Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.
PRIMERO:Que el actor se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda de reclamación de cantidad, por las consecuencias derivadas de negligencia médica y en el tratamiento de las lesiones por las que fue atendido en el centro hospitalario de propiedad de la entidad demandada, acaecidas durante la práctica del deporte de fútbol para el que cuenta con la debida inscripción como federado, tras su remisión al citado centro vinculado con la Mutualidad de Futbolistas, como tomadora del seguro de asistencia médica que cubre la contingencia de lesiones ocasionadas a los federados durante la práctica dicho deporte. La sentencia de instancia fundamentaba el pronunciamiento desestimatorio en la prescripción de la acción de responsabilidad por culpa extracontractual ejercitada, una vez fundamentaba la improcedencia de la responsabilidad contractual en que se apoyaba, alternativamente, la pretensión de condena. En concreto, respecto de ésta última acción, se razonaba por la juzgadora de instancia la inexistencia de relación contractual entre el lesionado que recibió la asistencia sanitaria y la entidad aquí demandada; una vez que tan un solo existía vínculo contractual entre la mutualidad tomadora en la póliza seguro y el centro hospitalario. Siendo así que, dado que la única responsabilidad exigible por el actor se reducía a la derivada de culpa extracontractual, habría de tenerse por prescrita la acción, al haber transcurrido más de un año entre el 24 de noviembre 2019, en que fue dirigido burofax interruptivo, y el día 5 de marzo de 2021, en que fue recibido por la demandada el nuevo burofax remitido, a los mismos efectos, en fecha 11 de febrero de 2021; ello, aún con la adición del período de interrupción del cómputo prescriptivo impuesta por el RD 463/2020 de 14 de marzo, por efectos de la pandemia del COVID-19. Por su parte, el apelante, bajo el motivo de error en la valoración de la prueba, considera que estamos ante un caso de culpa contractual y que, aún en el supuesto de que se tratase de culpa extracontractual, no habría transcurrido el plazo de un año establecido por el art. 1968 del CC, dado que el alta médica determinante de la consolidación de los daños físicos por los que se reclama, habría tenido lugar en fecha 5 de octubre de 2020, según parte emitido por el Hospital San Agustín de Sevilla; solicitando, con base en los hechos y fundamentos jurídicos de su demanda, por estimación del recurso, la estimación íntegra de la demanda, con condena a a la demandada al pago de la cantidad reclamada.
SEGUNDO:Que, así pues, en cuanto a la naturaleza de la acción ejercitada, es pacífica la jurisprudencia que, en materia de responsabilidad o mala praxis en la prestación de servicios médicos al asegurado por parte de personal o entidad sanitaria vinculada con la aseguradora de los mismos, considera que la acción del beneficiario para reclamar por incumplimiento del deber de idoneidad en la prestación corresponde a la entidad aseguradora, como contratante de dichos servicios; y no al paciente beneficiario, con el que no existe relación contractual que vincule a la entidad o personal interviniente por cuenta de la aseguradora. En tal sentido, cabe citar la STS de 13 de octubre de 2015, según la cual, " la Sala, en sentencia de 24 de mayo de 2001, Rc. 1306/1996 , abordó la naturaleza contractual o no, precisamente a efectos del plazo de prescripción de la acción, entre la persona afiliada a la Seguridad Social y el centro hospitalario integrado en el sistema que le presta asistencia médica, afirmando que: "...de un lado, que la inmensa mayoría de las sentencias de esta Sala que estudian la prescripción en casos semejantes al presente lo hacen dando por supuesto que el plazo a considerar es el de un año del art. 1968-2º CC ; y de otro, que resulta difícil sostener esa naturaleza contractual o análoga a la contractual desde la configuración constitucional de la Seguridad Social como un régimen que los poderes públicos tienen que mantener para garantizar a todos los ciudadanos la asistencia y prestaciones sociales suficientes ( art. 41 CE ), lo que convierte a la Seguridad Social en una función del Estado y a su régimen en un régimen legal y público según la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 65/87 y 37/94 , que a su vez citan otras anteriores). Precisamente estas razones justificaron el voto particular discrepante a la citada sentencia de 30-12-99 , y con posterioridad a la misma se ha dictado por esta Sala la sentencia de 12-2-00 (recurso 1562/96 ) considerando "incontestable" la prescripción de un año por constituir en el caso examinado la relación del enfermo con el Servicio Andaluz de Salud una "relación jurídico-pública ... distinta en su conformación técnica de la genuina contractual". "
Esta doctrina sería extrapolable al supuesto enjuiciado si, como se ha dicho, el Mutualismo Administrativo asume la prestación sanitaria con el mismo alcance y contenido que el sistema de la Seguridad Social, con las singularidades ya expuestas.
