Sentencia Civil 416/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1803/2022 de 07 de julio del 2025

PRIMERO.- Recursos formulados

El Juzgado de lo Mercantil número Dos de Cádiz dictó Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2022, en los Autos de Juicio Ordinario N.º 259/2021, que fue recurrida en apelación por la parte demandante Calambur Intermediaciones, S.L., y por la parte demandada Cádiz Club de Fútbol, S.A.D.

En dicho procedimiento se habían dictado previamente Autos de fechas 26 de abril, 3 y 6 de mayo de 2022, resolviendo los recursos de reposición interpuestos frente al Auto de 9 de marzo de 2022, por el que se resolvieron las cuestiones que quedaron pendientes en la audiencia previa, en concreto:

1.- Inadmisión de la modificación del suplico de la demanda solicitada por la parte actora, quedando en los términos del escrito rector, con la exclusión de la pretensión dirigida frente a Locos por el Balcón, S.L.

2. Inadmisión de la acumulación de acciones frente a Cádiz Club de Fútbol, S.A.D. y a Locos por el Balón, S.L., con la exclusión de la dirigida en forma subsidiaria contra Locos por el Balón S.L. de anulación del acto de emisión del voto por dicha entidad y cuantas consecuencias anuda a aquélla.

3.- Consecuente falta de legitimación pasiva de Locos por el Balón, S.L. para ser parte demandada, de modo que el procedimiento continúa exclusivamente contra Cádiz CF SAD.

4.- Se declara indeterminada la cuantía del procedimiento.

5.- Se condena a la parte actora en las costas devengadas por Locos por el Balón S.L., procediendo la exclusión de la acción dirigida en forma subsidiaria contra Locos por el Balón SL, de anulación del acto de emisión del voto por esta entidad y cuantas consecuencias anuda a aquélla.

Dicho Auto de 9 de marzo de 2022 fue recurrido en reposición, siendo dictados tres autos, todos ellos apelados tras el dictado de sentencia en primera instancia, también recurrida.

El recurso de apelación formulado por la representación procesal de Cádiz Club de Fútbol, S.A.D. frente al Auto de 3 de mayo de 2022 ha sido desestimado por esta sala por Auto de 9 de abril de 2025, por el que se decreta la inadmisión a trámite del referido recurso.

Los recursos de apelación formulados frente a los Autos de 26 de abril y 6 de mayo de 2022 y frente a la Sentencia de 14 de septiembre de 2022 dictada van a ser resueltos en la presente Sentencia.

RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CALAMBUR INTERMEDIACIONES, S.L. FRENTE AL AUTO DE 26 DE ABRIL DE 2022

SEGUNDO.- Antecedentes alegados por la parte demandante en el recurso de apelación

Con carácter previo, se van a exponer los siguientes antecedentes fácticos que estima la parte demandante de necesaria consignación para resolver las impugnaciones que recoge en su escrito, que se exponen de forma sintetizada:

1º La entidad Calambur Intermediaciones SL es accionista del Cádiz CF, SAD, así como socia, titulando 1500 participaciones sociales, de la entidad Locos por el Balón, S.L., que al tiempo de celebrarse la Junta General de accionistas objeto de impugnación en la demanda, era accionista con más del 50% del capital social del Cádiz CF,SAD. Entre los motivos de impugnación de uno los acuerdos adoptados en la Junta de 26 Diciembre de 2020, en concreto, el Acuerdo Quinto por el que se aprueba un aumento de capital social de tres millones de euros, se incluye en la demanda (hecho décimo), el no haberse adoptado con la mayoría legal suficiente en atención a que el voto emitido por el accionista Locos por el Balón, SL, debe declarase invalido, ineficaz y nulo, al afectar a un activo esencial de dicha entidad, por estimar que el derecho de suscripción preferente creado con el aumento tiene un valor que supera el 25% de los activos del último balance y se presume siempre su carácter de activo esencial [cfr. 160 f) LSC], y al afectar a activo esencial de la sociedad, la decisión que hace nacer el derecho de suscripción preferente (el voto a favor del acuerdo de aumento de capital) es nula, puesto que exige preceptivamente el acuerdo social de la Junta General de Locos por el Balón, SL, titular de la competencia sobre esta operación en virtud del citado precepto, careciendo el administrador único de facultades para la emisión de dicho voto; siendo éste el motivo de que la demanda se dirija, además de contra el Cádiz CF,SAD, contra la entidad Locos por el Balón, SL, y que en el Suplico se inserte un petitum que afecta a esta sociedad en el que se pide: "La declaración de invalidez de los votos emitidos por la entidad Locos por el Balón, SL en la adopción del Acuerdo Quinto de la Junta General objeto de impugnación, por anulación del acto de emisión de dichos votos, y consiguiente nulidad de dicho Acuerdo Quinto, por los motivos expresados en el Hecho Décimo de la Demanda".

