecho ("RESUMEN DE PRETENSIONES. DAÑOS Y PERJUCIOS"). "..Por todo ello, sobre la base de estos hechos, esta parte ejercita acumuladamente (i) Una Acción Social de Responsabilidad frente al Sr. Aureliano, al amparo del artículo 236 LSC y (ii) Las Acciones por Competencia-acción declarativa de deslealtad, acción de cesación de las conductas desleales y prohibición de su reiteración futura; y acción de resarcimiento de daños y perjuicios causados, previstas en la ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal."

La fundamentación de derecho es coherente a lo anterior en su estructura, e igualmente termina la demanda con el siguiente;

"SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito con sus documentos y las preceptivas copias de todo ello, se sirva: admitirlo; tener por personado al Procurador que suscribe, en nombre de CAMPAGRO, S.L. disponer que se entiendan conmigo las sucesivas diligencias; tener por interpuesta DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO en ejercicio acumulado de una acción de RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES contra D. Aureliano y de COMPETENCIA DESLEAL contra D. Aureliano, REBISUR y TRASNPORTES LIDURMA, y tras los trámites procesales oportunos, dicte sentencia por la que:

1. Declare que D. Aureliano ha incumplido sus deberes legales como administrador de CAMPAGRO.

2. Declare que los actos y conductas realizadas por D. Aureliano, REBISUR y TRANSPORTES LIDURMA expuestos en la presente demanda son desleales; y en particular que son contrarios a los artículos 4 y 12 de la LCD .

3. Condene a los Demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4. Condene a D. Aureliano a indemnizar a mi mandante en los términos indicados en el Hecho Cuarto de esta demanda y en la cuantía que estime el Perito Judicial que este Juzgado designe, por los perjuicios derivados del incumplimiento del pacto de no competencia y del incumplimiento de sus deberes legales como administrador de CAMPAGRO.

5. Condene a los tres Demandados a indemnizar a mi mandante en los términos indicados en el Hecho Cuarto de esta demanda y en la cuantía que estime el Perito Judicial que este Juzgado designe, por los conceptos de daño emergente y lucro cesante dimanantes de sus actuaciones desleales.

6. Condene a los tres Demandados a indemnizar solidariamente a mi mandante en la cuantía de 10.000 Euros en resarcimiento del daño moral dimanante de sus actuaciones desleales.

7. Condene a los Demandados a abstenerse de realizar las mismas conductas en el futuro.

8. Condene a los Demandados a abonar a mis mandantes las costas del presente procedimiento.

9. Acuerde la publicación de la Sentencia"

Dado lo anterior expuesto, procedía sin necesidad de mayor abundamiento, la estimación del recurso en este aspecto considerado.

TERCERO.- Sobre la acción social por responsabilidad societaria del Sr. Aureliano.

Aun no siendo objeto de especial motivación en los recursos de autos, que se advierten más centrados (al margen la reprobación sobre la acción contractual anterior rechazada) en la acción por competencia desleal, conviene hacer especial consideración con esta acción expresamente acumulada, dada la coincidencia esencial sobre hechos y actuaciones destacadas frente a las demandadas, y que soportan el quebranto de los deberes considerados como infringidos en uno y otro marco legal aplicable.

Así, principiaba la pretensión actora con el ejercicio de esta acción social de responsabilidad, por el daño causado a la mercantil actora, dirigida a restaurar su patrimonio, a fin de resarcir el quebranto patrimonial causado por la conducta ilícita de administrador. Acción que se fundamenta en diversos deberes de diligencia, lealtad, no competencia, secreto.., ( arts.225 y ss LSC) , que los administradores deben observar en el ejercicio de sus funciones, actuando siempre en beneficio de la empresa y no en interés propio o de terceros. Con independencia de quién la ejercite (ya fuese la propia entidad afectada o, en su defecto, un socio o, en última instancia, un acreedor - artículo 238 del TRLSC), y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial consolidad ( vgr, SSTS sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 noviembre de 1991, 21 de mayo de 1992, 30 de enero de 2001, 23 de febrero de 2004, 21 de febrero de 2007, 22 de julio del 2010, 4 de noviembre de 2011, 25 de junio de 2012, 26 de diciembre de 2014, y más recientes 281/2017, de 10 de mayo y de 16.4.2018), ha de cumplir los requisitos exigidos para su aplicación, esto es; La existencia de un comportamiento activo o pasivo desarrollado por los administradores; Que el mismo se imputable al órgano administrativo en cuanto tal; Que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la Ley, los Estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y un representante leal; Que la sociedad sufra un daño; y Que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