Así se infiere del título, exposición de motivos y articulado del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio.
En el desarrollo del mismo se aprobó el Reglamento General del Mutualismo Administrativo de 28 de marzo de 2003 y en su artículo 2, sobre el régimen del Mutualismo administrativo, dispone que "El mutualismo administrativo, mecanismo de cobertura del Régimen especial de la Seguridad Social de los funcionarios Civiles del Estado integrado en el Sistema de la Seguridad Social, previsto en el párrafo b ) del artículo 2 del texto refundido, se rige por lo dispuesto en éste, en el presente reglamento y en las demás disposiciones de aplicación y desarrollo." De lo que se colige su naturaleza de Régimen especial de la Seguridad Social.
11. Es cierto que, a efectos de prescripción, tradicionalmente hemos venido distinguiendo en la jurisdicción civil entre acción de naturaleza contractual o extracontractual, sin que tales términos los recoja tal cual el artículo 1964 del Código Civil ni el 1968.2 del mismo Texto Legal ; lo que a veces, como en el presente supuesto, ofrece dificultades conceptuales a la hora de calificar la relación que une al que ejercita la acción con la parte demandada.
Por ello, conforme ya se ha motivado, lo que debe destacarse es que la acción del mutualista contra la entidad concertada o contra los centros o facultativos del cuadro médico de la misma no nace de una relación personal contractual entre ambos, sino del compromiso contraído por la entidad con la Mutualidad con la que ha celebrado el concierto como contrato de servicio público, con obligación, merced a la Ley que los regula, de no causar daños a terceros como consecuencia del desarrollo del servicio.
Por tanto, si el daño tiene lugar y el tercero, beneficiario del servicio pero que no ha sido parte en el contrato de naturaleza administrativa, ejercita acción para el resarcimiento de daño sufrido, tal acción tiene su encaje en el artículo 1902 del Código Civil y, por ende, el plazo de prescripción será el de un año previsto en el artículo 1968. 2 del citado Código por la remisión que hace éste al artículo 1902 del mismo Texto Legal .
Consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del motivo, fijando la Sala como doctrina que "la acción que ejercite el mutualista funcionario civil del Estado contra la Entidad con la que haya concertado su Mutualidad la prestación de asistencia sanitaria, a fin de reclamar aquél el daño sufrido por la prestación del servicio, tiene como plazo de prescripción el de un año".
A la vista de lo cual, no cabe duda de que, en el presente caso, la contratación de los servicios de centros médicos y personal facultativo para la cobertura de la póliza de seguro de asistencia sanitaria por parte de la Mutualidad de Futbolistas, la cual obedece al cumplimiento de obligación legal contemplada por el art. 22.2 e) de la Ley del Deporte, con evidente finalidad de salvaguarda del interés general del colectivo que integra la práctica del deporte federado, tan solo proporciona acción de naturaleza contractual para reclamar por el exacto cumplimiento de tales servicios a la entidad aseguradora. Mientras que al lesionado, como beneficiario de la cobertura que integra a los mismos, tan solo le cabe el ejercicio de la acción derivada de culpa extracontractual por las consecuencias de mala praxis en la prestación de la asistencia recibida.
TERCERO.Que, no obstante lo hasta aquí expuesto, considera la sala que, contrariamente a como se resuelve por la juzgadora de instancia, no cabe en el presente caso apreciar prescripción de la acción de reclamación por culpa extracontractual, por transcurso del plazo del año previsto por el art. 1968 del CC. Para lo cual, partiendo de las propias bases de cómputo reflejadas en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, atendemos al inicio del nuevo período a partir del burofax interruptivo recibido el 23 de noviembre de 2019, valorando el lapso de tiempo transcurrido entre el día siguiente, 24 noviembre de 2019, y el 11 de febrero de 2021 en que fue remitido nuevo burofax. Fecha, esta última, a la que habrá de estarse, y no a la de su recibo por la entidad destinataria, en 5 de marzo de 2021, a la que se atiene la sentencia apelada, en contra del criterio jurisprudencial de determinación del momento de interrupción del cómputo prescriptivo a través de medios extrajudiciales, que atiende al momento de la remisión, y no de la recepción. Pues, como tiene dicho el TS en sentencia de 24 de diciembre de 1994, "si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción".Ello, en concordancia y por analogía con el criterio del momento de efectos del contrato por emisión de la declaración de voluntad en la contratación a distancia, en relación a la aceptación de la oferta, recogido por el art. 1.262.2 del CC, y según asimismo se mantiene por numerosas AA.PP., en sentencias entre las que citamos la de Baleares de 28 de diciembre de 2005, Madrid de 2 de octubre de 2012, La Coruña de 21 de diciembre de 2012 y Almería de 25 de julio de 2014.
