Sentencia Civil 546/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 2308/2022 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Por el Procurador Don Diego López Díaz, en nombre y representación de Don Obdulio y Doña Virtudes, se presentó demanda de tutela sumaria de la posesión contra Doña Maribel y la Comunidad Hereditaria de Don Gregorio, al haber sido despojado de parte de su finca, identificada como finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Alcalá de Guadaira, vivienda sita en DIRECCION000 en El Viso del Alcor, trozo de terreno, cobertizo, que los demandados habían incorporado a su finca, colindante con aquella, por su izquierda, sita en DIRECCION001. Los demandados se opusieron, alegaron la falta de legitimación pasiva de la Comunidad Hereditaria, y, en cuanto al fondo, que dicho terreno siempre había estado integrado en su inmueble. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó íntegramente la demanda, al apreciar la falta de legitimación pasiva, contra la que interpusieron recurso de apelación los actores, que reiteraron sus pretensiones.

SEGUNDO.- La primera cuestión, que de nuevo ha de valorarse en esta alzada, se refiere a la excepción de falta de legitimación pasiva, cuya admisión, como ha ocurrido en primera instancia, vedaría entrar en el fondo del asunto.

En los términos que se plantea por los demandados, no se está refiriendo a la legitimación ad processum, en cuanto capacidad para comparecer en juicio, sino a la legitimación ad causam, que viene referida a la atribución activa o pasiva de la acción, es decir, aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. En este sentido, señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002: "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido". En parecidos términos, la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: "en puridad, esta falta de legitimación activa "ad causam" del actor se diferencia de la "ad processum" en que según sentencia de 18 de mayo de 1962: "Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad processum, de la legitimatio ad causam, según la terminología forense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860, en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer enjuicio se expresan en el núm. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

TERCERO.- Una vez que se produce el fallecimiento de una persona, automáticamente se abre un periodo transitorio trasmutándose su patrimonio en herencia yacente que es, como señala la Sentencia de 12 de marzo de 1.987: "aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamientos unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y esté habilitada para excepcionar y ahora para recurrir. No es, sin embargo, distinguible y separable de los herederos destinatarios y antes bien debe afirmarse que la entidad a que se hace referencia es la misma hablando de la "herencia yacente" o de "los herederos" (desconocidos, ignorados, inciertos) de una persona determinada, el demandado fallecido, en el caso". Esta situación interina y provisional que supone la herencia yacente, es decir, la existencia de un patrimonio cuyo titular ha fallecido y aún no se han realizado todas las operaciones para adjudicarlo a los herederos, no impide que los procesos que se sigan con el fallecido se paralicen, o no puedan iniciarse, porque se permite dirigir las actuaciones contra la herencia yacente, en la persona de sus herederos, y estos pueden iniciar los procesos necesarios en defensa de la misma.

El Código Civil regula de modo muy detallado la institución del heredero, estableciendo el artículo 661 del mencionado texto legal que suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en sus derechos y obligaciones, estableciéndose por el artículo 989 que los efectos de la aceptación se retrotraen al momento de la muerte del causante, es decir, se arbitran soluciones para esa situación provisional. En definitiva, aquella norma consagra la sucesión a título universal en cuanto que transmite al heredero el conjunto de las relaciones jurídicas del causante que no se extinguen, por razón de su propia naturaleza, por su muerte, y, por tanto, ha de operarse la transmisión en todas sus obligaciones, pero también en sus derechos, ya estén consolidados o en vía de consolidación STS 25-1-69. Desde el momento que se produce el hecho sucesorio, los coherederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados, de ahí que como señala reiterada jurisprudencia, SSTS de 13-352, 31-1.73, 14.5.78, 15-7-82, 6-2-84, 16-9-85, 30-11-89, entre otras, cualesquiera de los comuneros carecerán de legitimación para reivindicar dada la indeterminación de sus derechos, pero puede comparecer en juicio cuando se trate de asuntos que afecten a derechos de la comunidad. En este sentido, la Sentencia de 15 de junio de 1.982 declara que: "producida la delación de la herencia, caso de pluralidad de llamados, puede cualquiera de ellos ejercitar en beneficio de la masa común las acciones que correspondan al causante, sin necesidad de poder conferido por los demás sucesores".