Se considera infringidos en el caso deberes esenciales (en esencia por desealtad, conflicto de intereses y competencia) pues fundada inicialmente como proyecto común la sociedad actora CAMPAGRO (anterior denominada DIRECCION000, en el año 2004 y dedicándose entonces a la actividad de subproductos para alimentación animal y de la biomasa), por el demandado, Sr. Aureliano, y de manera progresiva y paralela, se ha llegado a constituir, mediante familiares -al margen, por tanto, del acuerdo de no concurrencia- (sus hermanos Luis Angel y Anibal), una sociedad (REBISUR) en 2013, para la misma actividad ya más directamente relacionada con la biomasa, además de ampliarse su alcance, igualmente, con otra sociedad familiar preexistente (LIDURMA) constituida en el año 2000 y de la que formaban parte los tres hermanos, ceñida a la actividad general de transportes, pero que desde 2015 amplia su objeto a la "explotación agrícola y ganadera de fincas rústicas y promoción inmobiliaria", con dedicación en realidad concurrente y desviación de recursos humanos y materiales de la primera, y de las oportunidades de negocio que, en definitiva, correspondían o deberían de haber correspondido a aquella empresa común constituida y propia del sector de actuación de la misma, como correctamente valora la resolución de instancia. Actuando así en interés de éstas otras sociedades y en conflicto y concurrencia acreditada con la empresa actora, y desde antes de la salida del Sr. Aureliano de ésta, en abril de 2006, pero también con posterioridad, pues no se justifica, en este aspecto lo contrario o que se haya cesado en la actividad reprobada, ni personalmente ni a través de las empresas indicadas.

Y en efecto se tiene por acreditado en primer término, en relación a DIRECCION000 que, no obstante, el objeto genérico y formal de su actividad referida en esencia, al "comercio de cereales al por mayor", la entidad se ha ido dedicando en realidad y más concretamente, a la venta de subproductos para la alimentación animal de mercancía barata (naranjas, tomates, remolacha, borra de algodón y preparación de los mismos -ensilado, secado, embolsado-), así como a suministro de biomasa para plantas energéticas cómo manifestaron en vista el señor Pedro, -responsable que sucede a señor Aureliano, tras la salida de este de la empresa-, y la entonces trabajadora Dª Sacramento, -actual empleada de LIDURMA-, quienes reconocen estas actividades y asi en particular la relativa la biomasa en la entidad actora, al parecer de varios años antes, y por la última, se destaca, que desde su entrada en la empresa, en el año 2010. Y ello relación con diversos operadores resultando a la postre, principalmente, la empresa ENCE (sin perjuicio de mencionarse otras como Biomasa López o La Campiña).

La empresa LIDURMA, por su parte, se trataba de una empresa familiar dedicada desde su inicio al transporte -desde el año 2000-, y que prestaba tales servicios igualmente a la actora, si bien que a partir del año 2015 amplía su actividad, también para el sector de la biomasa, de la mano del Sr. Aureliano, ya inserto en tal sector merced a su participación en la entidad actora, pues no constan otros antecedentes ni de iniciativa anterior razonable de emprendimiento en exclusiva o propia al efecto. Así reconocido también por la testigo aludida tal actividad, si bien que destacandose la falta de instalaciones propias en la actora, y reconociendo por ello que la autorización administrativa necesaria al efecto -en reaidad para la regularización y consolidación de una actividad con antecedentes suficientes de desarrollo en la actora-, fuera solicitada por el demandado en favor de LIDURMA obteniendo ésta, las autorizaciones de punto límpio y de gestor de residuos (doc19 informe de la Consejería de medio ambiente de la Junta de Andalucía certificado de gestión de residuos de 24. 1.12 que autoriza esta última para la gestión de residuos no peligrosos), en todo momento al margen de la actora. La interrelación de actividades, bajo la responsabilidad en la entidad demandante, del Sr. Aureliano, también se reflejaba vgr, en el recibo de seguro de 10.6.15 de un tractor propiedad de la actora pero domiciliado en LIDURMA (doc21) o en la comunicación de datos de personas autorizadas para retirada de material de la empresa actora, de quienes son ajenos a la misma (hermano Sr. Luis Angel) y propio de LIDURMA, o con emisión de ordenes referidas a la misma entidad, desde el correo corporativo de la actora (doc 21).