Dicho lo cual, resulta clara la improcedencia de apreciar la prescripción cuestionada, en tanto que el plazo prescriptivo a computar a partir del 24 de noviembre de 2019, añadidos los 82 días que transcurren entre el citado RD de suspensión de fecha que 14 de marzo de 2020 y el 4 de junio de 2020, como fecha de efecto de su derogación, según el RD Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, finalizaba el14 de febrero de 2021, posterior a la fecha que remisión del indicado burofax de 11 de febrero anterior. Por lo que procede la estimación del recurso en este punto, con la consecuencia entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada en demanda.
CUARTO:Que, expuesto lo anterior, hemos de pasar a la valoración de la conducta en que, según los hechos la demanda, se concreta la mala praxis atribuida a los facultativos dependientes de la entidad sanitaria demandada, consistente en la deficiente prescripción de pruebas radiológicas en el momento de su atención en urgencias, a donde fue conducido el paciente tras la producción del traumatismo, que hubiesen venido a proporcionar medios de diagnóstico certero de la lesión de fractura tetrapódica del hueso malar izquierdo con rotación interno medial del cuerpo de dicho hueso y su implantación dentro del seno maxilar por rotura de la cara externa de este hueso a la altura del pilar cigomático maxilar, con desviación a nivel de este contrafuerte de más de 6 mm en su parte inferior y de unos 2,924 mm en su parte superior o reborde orbitario. Omisión que, según la demanda, determinó un retraso de unos catorce días en la concreción de la lesión sufrida, a partir de lo cual ya no era indicada la intervención quirúrgica que, de haber sido diagnosticada en el momento inicial, hubiera propiciado unas expectativas razonables y fiables de plena recuperación. Respecto de lo cual, hemos de atender a la línea jurisprudencial a la que, en materia de cupa médica, y más concretamente en lo referente a la relación de causalidad entre la conducta atribuida al facultativo y el resultado dañoso por el que se reclama, se recoge en la sentencia de esta sala de junio de 2014 , según la cual, "en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, dice la STS 3 julio 2013 , "debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación delart. 1902 CCse funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 noviembre 2005 , 10 junio 2008 , 20 octubre 2009 , 18 mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 febrero de 1998 , 30 de junio 2000 , 20 febrero 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 febrero y 31 julio 1999 , 8 febrero 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación sólo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 noviembre de 2001 , 7 junio y 23 diciembre 2002 , 29 septiembre y 21 diciembre 2005 , 19 junio , 12 septiembre , 19 y 24 octubre 2007 , 13 julio 2010 y 18 junio 2013 )".Pues, como ya había tenido ocasión de pronunciarse esta AP de Granada, en sentencia de 14 de diciembre de 2007 , "...la "lex artis ad hoc" ha sido caracterizada como aquel criterio valorativo de la corrección del acto médico , ejecutado por un profesional de la medicina -ciencia o arte médico - que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado o intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria) para calificar dicho acto de conforme o no, con la técnica normal requerida, derivando de ello, tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación, la actuación lícita de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor-médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado. Y son sus notas características: A)Como tal "lex" implica una regla de medición o de conducta, a tenor de unos baremos que valoran la citada conducta. B)Su objetivo es, naturalmente, valorar la correción, o no, del resultado de dicha conducta o su conformidad con la técnica normal requerida. O sea, que esa actuación médica resulte adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales en casos análogos. C)Técnica, en el sentido de que los principios o normas de la profesión médica, en cuanto ciencia, se proyectan al exterior a través de una técnica y según arte personal de su autor, o profesionalidad: el autor o afectado por la "lex artis" es un profesional de la medicina. D)El objeto sobre que recae o especie de acto (clase de intervención, medios, asistencias, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución...). E)Concreción en cada caso, o presupuesto "ad hoc", pues así como en toda profesión rige una "lex artis" que condiciona la concreción de su ejercicio, en medicina esa "lex", aunque tenga un sentido general, responda a las peculiaridades de cada acto en donde influirán, en un sentido o en otro, los factores antes señalados". Por último, y en cuanto a la valoración de los informes y dictámenes médicos aportados como prueba pericial, la sentencia del T.S. de 11 de mayo de 1981 , establece que "...la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside, esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones, que vengan dotadas de una superior explicación racional"; y que, por ello, "...los informes periciales envuelven juicios técnicos, que los jueces pueden apreciar críticamente, sin quedar obligados o, mejor dicho, sin estar obligados a dar valor decisorio a un concreto dictamen ( sentencias del T.S. de 10-2-1998 y 29-5-90 )".