La apertura de la herencia tiene lugar por la muerte del causante, sin embargo, como ya se ha señalado, no supone que en ese mismo acto tenga lugar la adquisición, al ser necesario la aceptación del heredero, que es el acto por el cual una persona decide tomar dicha cualidad. La función de este acto es esencial, ya que salva ese espacio temporal entre la apertura y la aceptación, durante el cual ha existido la herencia yacente, al disponer el artículo 989 del Código Civil que sus efectos se retrotraen al momento de la muerte del causante. La aceptación supone un acto voluntario, libre, unilateral y no recepticio, que no puede realizarse en parte o a plazo ni condicionalmente. En este sentido, señala la Sentencia de 27 de junio de 2.000 que: "En materia de adquisición de herencia, y con relación al régimen sucesorio del Código Civil, resulta incuestionable que rige el denominado sistema romano caracterizado porque no basta la delación hereditaria (apertura, vocación y delación) para ser titular del derecho hereditario, sino que además es preciso que el heredero acepte la herencia, lo que puede efectuarse de forma expresa o bien tácita. Producida la delación, el heredero -el llamado a heredar en concreto-, como titular del "ius delationis", puede aceptar o repudiar la herencia, pero en tanto no acepte, como se ha dicho, no responde de las deudas de la herencia, porque todavía no se produjo la sucesión -no es sucesor, sino solo llamado a suceder-. Si acepta responderá incluso con sus propios bienes, salvo que la aceptación expresa tenga lugar con arreglo a lo prevenido para disfrutar del beneficio de inventario".

La aceptación puede ser expresa o tácita. A estos efectos la citada Sentencia declara que: "El art. 999, párrafo tercero, del Código Civil dice que la aceptación tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Este precepto procede sustancialmente del Derecho Romano (Instituta, libro 2º, tít. XIX, párrafo 7, "de heredum qualitate et differentia", con arreglo al que "obrar como heredero es obrar como dueño, porque los antiguos decían herederos significando dueños"), y de las Partidas (la ley 11, título VI, Partida Sexta, sobre "en que manera puede el heredero tomar la heredad", se refiere a que "se puede fazer por fecho: maguer non lo diga paladinamente", y se hace hincapié en la necesidad de la intención de ser heredero), y ha sido objeto de una profusa jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, 21 abril 1881, 8 julio 1903, 17 febrero 1905, 12 febrero 1916, 6 julio 1920, 23 abril 1928, 13 marzo 1952, 27 abril y 23 mayo 1955, 31 diciembre 1956, 8 mayo 1957, 31 marzo y 4 julio 1959, 16 junio 1961, 21 marzo 1968, 29 noviembre 1976, 14 marzo 1978, 12 mayo 1981, 20 noviembre 1991, 24 noviembre 1992, 12 julio y 19 octubre 1996, 9 mayo 1997, y 20 enero 1998), y doctrina de la Dirección de los Registros (Resoluciones de 25 mayo 1895, 21 mayo 1910, 21 enero 1993, 10 diciembre 1998, y 25 febrero 1999). La postura mantenida por la doctrina recogida en las Sentencias de esta Sala y Resoluciones citadas es unánime en exigir actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia. Ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar. Son especialmente diáfanas en tal sentido las Sentencias de 15 junio 1982, 24 noviembre 1992y 12 julio 1996". En definitiva, como señala la Sentencia de 24 de noviembre de 1.992 se exige: "actos concluyentes que revelen de forma inequívoca la intención de adir la herencia, o sea, aquellos actos que, por sí mismos o mero actuar, indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos; de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia ( Sentencia de esta Sala de 15 de junio de 1982)".

Desde luego de esta consideración de aceptación tácita están excluidos, como expresamente dispone el artículo 999 del Código Civil, aquellos actos de mera conservación o administración provisional, salvo que con ellos se haya tomado el título o la cualidad de heredero.

Respecto de supuestos concretos de aceptación tácita, señala la Sentencia de 20 de enero de 1.998 que se pueden entender como tal: "la disolución de una sociedad, con asistencia a la Junta General de todos los accionistas; la de 15 de junio de 1982, el cobro de créditos hereditarios; la de 20 de noviembre de 1991, instar ante servicios oficiales la calificación de ganancial de la finca discutida; la de 24 de noviembre de 1992, la impugnación de la validez del testamento de la causante, en el que excluía al demandante de la herencia; la de 12 de julio de 1996, la dirección del negocio que había sido del causante; la de 10 de octubre de 1996, la aceptación expresa de una herencia en la que, por el ius transmisionis, se contiene la aceptada tácitamente.