En tercer lugar, constaba la referida constitución en el año 2013 de la entidad REBISUR que se inicia directamente en el sector de la biomasa, en concurrencia directa con la actividad de COMPAGRO. Entidad constituida por los hermanos Aureliano, Luis Angel y Anibal, sin perjuicio y con la constancia de actuaciones de intervención en tal constitución también del señor Aureliano, conforme a los correos cruzados en la cuenta corporativa de la actora en relación a BBVA, destacado igualmente en las actuaciones. Así, como hemos referfido, la solicitud directa por éste, mientras actuaba al frente de la entidad actora, de licencia de para las gestiones de biomasa pero en favor de LIDURMA y conforme a la ampliación del objeto social efectuado de la misma, previamente considerada para ello, al margen por tanto de la actora, mientras se mantenía al frente de la gerencia y responsabilidad de ésta, el señor Aureliano. Entidad actora en la que, en definitiva, había ido adquiriendo la formación y experiencia oportuna en el sector de la biomasa que ahora pasa a desarrollar también, con mayor iniciativa y en interés concurrente familiar, con la participación de las referidas entidades. Y en un sector, por tanto, inicialmente ajeno a tal interés personal y de la familia Aureliano, al proceder todos de un sector ajeno, dedicándose al transporte exclusivamente.

Hechos todos suficientes para tener por acreditada la responsabilidad societaria impetrada del demandado, por deslealtad y concurrencia de claro conflicto de interés sobrevenido en el mismo.

Por lo que procedía la desestimación del recurso en este aspecto considerado.

CUARTO.- Sobre la acción por competencia desleal haciéndose valer en concreto, como ilícitos concurrenciales, el aprovechamiento de la reputación ajena ( art 12 LCD ) y la comisión de actos objetivamente contrarios a la buena fe ( art. 4 LCD ).

1. Prescripción de las acciones ejercitadas. Se insiste por las apelantes en el transcurso del plazo legal de 1 año previsto en el art. 35 LCD, si bien con dificultades y alternativas varias, que se mantienen en apelación, para situar el dies a quo correspondiente.

En efecto, señala tal precepto que "Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta".

Y se aprecia adecuada la valoración y conclusiones alcanzadas en la instancia en este aspecto, al situar razonablemente el inicio del cómputo del plazo de prescripción, tras la salida del Sr. Aureliano de la entidad actora en abril de 2016, y una vez analizada la situación en que había quedado la entidad, durante el periodo de formulación de las cuentas de dicho ejercicio, comprobado un elevado descenso de la cifra de negocio de la entidad actora. Concretándola, en coherencia, "en torno a marzo de 2017".

Otra consideración anterior, vgr, a fecha de 22.12.2016 (momento de adopción del acuerdo para el ejercicio de acción social de responsabilidad frente al demandado y responsable saliente), no se aprecia oportuna, toda vez que como refieren las propias apelantes, lo que se sopesaba entonces era la posible infracción de los deberes de lealtad y de conflicto de interés societario, pero sin concretar valoración al efecto y con relación a datos al parecer meramente atinentes a la mera acción societaria, -que era su contenido-, y no por ilícito concurrencial, en este apartado especialmente cuestionado.

Tampoco se advierte coherente, mayor antedatación aún, vgr, a momentos referidos a hechos determinados y a la postre reprochados como indiciarios de ilícito concurrencial, calificación por consecuencia, que no cabría comprender sino como resultado de un análisis y valoración a la postre realizado, conforme al estado de situación que se concluye tras la salida de la sociedad del demandado, y su cabal conocimiento alcanzado, entonces y no ex ante. En realidad, toda la valoración avocada a las actuaciones resultaba así producto de la consideración sobre hechos antecedentes entrelazados, debiendo diferenciarse, por ello, la realidad de los hechos en sí (temporalmente antecedentes) de las conclusiones sobre los mismos (necesariamente sobrevenidas a aquellos). En el mismo sentido se consideran también otros hechos precedentes y destacados en apelación (vgr, la constitución de REBISUR en 2013 o la celebración de Junta de 28.4.2015 en que se designa consejera a la hija del Sr, Alejo, con limitación de poderes del Sr. Aureliano por pérdida de confianza; o la misma salida del Sr. Aureliano en abril de 2016), en consideración aislada, que había de ser igualmente rechazada.