Dicho lo cual, en el presente caso se consideran de trascendental relevancia las apreciaciones contenidas en el informe emitido por el perito judicialmente designado, D. Ambrosio, cuyas conclusiones, en minuciosa valoración de la documental clínica obrante en autos, así como de los dictámenes contradictorios entre sí, aportados por las respectivas partes, no dejan lugar a dudas respecto de la producción del daño corporal, concretado en asimetría facial antiestética por hundimiento del hueso malar izquierdo, producido a consecuencia de una tardía diagnosis de la fractura del complejo malar tripódica con rotación antero interna leve del mismo que condiciona el defecto estético del arco infraorbiario. Lo que impidió la intervención quirúrgica con mínimas expectativas de éxito, según la generalidad de protocolos existentes para la clase de patología presentada. Tardanza que, como así se razona por el citado facultativo, se produjo a partir de un diagnóstico confuso y generalista de policontusiones alcanzado, pese a la evidencia de síntomas de compatibilidad, a partir de la indicación de unas exploraciones radiológicas que pueden confundir en la determinación del diagnóstico, como son la AP y Lateral de cráneo y cara; desechando otros medios radiográficos exploratorios simples y al alcance del facultativo de urgencias, como la radiografía occiptio-naso-mento-placa (Proyección de Waters), con la que se podría haber detectado la afectación del arco cigomático, sin que, por tanto, ello supusiera sobreexposición alguna del paciente a pruebas adicionales especialmente complejas o superfluas. Siendo el citado diagnóstico errado, de policontusiones, añadido a una nueva exploración el día 20 de mayo de 2019, en la que nuevamente pasó desapercibida la dolencia, lo que, a la postre, condujo al definitivo desenlace secuelar, tan solo advertido en fecha 31 de mayo de 2019, tras la realización de otras serie de radiografías y TAC. Y, en consecuencia, procede apreciar la culpa extracontractual de la demandada Vithas Hospitales S.L., frente al citado lesionado, por omisión de los sucesivos facultativos de ella dependientes que intervinieron en la atención dispensada en el servicio de urgencias del hospital en el mismo día de la lesión, y en la posterior asistencia de fecha 20 de mayo de 2019, al no acudir a medios de diagnóstico a su alcance idóneos para descartar la lesión del hueso malar, consistentes, a juicio del perito judicial, en "exploraciones radiográficas simples y asequibles dentro de los medios de cualquier hospital provisto de servicio de urgencias".A lo cual no obsta el argumento de la inidoneidad del servicio de urgencias en el que fue atendido el actor, para el diagnóstico y tratamiento de la fractura presentada; pues, como resulta de la propia dicción del art. 2, apartado e) del RD 866/2001, de 20 de julio, sobre funciones del médico de urgencias hospitalarias, invocado por la demandada oponente, entre dichas funciones se encuentra el "decidir y organizar, en condiciones idóneas, el traslado de los pacientes que lo precisen, desde el servicio de urgencias a otros hospitales con mayor cartera de servicios o cuando las circunstancias asistenciales lo aconsejen".De tal forma que, siendo lo procedente ante cualquier carencia de ciencia o tecnología por parte del personal o medios del servicio de urgencia, la derivación del paciente a otro servicio idóneo, lo que desde luego no es de recibo es la emisión de un parte de alta erróneo, con tratamiento médico y derivación a la consulta de traumatología. De lo que se concluye la negligencia médica del indicado personal, al haber sido descartada dolencia necesitada de rápido y certero diagnóstico, con emisión del correspondiente parte de atención, sin advertir precariedad o insuficiencia de conocimientos o medios por sospecha de dolencia de mayor alcance a la consignada en el mismo; ante cuya representación hubiera debido actuar el facultativo por derivación a servicios con mayor dotación asistencial.