2º El Sr. Constancio es administrador único de Locos por el Balón, S.L., cargo para el que fue nombrado por tiempo indefinido en Junta Universal celebrada el 5 de marzo de 2014 y, según manifiesta al Notario, es "el titular real de Locos por el Balón, S.L.", de tal modo que proclama ser él mismo el verdadero propietario del resto de las participaciones sociales que no son propiedad de Calambur Intermediaciones, S.L., aun cuando nominalmente figuren dichas participaciones sociales a nombre de su esposa e hijos. Se aduce que al ser su nombramiento por tiempo indefinido y ser propietario del 50% de las participaciones es imposible para Calambur Intermediaciones, S.L. apruebe su cese o, incluso, el cambio de régimen desde un administrador a dos administradores mancomunados. Además, el Sr. Constancio es también Consejero Delegado del Cádiz CF, SAD, y en la Junta impugnada actúa como Presidente de la Mesa y también como accionista representando a Locos por el Balón, S.L., de modo que como Presidente aceptó su propia representación en nombre de Locos por el Balón, SL y emitió su voto a favor de ampliar el capital social en contra de la voluntad expresada por la entidad Calambur Intermediaciones, S.L., que titula el 50% del capital social de dicha entidad, y que sostiene que dicho voto representa un acto de renuncia a un activo esencial de Locos por el Balón, S.L., porque de su resultas ha pasado de titular casi el 59% al 27 %.

3º La entidad Locos por el Balón, S.L. se constituyó el 31 de julio de 2013 con el objeto social de la representación y fomento de actividades deportivas, si bien, desde el comienzo, la única actividad empresarial de dicha sociedad consistió en la adquisición, tenencia y titularidad de un paquete de acciones del Cádiz C.F., SAD, que le permite controlar la composición de los miembros de su Consejo de Administración y, con ello, la gestión, organización y actividades de dicha entidad. A diciembre de 2020, Locos por el Balón S.L. era titular de aproximadamente el 59% de las acciones que representan el capital social del Cádiz C.F, SAD, ostentando la condición de accionista mayoritario, siendo quien dirige la sociedad Cádiz C.F, SAD, actuando, por tanto, únicamente, como tenedora o propietaria de acciones del Cádiz Club de Futbol, S.A.D, careciendo de empleados, inmuebles o cualquier otra actividad distinta de la mera tenencia de acciones.

4º Tras diversas vicisitudes, se suceden distintas transmisiones en Locos por el Balón, S.L., que acaban conformando los dos grupos o bloques societarios que se enfrentan: de un lado, el grupo controlado por el Sr. Constancio, titular real de 1.500 participaciones sociales, que suponeN el 50% del capital social, inscritas a nombre de su esposa e hijos, y el grupo que titula Calambur Intermediaciones, S.L. que consolidó así, finalmente, la plena titularidad del otro 50% del capital social, representado en las 1.500 participaciones sociales que detenta; por lo que la sociedad está dividida en dos bloques que respectivamente controlan cada uno de ellos el 50% de las participaciones sociales en las que se divide el capital social.

5º A diciembre de 2020 Locos por el Balón SL posee el paquete mayoritario de Cádiz CF, SAD y el Sr. Constancio es quien controla y decide de manera completamente personal la dirección, administración y gestión de ambas sociedades, en las que ostenta simultáneamente los cargos de Administrador Único (Locos por el Balón, SL) y Presidente del Consejo de Administración y Consejero-Delegado (Cádiz CF, SAD), prescindiendo absolutamente de la voluntad del otro socio, Calambur Intermediaciones, S.L., que es propietario del 50% de la sociedad que es dueña del 59/67% del Cádiz CF, SAD.