2. Cuestión de fondo. Descartada en primera instancia la concurrencia del ilícito consistente en explotación de la reputación ajena del art 12 LCD (Fund. Cuarto i.f), hemos de centrarnos y como se hace en los escritos de la alzada, al reproche de ilícito concurrencial por contrariedad a las exigencias de la buena fe de conformidad con el art. 4 LDC.

Una vez más, se advierte plenamente justificada la exclusión del referido motivo, y la Sala no puede por menos que confirmar, la valoración realizada por el Juez a quo. Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 1992\7826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 1992\9221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

En efecto, se parte de considerar que residenciada, en esencia, la conducta desleal reprochada al demandado, en primer término, en la cláusula general del art. 4 LDC, -por quebranto de la buena fe, mediante actos con fines concurrenciales en perjuicio de la actora-, quedaban acreditados de modo suficiente mediante diversos hechos indiciarios, los presupuestos materiales de tal conducta, pues sin que se pueda llegar a concluir en un plan y calendario preconcebido de pretender asumir la actividad y de propiciar el cierre de la entidad actora en su sede de destino, -según se apuntaba por el director y propietario de la misma, Sr. Alejo en vista-, no cabía desdeñar que el demandado Sr. Aureliano, amparándose en la confianza, la formación y los conocimientos adquiridos durante sus años de trabajo con aquel, (pues su anterior experiencia exclusiva, como ha quedado expuesto, lo era en una empresa de transportes familiar, que precisamente prestaba tales servicios particulares a aquel, antes de dar a luz un proyecto común que constituyó la entidad DIRECCION000 y actual CAMPAGRO entre el Sr. Alejo y el Sr. Aureliano), logró el crecimiento de aquella empresa familiar con la extensión de su actividad a la ya previamente reconocible y reconocida a la actora, interviniendo activamente en la constitución de una nueva, REBISUR, -también familiar a través de sus hermanos-, que nace ya plenamente dedicada a la rama especializada de la biomasa, en concurrencia evidente con la primera, además del conflicto de interés y de quebranto de la lealtad societaria que ello igualmente comprende y más arriba considerado.