QUINTO:Que, en cuanto a la valoración del alcance de las lesiones, existe acuerdo razonado entre la perito de la parte actora y el judicialmente designado, en cuanto a la existencia de deformidad estética muy importante por asimetría facial antiestética, causada por hundimiento del hueso malar izquierdo tardíamente diagnosticado, tal y como resulta de la extensa exposición del informe del último perito citado, con fotografías y mediciones sobre desplazamiento del canto externo del ojo, con inclinación de la hendidura palpebral conocida como inclinación anti-mongoloide. Igualmente existe concordancia entre los dos informes citados en cuanto a la afectación del nervio suborbitario, indicativa de la rotura del suelo de la órbita por donde discurre el canal de dicho nervio o del reborde orbitario y del agujero suborbitario a la salida del nervio para sensibilizar las partes blandas de la cara, que presentan claro déficit de sensibilidad.
En consecuencia, habrá de reconocerse la secuela de "afectación de nervio infraorbitario, neuralgia parestésica a la palpación de la zona facial inervada por el mismo",por la valoración de dos puntos propuesta por la actora. Respecto de la cual, la parte demandada, aunque se opone a su consideración como tal secuela, no impugna la valoración propuesta de 1.840,01 €.
Igualmente, procede el reconocimiento de secuela de perjuicio estético moderado, por la valoración de 13 puntos solicitada, a la vista de la razonada intensidad de la deformidad en el rostro que produce la lesión. Respecto de la cual, la parte demandada, aunque se opone a su consideración como tal secuela, no impugna la valoración propuesta de 15.406,88 €.
No existen controversia entre las partes en cuanto al reconocimiento de 49 días por perjuicio personal particular moderado. Por lo que habrá de reconocerse tal período como concepto integrante de la indemnización por la suma de 2.636,69 € (a razón de 53,81 € por día).
Por último, procede reconocer la cantidad de 350 € por concepto de férula de descarga y blanda, según factura de la clínica dental que se aportó como doc. nº 16 de la demadna.
Todo lo cual, hace un total de 20.233,58 €.
No procede, sin embargo, el reconocimiento de los restantes conceptos por los que se solicita indemnización, todos ellos concernientes al coste y perjuicios derivados de la eventual y futura intervención quirúrgica a que hubiera de someterse el lesionado actor. La cual, sin embargo, según el texto de la demanda, las observaciones de la perito que suscribe el informe que se acompaña, así como las del perito judicialmente designado, se valora como de dudosa utilidad para la corrección de los defectos secuelares, hasta el punto de que la propia Dra. Emilia reseña (página 5 de su informe): "aconsejo actitud no quirúrgica",sin perjuicio de la valoración en un futuro de la corrección antiestética; mientras que el Dr. Ambrosio introduce serias dudas sobre el tratamiento quirúrgico para corregir las deformidades tardías moderadas, como es el caso, lo que requeriría "...técnicas quirúrgicas más agresivas con refracturación o no, pero no siempre son satisfactorias...".Todo lo cual nos conduce a la desestimación de las pretensiones basadas en el coste, operación y eventuales resultados de intervención quirúrgica posterior que ni siquiera se presenta como indicada con perspectivas de mínima fiabilidad. Tanto más, considerando la improcedencia del encaje de dicha pertensión en el concepto de gastos previsibles de asistencia médica futura, previsto por el art. 113 de la LRCSCVM, referidos a estados secuelares permanentes con valoración en daños físicos superior a 30 puntos; y sin perjuicio de lo que hubiera lugar en caso de alteración de circunstancias que, con medios de prueba adicionales, justificaran una futura intervención quirúrgica, de conformidad con el art. 43 del citado texto legal.
Todo ello, con estimación parcial del recurso, conducente a la también estimación parcial de la demanda, por la cantidad, sumados los conceptos reconocidos, de 20.233,58 € € por principal.
Los intereses legales, conforme así se solicita por la parte actora, habrán de devengarse en la forma establecida por el art. 1.108 del CC, desde el 11 de febrero de 2021, fecha de la reclamación vía burofax que se aporta como doc. nº 15 de la demanda, tras la finalización del tratamiento y estabilización de las secuelas.
SEXTO:Que, en cuanto a las costas de primera instancia, resultando de la estimación parcial del recurso la estimación, también parcial, de la demanda, procede, de conformidad con el art. 394 de la LEC, imponer a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Sin que, y de conformidad con el art. 398 de la LEC, proceda hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.