Sentencias más antiguas hacen también la aplicación del concepto de aceptación tácita a casos concretos: ostentar ante la Administración el título de heredero ( sentencia de 18 de junio de 1900), venta de bienes hereditarios ( sentencia de 6 de junio de 1920), otorgamiento de escritura de apoderamiento ( sentencia de 23 de abril de 1928), interponer reclamaciones o demanda ( sentencias de 7 de enero de 1942 y 13 de marzo de 1952), hacer gestiones sobre bienes hereditarios (sentencia de 23 de mayo de 1955), pago con bienes hereditarios de una deuda de la herencia (sentencia de 16 de junio de 1961), ejercicio de acciones relativas a los bienes relictos (sentencia de 14 de marzo de 1978)", y agrega: "En el presente caso tiene importancia interpretar y aplicar el artículo 999 del Código civil en relación a la cuestión concreta de si es aceptación tácita la petición de liquidación y el pago del impuesto sucesorio. La sentencia de 22 de junio de 1923 entendió que no implica aceptación tácita el haber firmado el llamado a la herencia una instancia al Delegado de Hacienda para evitar la imposición de una multa por falta del pago del impuesto, llamado entonces, de derechos reales; varias sentencias estiman que hubo aceptación tácita en dicho pago, pero nunca por esto solo, sino por razón de otros actos que fueron decisivos para la consideración de la aceptación tácita: así, la de 23 de abril de 1928 (otorgamiento por el interesado de escritura de arrendamiento de bienes hereditarios), 23 de mayo de 1955 (intervención en la adjudicación de bienes, percepción de alquileres y celebración de contratos), 31 de diciembre de 1956 (enajenación de bienes hereditarios). Asimismo, la sentencia de 15 de noviembre de 1985 (fundamento 2) estima que hubo aceptación tácita cuando una serie de actos acreditan que mantenía la condición de propietario de los bienes heredados y, además, presentó escritos para la liquidación de los impuestos de derechos reales. Y también, la sentencia de 4 de junio de 1987 (fundamento 2º) estimó aceptación tácita por asumir la totalidad del patrimonio causante, ejercer actos significativos, declararlo en confesión judicial, y por último presentar instancia y pagar los derechos sucesorios.

Como conclusión, la jurisprudencia nunca ha mantenido y no hay ninguna sentencia de esta Sala que lo mantenga, que la petición de liquidación y el pago del impuesto sucesorio tenga por sí mismo la consideración de aceptación tácita.

sexto.- En el presente caso, se acepta la actual doctrina científica y se mantiene la doctrina jurisprudencial y se reafirma que la petición de liquidación y el pago del impuesto sucesorio no significa aceptación tácita de la herencia. Si va acompañada de otros actos decisivos, verdaderos "actos de señor" puede ser un argumento adicional para estimar la presencia de una aceptación tácita, pero no por sí sola. El pago del impuesto es un deber jurídico que impone una ley fiscal y no puede entenderse que sea un acto libre, sino, por definición, un acto debido; la primera norma del Código civil de la Sección dedicada a la aceptación y repudiación de la herencia es el artículo 988, que proclama el primero de los caracteres de la aceptación, la voluntariedad, y del que se desprende la naturaleza jurídica de negocio jurídico unilateral no recepticio, al disponer que la aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres.

Por otra parte, que la norma tributaria establezca que el sujeto pasivo del impuesto de sucesiones es el heredero, tampoco significa que su pago por un llamado, con delación, implique una aceptación tácita de la herencia, ya que es un acto de administración (si ha pagado y repudia, podrá reclamar su importe al verdadero heredero), acto debido que debe realizar para evitar una sanción. Además, la ley tributaria no puede imponer una adquisición de la herencia, contraria a los principios del Código civil que derivan directamente del Derecho romano: adquisición por aceptación voluntaria, no por cumplimiento del deber fiscal (si éste se asimilara a la aceptación tácita); la legislación fiscal parece responder al sistema germánico de adquisición de la herencia, que se produce por la muerte del causante, al exigir al "heredero" el pago del impuesto, so pena de sanción económica, a partir del instante de la muerte, como si en este momento fuera ya heredero".

En esta línea jurisprudencial de determinar que actos pueden considerarse concluyentes de aceptación tácita, la Sentencia de 14 de marzo de 1.978 declara que: "la jurisprudencia conceptúa acto de adición de la herencia, a los efectos del artículo 999 del Código Civil, el hecho de pedir la declaración de herederos abintestato ( sentencias de 23 de abril de 1928, 23 de mayo de 1955 y 31 de diciembre de 1956), máxime si va seguida de la realización de las operaciones particionales, como acontece en el caso de litis e igual valor de aceptación tácita reviste el ejercicio de acciones relativas a los bienes relictos, pues la simple demanda comporta la asunción de la cualidad de heredero en cuanto que es acto de titularidad o señorío y la consiguiente adquisición de la posesión real a efectos del desahucio ( sentencias de 13 de marzo de 1952 y 4 de julio de 1959), por tales señales, u por otras semejantes, se prueba que quiere ser heredero según ya aleccionaba nuestro Derecho histórico (Partida Sexta, Título Vi. Ley 11)".