Resultando ilustrativo en este sentido, los hechos esenciales de ocultación al participe y dueño de la actora - Sr. Alejo y de su grupo de empresas ya conocido del Sr. Aureliano-, ya destacados de la constitución de empresa equivalente REBISUR, en 2013, (formalmente escriturada por los hermanos de aquel, Luis Angel y Anibal), como así también de la ampliación del objeto social de la familiar preexistente LIDURMA, en 2015, que extiende sus funciones mas allá del mero trasporte (objeto anterior único de su actividad, desde su creación en el año 2000, y como fuera conocida por el Sr. Alejo), al sector que le era más novedoso de la biomasa. Como igualmente los indicios de una actuación indiferenciada y concurrente en las actividades de una y otras entidades, bajo la dirección del demandado con la participación esencial de la entidades familiares, que asimismo involucran los recursos materiales y humanos de una y otra, en una dinámica de actividad sin la debida diferenciación formal y con perjuicio de la actora, resultando el rápido rendimiento y escalado de empresas familiares codemandadas en un sector de nuevo emprendimiento para las mismas (vgr, con cifras de negocio en el primer y segundo año en Rebisur, de 88.484,04€ y de 340.735,10€ -doc9-), en contrapartida a la disminución de cifra de negocio en la actora. ASi resulta de la comparativa de los porcentajes de facturación entre Rebisur y Campagro entre los años 2013 a 2016 (Rebisur aumentando; 0,00%; 3,58%; 15,18% y 53,97%, Y en Campagro disminuye; 100%; 96,42%; 84,82% y 46,03% -pág 14 del informe pericial judicial). En la misma línea se aprecia prudencial y correcta, a efectos de la presente acción, la valoración en la instancia sobre la documental de los correos corporativos del demandado o con la intervención de la trabajadora (Sra Sacramento), vgr sobre los ajustes y cambios en los etiquetados de producto para al refacturación de los mismos, ya puesto en cuestión por el testigo Sr. Pedro, quien destacaba al efecto el conocimiento sobre un archivo, desde la actora, ofertando precios pero por REBISUR ( respecto de Azucarera, por un trabajo al parecer en la Bañeza). Y sobre la actuación, también, indistinta frente a terceros de las distintas entidades, bajo la dirección del demandado, haciendo ver si no una confusión entre las mismas (que no era ciertamente objeto propio de denuncia concurrencial en la demanda), al menos una posible equivalencia o pertenencia al mismo grupo, como resultaba de los correos, ya destacados en la resolución de instancia, desde o mediante la entidad actora con clientes, proveedores que denotan igualmente la atención a terceros con las entidades familiares codemandadas, desde la sede de la demandante (vgr ya aludidos entre ENCE y DIRECCION000 -sobre ubicación y entrega de pegatinas- que hace ver la creencia en aquella de que REBISUR en también empresa común a la actora; o entre la actora y el cliente AZUCARERA facilitando nombres de personas -para hacer los albaranes-, constando el del hermano, Sr. Luis Angel, persona en realidad sin relación laboral con la actora -; o las instrucciones remitidas a SOTAFA, proveedor de bolsas, en que también se facilitan datos personales para entrega también del otro hermano Sr. Anibal, trabajador sin embargo de LIDURMA). Además de los contactos reconocidos con clientes de la actora (ENCE, AZUCARERA), mediante aquellas otras entidades familiares. Interrelación de sociedades y funcionamiento conjunto en consolidación de una línea de servicios en beneficio de la familia Aureliano, y sus sociedades orientadas ya en el mismo sector de actividad que la actora, que no se comparte que fuere todo ello ya de un conocimiento reconocible y consentido del titular principal de la actora Sr. Alejo, sino, antes al contrario, con plena ocultación al mismo, y en su perjuicio notorio. Coherente con el periodo de su separación de actividad por enfermedad y baja profesional del Sr. Alejo durante alrededor de un año, (desde agosto de 2013, consecuencia de un ictus con hemiplejía completa, hasta su recuperación mediante rehabilitación), con retorno del mismo, apreciando, entonces, ya ciertos cambios en la empresa (con aumento de personal, mayor movimiento del mismo, adquisición de vehículo nuevo de representación en el demandado, tras solo dos años de la adquisición del anterior) y dudas y pérdida de confianza progresiva sobrevenida, hasta su mejor concreción en la posterior valoración y análisis del estado de situación de la empresa, tras el cese y salida de la empresa del Sr. Aureliano en 2016 y formulación de cuentas del ejercicio.

No es por tanto, que se objete la eventualidad de concurrencia en las instalaciones de la actora (en local o parcela de alquiler, en principio, y tras la adquisición de una propiedad al efecto, con posterioridad) con los servicios de mero transporte que, en todo momento, al parecer se mantuvieron con LIDURMA, sino, esencialmente, el giro y cambio de actividad de ésta, así como la creación ad hoc de una nueva entidad familiar, REBISUR, y efecto de su desembarco y desarrollo de actividad en el propio mercado y sector de la actora, bajo el esencial protagonismo del demandado Sr. Aureliano, lo que quedaba en evidencia tras el paso y abandono por el mismo por la empresa actora, en todo momento, al margen del Sr. Alejo responsable principal de aquella. Y bajo un conjunto de actuaciones e indicios, que al margen su alcance meramente interno y de quebranto de deberes de diligencia esenciales societarios, igualmente comprenden o suponen una deslealtad concurrencial por la utilización de capacidades profesionales adquiridas con aquella entidad, y favorecidas durante y con ocasión de sus servicios en la misma, con simultáneo aprovechamiento de medios materiales y humanos de la empresa actora, para fomento de una actividad concurrencial con terceros, contrariando la buena fe objetiva exigible en las actuaciones en el seno del mercado.

Como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). (...) se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009)".

Por lo que procedía la desestimación del recurso en este aspecto considerado, confirmando las resolución recurrida y valoraciones esenciales de la misma que se comparte a estos efectos, dándose por reproducidas, evitando reiteraciones innecesarias.