6º Calambur Intermediaciones, S.L., conocedora del uso espurio con que el Sr. Constancio desempeña la administración de Locos por el Balón SL, por medio de la cual posee el control de la administración del Cádiz CF, SAD, ha denunciado en distintas instancias dichas conductas y, finalmente, solicitó la disolución de la expresada sociedad, lo que significa el enfrentamiento absoluto entre los dos únicos socios de Locos por el Balón SL, habiendo ejercitado Calambur Intermediaciones, S.L. acciones civiles y penales contra el Sr. Constancio, entre ellas, presentó el 2 de marzo de 2020 demanda de disolución judicial de Locos por el Balón, SL, por la causa de paralización de órganos sociales, al estar bloqueada la Junta General que no puede adoptar acuerdos mediando dos bloques enfrentados con el 50% del capital cada uno de ellos, interesando la designación de liquidador judicial, por lo que se sigue procedimiento ante el Tribunal de Instancia de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, con la oposición del Administrador Único de Locos por el Balón, SL, Sr. Constancio, en el que se dictó Auto de 24 de marzo de 2021, que acuerda disolver Locos por el Balón, SL y nombrar a Sr. Constancio liquidador único, siendo recurrido en apelación el pronunciamiento relativo a la designación como Liquidador del Sr. Constancio, mientras que la propia Locos por el Balón, SL, por decisión del citado Administrador Único Sr. Constancio, ha recurrido el fallo de disolución judicial de dicha sociedad, siguiéndose ambos recursos de apelación en la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, con el Rollo 6089/2021.

7º La oposición del Sr. Constancio a la disolución judicial de Locos por el Balón, S.L., se explica, a juicio de la apelante, porque se ha apropiado de las acciones del Cádiz CF, SAD que constituyen el único activo de la entidad Locos por el Balón, SL, que al ser el paquete mayoritario de aquélla, le permite controlar ambas y manejarlas a su antojo, prescindiendo completamente del otro socio.

8º La reacción del Sr. Constancio ante la previsible disolución judicial de Locos por el Balón, SL, se explica, entiende la apelante, ante el peligro cierto de que desaparezca el privilegiado status que disfruta merced al control de la sociedad que comparte con Calambur Intermediaciones, S.L., de forma que pergeña, según entiende la recurrente, la dilución de la participación accionarial de Locos por el Balón, SL en Cádiz CF, SAD, de tal modo que la futura disolución de ésta y reparto de sus acciones no ponga en peligro el control que sobre el Cádiz CF, SAD ejerce, siendo ese el verdadero propósito que entiende la apelante subyace en la burda maniobra de dilución que el acuerdo impugnado de aumento de 3.000.000€ entraña, acuerdo aprobado como Quinto punto del Orden del Día, así como la retribución anual de los miembros del Consejo de Administración ascendente a 2.000.000€, aprobada en el acuerdo Séptimo.

9º Al conocer Calambur Intermediaciones, SL ese ilícito propósito, requirió expresamente al Sr. Constancio recordándole el carácter de activo esencial de las acciones de Cádiz CF, SAD tituladas por Locos por el Balón, SL, que se extiende a cualquier derecho de suscripción preferente que emane de dichos valores y, en consecuencia, la necesidad de reunir la Junta General de Locos por el Balón, SL para acordar el sentido del voto de dicha entidad en el expresado aumento, que por parte de Calambur Intermediaciones, S.L. es contrario y, ya en la propia Junta General de Cádiz Club de Fútbol, S.A.D. que aprueba dicho acuerdo, el representante de Calambur Intermediaciones, SL realizó manifestaciones en idéntico sentido que terminan como sigue: "En consecuencia, por este medio le comunicamos el voto en contra de la aprobación del referido Quinto punto de Orden del Día que emite Calambur Intermediaciones, SL.". Pero, a pesar de todo ello, el Sr. Constancio, empleando ilegalmente el voto de Locos por el Balón, S.L. a juicio de la recurrente, consiguió la aprobación del acuerdo.

10º El Sr. Constancio se niega a ejercitar el derecho de suscripción preferente que le corresponde a Locos por el Balón, S.L., perdiendo así la privilegiada posición mayoritaria que dicha entidad mantenía en el Cádiz CF, SAD, pese a que a Locos por el Balón, SL, titular casi del 59,62% del capital social de Cádiz CF SAD, en ese momento, le correspondía un derecho de suscripción preferente de 1.747.174 nuevas acciones del indicado aumento o segundo aumento.