CUARTO.- En el supuesto analizado en la presente litis, resulta que aún no se ha procedido a la liquidación de la herencia de Don Gregorio, singularmente a la adjudicación del caudal relicto, como se desprende del hecho de que aparece como titular dominical de la vivienda de DIRECCION001, junto con quien fue su cónyuge, Doña Maribel, lo cual, también da a entender que no se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en orden a determinar si dicho inmueble queda integrado en dicho caudal, o se le adjudica otro bien en compensación. Ante ello, es evidente la legitimidad de la comunidad hereditaria del Sr. Gregorio para defender los posibles derechos que la integra, es decir, para proteger el caudal hereditario.

Ello supone que estemos ante una comunidad de bienes, sobre la que se ha planteado la legitimidad de un comunero para actuar en nombre de la comunidad, siendo unánime la jurisprudencia que reconoce la legitimación a cualquier copropietario, en base a su derecho de uso y disfrute, para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad tanto para ejercitarlos como para defenderlos, SSTS 28-4-23, 17-6-27, 7-7-54, 25-1-58, 24-10-73, 18-12-89, 17-4-90, 6-6-97, entre otras. Expresamente la Sentencia de 3 de febrero de 1.983 declara que: "cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la Comunidad, ya para ejecutarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la Sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros sin que le perjudique la adversa o contraria". En definitiva, como señala la Sentencia de 24 de enero de 1.963 cualquier comunero está facultado para ejercer los derechos en provecho de los demás codueños, pero no en provecho propio ut lucretur solum.

Sobre la base de estas consideraciones, ciertamente a esta Sala le resulta sorprendente la estimación de dicha excepción, cuando ha comparecido la Sra. Dulce, cuando no ha sido llamada expresamente como demandada. La única razón, no puede haber otra, es que lo hace como integrante de la comunidad hereditaria de su padre, en defensa de la misma, singularmente porque en la demanda no se le designa con su nombre. En esos casos, hay que presumir que ha aceptado la herencia, ya sea expresa o tácitamente, como la jurisprudencia se ha encargado de señalar, que es estos actos de defensa son indicadores de una aceptación tácita. En caso contrario, es evidente la facilidad probatoria que tiene para demostrar que renunció a la misma, y haber ocurrido así, hecho que no lo afirma expresamente ni se deduce de sus actos, sería contradictorio con comparecer, en base a ese llamamiento a la comunidad hereditaria, con el fin de defenderla frente a la acción ejercitada por los actores. Si resulta que comparece, únicamente se puede entender que lo hace en nombre, representación y defensa de la comunidad hereditaria demandada.

Por tanto, está legitimada pasivamente y no puede acogerse, tampoco, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que la llamada a la litis ha sido correcta, porque se ha demandado a la comunidad hereditaria, no a herederos concretos, y resulta que ha comparecido uno de ellos, para defenderla, con lo cual, no se puede alegar indefensión. A la parte actora no se le puede exigir que, previo a entablar la demanda, realice las gestiones oportunas para conocer el estado de la liquidación hereditaria, máxime cuando existe un acto que indica que no se han culminado, como es el hecho de que en el inmueble de DIRECCION001, aparece el causante como cotitular, y cumple correctamente con demandar a la comunidad hereditaria, que las demandadas no niegan que sea la titular de los derechos del Sr. Gregorio, porque en ningún momento sostienen que se haya liquidado, consecuentemente que se haya adjudicado a los herederos los derechos que la integran.

Por todo ello, dichas excepciones, falta de legitimación y litisconsorcio, se han de rechazar.