QUINTO.- Sobre la cuantificación de los daños y perjuicios.

En este apartado y para empezar, excluida como más arriba quedó expuesto, toda posible consideración en estas actuaciones, a una inexistente acción por incumplimiento contractual del pacto de no concurrencia, había de excluirse toda consideración a las penalizades y daños considerados asociados a la misma.

De otra parte, advertida la coincidencia en el reproche sostenido por responsabilidad societaria y por competencia desleal, fundadas sobre los mismos hechos esenciales por deslealtal, conflicto de intereses y quiebra de los deberes de no concurrencia con la actividad de la entidad actora, sin que puedan ser por ello sin más, objeto de un doble resarcimiento, debía quedar aquietada la responsabilidad final de unos y otros demandadnos, meramente por los daños derivables de tales actuaciones y relaciones relativas esencialmente consideradas entre el Sr. Aureliano y cada una de las empresas participes en los mismos. Así apreciados en los términos propios considerados en la pericial judicial de autos, del Sr. Carlos Jesús, quien toma en consideración respecto de REBISUR, el beneficio de explotación de la misma, desde su constitución y hasta dos años siguientes a la salida del Sr. Aureliano (hasta abril de 2018), y respecto de la entidad LIDURMA, meramente el beneficio correspondiente a actividades coincidentes con las propias de la actora, igualmente hasta el mismo momento (abril de 2018).

Se valora adecuado el mantenimiento, de la referencia temporal al acuerdo de no concurrencia que venía ya considerado en la pericial judicial, aun de modo instrumental y práctico al efecto, (al haberse obviado ya por esta Sala, toda consideración del mismo como propia pretensión), toda vez que, justificada la acreditación de las conductas y actividad reprobada, societaria y concurrencial, durante la permanencia del demandado en la sociedad actora y hasta su salida en abril de 2016, no se justificaba, por el contrario, ni había constancia, en ningún momento, del cese en la prosecución de la misma por el demandado y empresas familiares referidas, al menos durante el periodo inmediato de referencia de los dos años de prohibición aludida, resultando por ello razonable concluir, también en su persistencia al menos en dicho periodo, con perjuicio consiguiente para la actora.

Sobre la extensión del perjuicio considerado respecto a REBISUR, a la totalidad de los beneficios de explotación de la misma, no resultaba ello sino coherente al hecho mismo apreciado de su constitución ex novo y de la nada, por los hermanos Aureliano, con la participación esencial del codemandado ya referida, y con una coincidencia esencial de actividad resultante con la actora, en cuanto a la biomasa. Al margen, por tanto, de la otra línea de actividad destacada en aquella de tratamiento y comercialización de subproductos barato para la alimentación animal. Así deducible, al margen de las manifestaciones del Sr. Alejo en vista, igualmente de las referencias y alusiones a tales actividades, del Sr. Pedro y la hasta entonces trabajadora Sra. Sacramento mas arriba consideradas. Lo que se valora al margen de que se hubiera producido la captación o no de concretos clientes de la actora, o siendo indiferente que fueren los mismos o distintos clientes pues no sería tal la causa por ilicitud concurrencia concretamente considerada (vgr por inducción a la infracción contractual art. 14 LCD), y en contra de lo que se reputaba por la apelante, la mera concurrencia de actividad -de la mano del señor Aureliano y al margen en todo momento de la actora-, determina ya de suyo un perjuicio notorio para esta última, siendo coherente por ello identificar el perjuicio de la una con el beneficio de la otra.

Respecto de LIDURMA, tal equivalencia ya se ceñía por el propio perito judicial, meramente sobre los ingresos por actividades coincidentes y ello, además -según aclaró en vista-, previa la confrontación con los responsables y la revisión de todas y cada una de las facturas de los ingresos emitidos por la misma. Y, por tanto, sin menor margen de error a considerar.

Procediendo la confirmación en tales extremos de la resolución recurrida, con estimación meramente parcial del recurso interpuesto, dejándose sin efecto, en definitiva, únicamente el apartado A del fallo de la sentencia.

SEXTO.- Costas.

Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer especial imposición de las costas casudas en esta alzada ( art 398 LEC) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,