11º Al iniciarse el plazo legal de un mes para dicha suscripción y ejercicio del derecho de suscripción preferente, absolutamente imprescindible para mantener la posición mayoritaria de control en el accionariado de Cádiz CF, SAD, Calambur Intermediaciones, S.L. remitió carta por correo electrónico y burofax al Sr. Constancio como Administrador Único de Locos por el Balón, S.L., ofreciéndose a prestar el dinero suficiente para suscribir las nuevas acciones evitando así la dilución de la posición de Locos por el Balón, SL en el capital social de dicha entidad, si bien, el Sr. Constancio rechazó ese ofrecimiento porque ya había vendido ese derecho de suscripción preferente a un tercero, la entidad Capri Global Investment, AL, que unos meses después revende a una sociedad del Sr. Constancio, la entidad Value Intermediate and Zoom, S.L, 539.269 acciones de las 1.747.174 que correspondían a Locos por el Balón S.L.

12º El acuerdo de aumento de capital de 3.000.000 € es claramente innecesario y abusivo, y al transmitir a un tercero el derecho de suscripción preferente, éste se ha convertido en el accionista principal de Cádiz CF, para después revender parte de las acciones a una sociedad del Sr. Constancio, culminando así la fraudulenta maniobra de dilución, cuyo resultado final consiste en que Locos por el Balón SL ha pasado de ser la accionista de control mayoritaria de Cádiz CF SAD, a una posición irrelevante, perdiendo probablemente el 80% del valor del único activo que tenía.

TERCERO.- Objeto del recurso de apelación de la demandante frente al Auto de 26 de abril de 2022

En el recurso de apelación formulado por la parte demandante frente al Auto de 26 de abril de 2022, tres son los pronunciamientos impugnados, a saber, la inadmisión de la modificación del suplico de la demanda; la inadmisión de la acumulación a la acción de impugnación de acuerdos sociales frente a Cádiz Club de Fútbol, S.A.D., de la acción dirigida frente al socio de éste, Locos por el Balón, S.L., para la declaración de la invalidez del voto emitido por esta sociedad en la junta general impugnada de Cádiz Club de Fútbol, S.A.D.; así como, la apreciación, en consecuencia, de la falta de legitimación pasiva de Locos por el Balón, S.L. para ser parte demandada en el proceso de impugnación de acuerdos sociales, que ha continuado exclusivamente contra Cádiz Club de Fútbol, S.A.D.

Como hemos señalado, en el Auto de 9 de marzo de 2022 se resuelven las cuestiones que habían quedado pendientes de resolución en la audiencia previa.

En cuanto a la modificación del suplico de la demanda, en escrito posterior a las contestaciones a la demanda, por parte de la demandante se pretendía que se modificase el término "tercero" del final de la solicitud de la declaración de invalidez de los votos emitidos por Locos por el Balón SL, por el término "quinto"; y que el apartado B.3 del suplico de la demanda figurara como nuevo apartado A con el contenido que se expondrá.

En el citado Auto de 9 de marzo de 2022 se desestima la pretensión de modificación del suplico de la demanda argumentando: "La demandante subsana con alegación de error ex art. 231 LEC el petitum de la demanda y en su virtud, la pretensión subsidiaria B) 3ª se convierte en principal A, desplazando como B) a la anterior principal, y C) las pretensiones subsidiarias. Bien es claro que ello no es una subsanación de defecto de los actos procesales, que contempla el precepto invocado, no es una rectificación de error material, ni es una alegación complementaria que no altere sustancialmente las pretensiones - art. 426 LEC - . No es tampoco una pretensión accesoria o complementaria - art. 412 LEC - añadida, con la que la contraria se muestre conforme. Así pues, y conforme art. 412.1 LEC , no cabe la alteración de la pretensión, entendiéndose sustancial la modificación del petitum que convierte la pretensión subsidiaria - y por ello susceptible de no ser siquiera objeto de conocimiento- en principal, lo que altera las posibles posiciones o alegaciones de las partes, y es por ello inadmitida dicha subsanación pretendida. Se atiende para ello a la doctrina que sigue de STS 713/14, de 17 de diciembre que, admitiendo lo que denomina la "biología de la pretensión procesal", en el sentido de que ésta tiene un cierto desarrollo en el transcurso del proceso, ello no obstante se concluye que la alegación fundamental debe hallarse en la demanda y según se valora, en lo que concierne al objeto de la modificación del Suplico, la alteración de las pretensiones figura un escenario distinto al que se configura con el establecimiento de un Suplico subsidiario y por ello con posibilidad de imprejuzgado en lo que atañe a la traída como codemandada Locos por el Balón, SL."