QUINTO.- La acción que ejercitan los actores, al amparo de lo establecido en el artículo 250-4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en anteriores resoluciones, va dirigida exclusivamente a resolver sumariamente un acto de despojo o perturbación en la posesión. Estamos ante lo que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 denominaba interdicto de recobrar la posesión. Se trata de un proceso declarativo, cautelar, especial y sumario, de tal modo que la Sentencia que se dicte no produce los efectos de cosa juzgada, articulo 447-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, las partes pueden y deben acudir al declarativo ordinario en el que se resuelva definitivamente, con amplitud de debate, los derechos de las partes, de ahí que en este proceso no pueden resolverse otras cuestiones complejas que exceden de dicho ámbito, como es todo lo relativo a la titularidad, demás derechos reales y su extensión. En este tipo de proceso sólo se puede dilucidar cuestiones de hecho, de la posesión como una realidad activa. No puede discutirse aquellas cuestiones relativas a determinar a quien corresponde el derecho a la propiedad o, en su caso, la posesión definitiva. Estamos ante un proceso que constituye un remedio urgente y provisional, que no ventila el mejor derecho, sino que examina exclusivamente la posesión que ha sido atacada, y tiende al restablecimiento de la situación fáctica anterior a la perturbación o despojo.

Como se ha señalado, es un procedimiento dirigido exclusivamente a proteger la posesión, sobre la base de lo establecido en el artículo 446 del Código Civil, que nos dice que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado y restituido por los medios que las leyes de procedimiento establece. De conformidad con lo establecido en el artículo 250-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrá acudir a este procedimiento, el que estando en la posesión o en la tenencia de una cosa, sea perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle, o cuando haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, de lo que se deduce que se trata de proteger a todo poseedor con independencia de su derecho, es decir, se presume que la posesión actual es legitima y se le protege contra todo acto de violencia que la ataca. El artículo 441 del Código Civil prohíbe adquirir violentamente la posesión, mientras haya un poseedor que se oponga a ello, de modo que quien se crea con acción o derecho ha de recurrir a la autoridad para obtenerla. Basta el mero hecho de poseer para ser respaldado y protegido en la tenencia de la cosa, evitando ataques injustos, protección que en nada prejuzga el derecho a poseer, por ello, como ya hemos señalado, la Sentencia no produce efecto de cosa juzgada y es posible acudir al declarativo ordinario.

Para que prospere la acción de recobrar que se ejercita es necesario que concurran varios requisitos:

a) que exista una situación posesoria probada.

b) que exista un acto de perturbación o despojo de la misma,

c) que el acto de despojo haya sido realizado por el demandado u otra persona a su orden, y

d) que no haya transcurrido un año entre el acto y la demanda.

Con relación al primer requisito, es necesario que quede perfectamente acreditado la extensión, ámbito y delimitación de lo poseído, y respecto del segundo ha de acreditarse que en el acto de despojo concurra el animus spoliandi, es decir, que se realice con intención, que ese acto consciente, voluntario y malicioso que se ejecuta sea tendente al despojo, arbitrario y a sabiendas que se actúa contra la voluntad del actual poseedor o tenedor de continuar en la citada posesión o tenencia, privándole de la misma, y en contra de su voluntad, y sobre todo sin estar el demandado autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarlo. Esta intencionalidad, al encontrarse en el ámbito interno de la persona, ha de deducirse teniendo en cuenta sus actos externos.

Cuestión distinta es cuando eso actos son ejecutados creyendo racionalmente que se actúa en el legitimo ejercicio de un derecho, y ello con independencia que, en su día, sean objeto o no de protección en el declarativo correspondiente, en estos supuesto no puede tener amparo la acción interdictal ejercitada, pero siempre que esa racionalidad sea apreciable sobre la base de parámetros de normalidad y no sobre la base de la apreciación subjetiva del autor de la desposesión.

En orden a la conceptuación de posesión, es sabido, significa detentar, ocupar, tener o disfrutar de una cosa, independientemente del título por el cual se realiza, ni si tiene derecho para ello o no. Estamos ante un señorío de hecho, ante un estado de hecho con consecuencias jurídicas, de ahí que se afirme que estamos ante un derecho. Por ello, ante la dificultad evidente de distinguirla de los actos de mera tolerancia, que, como nos dice la Sentencia de 19 de noviembre de 2.002, son aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones, en caso de dudas ha de optarse por amparar la situación. Aquella distinción ha de estimarse trascendental cuando estamos ante una posesión con consecuencias jurídica, SSTS de 26-10-84, 30-5-92, 10-7-92, pero no a efectos de la mera protección sumaria, porque en orden a mantener las situaciones, será necesario acudir al declarativo, sobre la base de la protección que le otorga el sistema a la posesión.

La situación posesoria sobre la franja de terreno de 0,297729 hectárea por parte del actor, ha quedado plenamente acreditada, en cuanto que es un hecho que es admitido incluso por el demandado. La cuestión es si ha concurrido ese ánimo singular. que ha de concurrir en el comportamiento del demandado, que él sostiene que no ha concurrido, dado que se ha limitado a agregar a su finca esa franja de terreno que, según el catastro le corresponde.