En el Auto apelado de 26 de abril de 2022 se desestima el motivo del recurso de reposición relativo a dicho pronunciamiento razonando así: "El objeto primero de la pretensión recursiva afronta la modificación del Suplico, inadmitida en el Auto de 9 de marzo de 2022 , con la pretensión de que la interesada no dejaba de ser, bien una recolocación, por motivo de error de ordenación del mismo, bien una aclaracíon, subsanación o compleción. Dado que la alegación es la misma que se expresó en la Audiencia previa - y el escrito precedente con tal objeto- se mantiene el mismo argumento desestimatorio. Resulta obvio que no es mera reordenación de la pretensión, que no concurre un error procesal - como se planteó ab initio, basada en art. 231 LEC - y que la modificación del Suplico no se considera menor, o complementaria, cuando concierne con la alteración de la pretensión, que se articula como principal en lugar de subsidiaria y por ello con posibilidad de imprejuzgada. El argumento de que no comporta indefensión en cuanto que es objeto de los escritos rectores de las contestaciones por los demandados no se entiende de acogimiento, considerando que cualquier alegación contenida en la demanda, aun subsidiaria, puede cabalmente ser objeto de las alegaciones de oposición en la contestación; pero la conformación de la pretensión se entiende alterada de forma sustancial con la modificación de la pretensión principal , y se mantiene por ello la inadmisión de la misma."

La segunda cuestión que se resuelve en el Auto de 9 de marzo de 2022 es la relativa a la indebida acumulación de acciones frente a Locos por el Balón, S.L., y su consiguiente falta de legitimación pasiva, sobre las que se contiene la siguiente argumentación:

"SEGUNDO.- Expresado lo anterior se objeta asimismo por las demandadas la acumulación de acciones y precisamente en particular la de la acción de anulación del acto de emisión de voto de Locos por el Balón SL que dé lugar a la nulidad - por invalidez de los votos- del acuerdo 5ª de la Junta Extraordinaria de 26 de diciembre de 2020 de Cadiz CF SAD que es, junto con acuerdos 2º, 3ª, 4º 6º y 7º el objeto de la impugnación que constituye la pretensión principal de la actora. Como se ha señalado, constituye esta pretensión dirigida contra la codemandada accionista de Cádiz CF una acción subsidiaria (B,3º) que no se considera suficientemente justificada en arts. 71 ss LEC , puesto que no concurre en puridad nexo bastante en razón de los hechos o la causa de pedir, dado que se articularía, en su caso, como antecedente - sin prejuzgar, con todo, sobre los posibles efectos de la eventual estimación de la acción que se dirigiera contra Locos por el Balón, SL, de la emisión de voto en la Junta Extraordinaria de Cádiz CF de 26 de diciembre de 2020, en el sentido en que se adoptó- y sujeta con ello en su caso a los efectos positivos de cosa juzgada, pero no se considera que las acciones se funden en los mismos hechos, como exige el art. 72 LEC , para el tratamiento procesal unitario, ni en la causa de pedir, que como se dice se constituye como antecedente y eventualmente relacionada. Se advierte, además, que junto con la alteración de la competencia territorial que alega la codemandada, existiría algún particular a considerar sobre la competencia objetiva, esto es, si la acción de nulidad está fundada en legislación de sociedades mercantiles - con cita, en el particular, de ST Mercantil Sevilla, sección primera, de 23 de octubre de 2018-s, cuestiones que con todo no son relevantes en este proceso puesto que la exclusión de la acumulación instada lo es por la diferente causa de pedir que constituye la acción de impugnación de acuerdos sociales que se dirige contra la mercantil Cádiz CF SAD, y la de nulidad de conformación y emisión de voto de la accionista, cuestión ésta que es ajena al ámbito de concernimiento de la Junta de accionistas de Cádiz CF en la admisión de votos que se expresan con legitimación del representante de cada accionista. Como se expresa, además, por la codemandada Locos por el Balón, SL y se ha constar en el párrafo precedente, la conformación - subsidiaria- del Suplico de la demanda implica la existencia de alternativas en la resolución que podrían suponer quedara imprejuzgado el extremo que se dirige trente a ella misma.

TERCERO.- El sentido estimatorio de la objeción sobre indebida acumulación de acciones en su plano objetivo y subjetivo, supone la falta de legitimación pasiva de Locos por el Balón SL para el conocimiento de las acciones de impugnación de acuerdos sociales que se entiende constituye el objeto por el que se admitirá la continuación del procedimiento, que seguirá contra Cádiz CF, SAD."

El Auto apelado de 26 de abril de 2022, que desestima los recursos de reposición frente al Auto de 9 de marzo de 2022, mantiene la inadmisión de la acumulación de acciones y consiguiente falta de legitimación pasiva de Locos por el Balón, S.L., para su intervención como demandado en el procedimiento de impugnación de acuerdos sociales adoptados por Cádiz CF, SAD. Se argumenta en el Auto de 26 de abril de 2022, en relación con la acumulación - objetiva y subjetiva- pretendida, que constituye también objeto del recurso de apelación que resolvemos, que por la entidad Calambur Intermediaciones, S.L. se asumen conclusiones del juzgador de instancia que van más allá de lo que expresa, sin que haya anticipado pronunciamiento alguno más allá de la propia inadmisión de la acumulación pretendida. Frente a la alegación de que existe una relación entre las acciones que se formulan, por el Magistrado a quo no se considera, por el contrario, que exista posibilidad de Sentencias contradictorias e incompatibles con un uso adecuado de las posibilidades procesales, como la suspensión por prejudicialidad, en su caso, y, por ello, no considera justificado el tratamiento procesal unitario ni el conocimiento conjunto. Se argumenta que la jurisprudencia citada por la recurrente es de aplicación a un supuesto distinto y no equiparable, en el ámbito de los servicios a consumidores y para conjunta litigación, y que en el caso no tiene que producirse ni una dilación ni mayor perjuicio a los litigantes, siendo un supuesto distinto de la acción de impugnación de acuerdos adoptados por Cádiz Club de Fútbol, S.A.D., la pretensión que se dirige contra Locos por el Balón SL. Se añade que también se ha entendido relevante para la inadmisión de la acumulación, la conformación del Suplico como subsidiario, lo que determina la posibilidad de que la llamada al presente juicio de Locos por el Balón, S.L. fuera, por dicho motivo, inútil, y, por tanto, quedara imprejuzgada la pretensión articulada contra aquella mercantil, siendo por ello una acumulación deficiente en cuanto a carente de solución en el procedimiento. Por ello, estima el juzgador a quo que es inadecuada la figura de la acumulación para la resolución en el mismo procedimiento

La entidad Calambur Intermediaciones, S.L. ha interpuesto recurso de apelación frente al Auto de 26 de abril de 2022, que confirmó el Auto de 9 de marzo. Queda fuera del Auto de 26 de abril de 2022, la cuantía del procedimiento, también resuelta en el Auto de 9 de marzo de 2022, impugnada por Cádiz Club de Fútbol, S.A.D., cuyo recurso de reposición fue resuelto por Auto de 3 de mayo de 2022, recurrido en apelación por la citada entidad, que se ha tramitado con el número 659/2023, habiendo sido dictado Auto por esta Sala con fecha 9 de abril de 2025. Asimismo, el recurso de reposición frente al pronunciamiento 5º del Auto de 9 de marzo de 2022, relativo a la imposición a la parte demandante de las costas causadas a Locos por el Balón, S.L., resuelto por Auto de 6 de mayo de 2025, se resolverá a continuación, al haberse apelado dicha resolución la actora con carácter subsidiario a la apelación del Auto de 26 de abril de 2022, para el caso de no prosperar.