La cuestión, por tanto, es determinar ese conocimiento del despojante o perturbador de que con su acción se atenta contra la posesión de un tercero, sin que sea exigible que su acción sea presidida por un especial ánimo ilícito, es decir, se trata de determinar si estamos ante un actor realizado mediante la vía de los hechos consumados y al margen de todo procedimiento legalmente establecido, mediante el que posesiona por la fuerza de una parte de terreno que reputa como propio, pero que está poseído por el actor y cuya titularidad es una cuestión controvertida entre las partes. Para determinar la concurrencia de este requisitos, entendemos esencial acudir a la jurisprudencia, entre la que podemos destacar la Sentencia de 1 de marzo de 2.011 cuando declara que: "En cualquier caso no puede confundirse "animus spoliandi" con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo".

SEXTO.- Sobre la base de estas premisas, la parte actora sostiene que los demandados han procedido a integrar en su inmueble un cobertizo que formaba parte de su inmueble, mientras que la parte demandada, considera que siempre, ese espacio de terreno, ha estado integrado en su inmueble. Como vemos no existe la menor duda sobre ese espacio de terreno, sus dimensiones y características. En orden a adverar una y otra versión, se ha aportado pruebas testifícales y periciales.

La prueba testifical, como cualquier otra prueba, tiene por objeto el esclarecimiento de los hechos alegados por las partes, su valoración ha de realizarse conjuntamente con las demás pruebas, aplicando la regla de la sana critica, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que conforme a una reiterada doctrina supone el discurrir humano que ha de seguirse para valorar sin voluntarismos y arbitrariedades los datos suministrados por la prueba, en definitiva se trata de una operación crítica y lógica, para lo cual la experiencia y el buen sentido del juzgador, ha de tener en cuenta la relación del testigo con las partes, con los hechos, las respuestas que da a las preguntas de las partes, e incluso del juez, sin olvidar su conducta durante la declaración, nerviosismo, capacidad de expresión, y todas aquellas cuestiones que nos pueden servir para determinar y valorar la certeza del relato emitido por el testigo, en tal sentido la Sentencia de 9 de enero de 1.985 nos dice que: "La libre apreciación de los Tribunales habrá de tener en cuenta no sólo la "razón de ciencia" que los testigos hubiesen dado, sino también las circunstancias que en ellos concurran". Por ello, la tacha del testigo no supone que desaparezca toda su eficacia probatoria, sino que ese análisis que se ha de realizar por el Tribunal, ha de ser más minucioso y exhaustivo. A estos efectos, la Sentencia de 4 de octubre de 1.968 declara: "Que también es doctrina de esta Sala que aquellas tachas que no incapacitan al testigo para serlo, conforme al artículo 1247 del Código Civil, no son más que motivos de recelo o sospecha que si bien obligan al juzgador a prestar atención, al valorar las pruebas, al influjo que las circunstancias que los determinan han podido ejercer en la fidelidad del testimonio, no coartan en lo más mínimo la facultad discrecional que asiste al Tribunal para apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, pues lo mismo que uno de éstos, aun tachado, puede ser creído por el órgano jurisdiccional si adquiere el racional convencimiento de que se ha producido verazmente en su declaración, el mismo testigo, aún no tachado, puede no ser creído si el juzgador llega al convencimiento contrario", en parecidos términos las Sentencias de 17- 5-1974, 30-7-1980, 6-5-1983, 3-12-1984, 10-11-1989, 6-10-1994, 20-7-95, 17-7-01, y esta doctrina tiene su fundamento como declara las Sentencias de del 17 de mayo de1974, 6 de mayo de 1983, 3 de diciembre de 1984, 10 de noviembre de 1989, 17 y 30 de julio de 1980 y 6 de octubre de 1.994, en el hecho de que a diferencia de la inhabilidad, la tacha no es sino una circunstancia del mismo que ha de apreciarse en concurrencia con las demás. Criterio que expresamente viene recogido en el artículo 376, en relación con el 379-3º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Criterios que con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil solo podía aplicarlos adecuada e íntegramente el Juez, en cuya presencia se había practicado la prueba, a diferencia de la novedosa regulación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que permite al Tribunal ad quem, aplicar dichos criterios, porque mediante la grabación se puede observar casi in situ el desarrollo de las pruebas.

Sobre la prueba pericial, debemos recordar que la pericia es esa sabiduría, experiencia y habilidad en una ciencia o arte que es necesaria para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se realizará según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad. En este sentido, declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: "el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal "a quo") y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso". En este sentido, agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: "los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial". A estos efectos, la Sentencia de 10 de octubre de 2.011, recurso 1331/08, declara que: "En relación con la valoración de la prueba pericial, tiene declarado esta Sala que, según el artículo 348 LEC, debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se pueden considerar vulnerada tal disposición cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (por todas, SSTS de 11 de diciembre de 2009, RC núm. 2259/2005 y 26 de mayo de 2011, RC núm. 435/2006)".

Con estas premisas, esta Sala no puede más que admtiir las pretensiones de los actores, dado que el esfuerzo probatorio desplegado por los mismos, ha de considerarse adecuado y razonable, para entender que dicho cobertizo se integraba en su inmueble y se lo apropió la parte demandada.

Las testifícales de los Sres. Isabel y Gregorio, singularmente la primera, quien vendió el inmueble a los actores, han sido minuciosas, detalladas y descriptivas. Sotuvo la Sra. Isabel que ese cobertizo lo utilizaba su madre para tener una tinaja de cal, lo cual, era habitual en las viviendas, cuando se encalaban, y en las que se cocía la cal, porque era un material imprescindible para el mantenimiento y las reparaciones que continuamente había que realizar en las viviendas, por los desconchones, dado que era un material muy endeble, al igual que su soporte, a diferencia de lo que ocurre con las paredes de las viviendas actuales y las pinturas plásticas, y agregó, que existía, además, un bidón para el cisco, es decir, carbón vegetal que se empleaba para el brasero, único medio en la mayoría de las casas para soportar el frío del invierno.

A diferencia de estas declaraciones, la testifical de la Sra. Julia, fue imprecisa, inconcreta y difusa, simplemente entró una vez en la vivienda de la parte demandada y describió la existencia de un espacio al final de la vivienda, pero de un modo poco descriptivo, y sobre la base de una única visita que había realizado al inmueble de las demandadas para alquilarlo, lo cual, parece que no llegó a realizarse.

Frente a esta testifical, que relata hechos por una sola visita al inmueble de las demandadas, nos encontramos las otras dos, una de la anterior propietaria, que, además, se crío en dicho inmueble, el adquirido por los actores, y por un vecino que visitaba continuamente el inmueble de los actores, pero no solo por las descripciones que realizan dichos testigos, sino, muy singularmente porque son versiones que se corroboran por hechos objetivos que a continuación señalaremos.

En cuanto a las pruebas periciales, es mucho más verosimil la aportada por los actores, de nuevo porque se sostiene en esos datos que se describirán, mientras que la pericia de las demandada se sustenta en hechos que no son de la rigurosidad que se sostiene, como son las descripciones registrales y catastrales. Respecto del catastro, es notorio que la delimitación de las lindes y dimensiones de las fincas presentan muchos defectos y errores, dado que se realizan sobre la base de una fotografía de satélite, que por sí tiene múltiples defectos, dado que se realiza desde altura, y un sistema informático lo convierte en planos, lo cual, no es absolutamente riguroso y descriptivo, dado que son interpretaciones de un sistema informático, que incurre en muchos errores, ya que ignora qué hay debajo de ese plano cenital, es decir, de arriba abajo, que provoca que una techumbre oculta qué hay debajo, de ahí que se equiparen, por ejemplo, techos con dimensiones de las habitaciones, olvidándose que pueden existir vuelos.

En cuanto a Registro, debemos recordar que, con el fin de la plena identidad, en ningún caso, se puede amparar en las dimensiones de la finca, según conste en el Registro de la Propiedad, dado que es reiterada la jurisprudencia que afirma que la presunción registral sólo alcanza a los datos jurídicos, y no las circunstancias de mero hecho, como extensión, linderos etc., sin olvidar que la presunción contenida en el art. 38 de la Ley Hipotecaria es iuris tantum, es decir, destruible por prueba en contrario. En este sentido, declara la Sentencia de 30 de septiembre de 1.992, entre otras, que: "Es doctrina general de esta Sala, la de que como la presunción contenida en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria es "iuris tantum" puede ser destruida mediante prueba en contrario, debiendo para ello atenerse los tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que consideran probados ( sentencias de 20 de mayo de 1974, 28 de junio de 1975, 29 de abril de 1977, 7 de abril de 1981, 24 de enero de 1984, 24 de noviembre de 1987); no siendo de olvidar a tales efectos algo en extremo interesante y que también viene declarando esta Sala en relación con el Registro de la Propiedad: que dicho ente carece en realidad de una base física fehaciente, dado que como acreditan sus artículos 2, 7 y 9 de la Ley Hipotecaria el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual éstos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrables relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de referidos datos y circunstancias fácticas ni, por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan ni siquiera de su existencia ( sentencias de 24 de julio, 23 de octubre y 13 de noviembre de 1987)". En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 23-10-87, 13-11-87, 11-7-89, 1-10-91. En definitiva, el hecho de que en la descripción registral se señalen unas medidas, unos linderos, ello no es suficiente para que exista una correspondencia con las dimensiones reales, ni puede ser único y suficiente argumento para que admita la oposición formulada.

Frente a ello, nos encontramos con datos reales, de los que no se concluye más que ese cobertizo estaba integrado en la casa de los actores. Las fotografías que obran en autos son elocuentes. Así la obrante al folio 32, permite observa que el arco está abierto hacia la finca de los actores, es decir, que en algún momento, lo ha estado, por tanto, no es cierta la afirmación de las demandadas, de que dicho cobertizo estuvo siempre integrado en su vivienda. No se pone en duda que ese arco es el que daba acceso a ese cobertizo, desde la casa de los actores. Tampoco se pone en duda que es el que aparece cegado al folio 29 de los autos. Qué, como afirma el perito Sr. Fernando, fue cegado desde el lado del inmueble de las demandadas. Es notorio, que a medida que se van colocando ladrillo para formar una pared, -curiosamente aquí se emplean ladrillos de grandes dimensiones, lo cual, no es habitual, salvo que se quiera realizar el tapiado rápidamente-, a medida que se ajustan los ladrillos, la mezcla se aprisiona y reboza por las juntas entre los ladrillos, lo correcto es retirarlas con el palustre o la plana, para allanarlas, las juntas que están más cerca del suelo se han retirado, allanándolas, es decir, se han ido acabando correctamente, como se aprecia en dicha fotografía, pero no las superiores, porque ya la persona que lo hace no puede, por no poder meter el brazo bien con el palustre o la plana. Además, es evidente que se ha realizado hace poco tiempo, porque está realizado con un material blanquecino, como es el yeso, porque fragua muy rápidamente, a diferencia de lo que ocurre con la mezcla con cemento, que es lo correcto, porque adquiere más dureza que aquella, y están muy blanca esas juntas, lo cual, da idea de que no se han oscurecido, que es lo que ocurre cuando ha pasado mucho tiempo desde su ejecución, al afectarles las inclemencias del tiempo. Y, sobre todo, hay un hecho que es inequívocamente concluyente, como es la inclinación del tejado de dicho cobertizo, sobre el que nadie pone en duda que desaguaba sobre la finca de la parte actora, y que curiosamente se ha desmotado por la parte demandada -hecho que no se niega-, y la pregunta es qué finalidad tuvo ese desmontaje, que es un trabajo que es muy rápido, dado que se trata de vigas de madera y tejas. Ante ello, no es descabellado, absurdo e irracional deducir, que ese desmontaje pudo tener como finalidad hacer desaparecer un signo evidente, de que pertenece al inmueble colindante, como es esa inclinación. Es obvio que un tejado de una finca puede desaguar sobre una finca colindante, lo cual, es una servidumbre, pero en tal caso, debiera constar en el Registro de la Propiedad, en el que nada se ha inscrito sobre esa limitación del derecho de dominio, que, no podemos olvidar, que se presume libre, salvo que se haya dispuesto lo contrario.

Resulta elocuente, que sobre esa cuestión pase silente el perito de la parte demandada y la propia parte, en orden a desvirtuar, ese signo elocuente y deductivo de que ese espacio no les ha pertenecido nunca, más bien, dada el delimitado ámbito de esta litis, no lo han poseído, situación que ostentaban los actores, como una parte más de su finca.

Por todo ello, ha de entenderse que concurren los requisitos anteriormente mencionado para que prospere la acción ejercitada.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida y, en su lugar, con estimación integra de la demanda, procede condenar a Doña Maribel y a la Comunidad Hereditaria de Don Gregorio, representada por Doña Dulce, a que reintegre a los actores en la posesión del cobertizo de 17,75 metros cuadrados, existente al final de la finca, sobre el lindero noroeste, debiendo realizar los actos necesarios para ello, a su costa, y que en lo sucesivo se abstengan de cometer actos obstativos, con los apercibimientos legales, sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, a dilucidar en el declarativo correspondiente, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada y sin declaración sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.