En el recurso de apelación interpuesto por Calambur Intermediaciones, S.L. contra el Auto de 26 de abril de 2022 se impugnan, por tanto, la inadmisión de la modificación del suplico de la demanda, la inadmisión de la acumulación de acciones y la consiguiente falta de legitimación pasiva de Locos por el Balón, S.L. Vamos a seguir en la resolución el mismo orden de los motivos de recurso.

CUARTO.- Inadmisión de la acumulación de acciones.

En cuanto al primer motivo de recurso relativo a la impugnación de la inadmisión de la acumulación de acciones frente a Cádiz Club de Fútbol, S.A.D. y frente a Locos por el Balón, S.L., se alega la infracción de los artículos 71, 72 y 73 de la LEC en relación con los artículos 160 y 204 de la LSC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se invoca. Se aduce que el Auto de 9 de marzo de 2022, al resolver la cuestión procesal de indebida acumulación de acciones planteada por los codemandados, es decir Cádiz CFSAD y Locos por el Balón SL, inadmitió la acumulación objetiva de la acción de invalidez del derecho de voto emitido por Locos por el Balón SL en el Acuerdo 5º a la acción de impugnación de los acuerdos Societarios del Cádiz CF SAD adoptados en la Junta General de 26 de diciembre de 2020, así como, la acumulación subjetiva de dichas acciones dirigidas, respectivamente, contra Locos por el Balón SL y Cádiz CF SAD, siendo desestimado el recurso de reposición por el Auto de 26 de abril 2022 que se apela. Manifiesta el apelante que en el procedimiento impugnatorio societario se ejercita también contra Locos por el Balón SL la acción de nulidad del derecho de voto fundada en la infracción de artículos 160, 232 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital, por afectar a un activo esencial de la sociedad emisora, de modo que la invalidez de dicho voto determina la falta de mayorías legales para adoptar el acuerdo quinto de la Junta General impugnada, que es nulo por tal motivo, razón por la que aquella acción debe acumularse objetivamente a la acción de impugnación de acuerdos sociales, y, subjetivamente, en cuanto debe demandarse al Cádiz CF SAD y a Locos por el Balón SL. Considera el recurrente que el argumento relativo a la supuesta prejudicialidad utilizado por el Magistrado a quo viene a demostrar lo contrario, es decir, que procede la acumulación puesto que el juzgador lo que está declarando es que puede suspender el procedimiento y esperar a que otro Juzgado de lo Mercantil dicte Sentencia sobre la validez del derecho de voto, de manera que si tal Sentencia invalida el voto de Locos por el Balón SL se reanudaría el juicio en Cádiz y el Juzgado de lo Mercantil número 2 tendría que declarar la nulidad del acuerdo quinto por falta de mayoría al ser nulo el voto de Locos por el Balón S.L., planteamiento que a juicio de la parte apelante es completamente incomprensible, cuando el propio Juzgado de lo Mercantil 2 de Cádiz tiene la facultad de resolver el litigio en una única Sentencia, lo que abona la economía procesal imprescindible. La remisión que se hace en la resolución recurrida a otro proceso entiende el recurrente que supone muy serios inconvenientes para poder ser considerada porque: (i) la Sentencia que se dictara en ese otro procedimiento y que eventualmente proclamara que Don Constancio no estaba capacitado para emitir el voto en nombre de Locos por el Balón S.L. en la adopción del Acuerdo 5º de la entidad Cádiz CF SAD, por afectar a un activo esencial de Locos por el Balón SL y ser nulo dicho voto por causa ilícita, sería contradictoria e incompatible con la Sentencia que, sin la acumulación, dictara el Juzgado al resolver sobre la validez del Acuerdo 5º, porque deberá declarar que se ha adoptado con las mayorías legales exigibles sin advertir (porque no forma parte de la litis) que los votos nulos de Locos por el Balón SL implican que no se alcanza dicha mayoría; (ii) la Sentencia sobre la invalidez del voto no podría ejecutarse salvo que el Juzgado Mercantil 2 de Cádiz suspendiera este procedimiento por prejudicialidad, lo que debe evitarse precisamente acumulando ambas acciones ante el Juzgado de lo Mercantil; (iii) acumular ambas acciones y no pedir la invalidez del voto en la demanda hubiera supuesto la preclusión de la alegación de dichos hechos y fundamentos jurídicos, por lo que resulta imposible no plantearlos conforme al artículo 400 de la LEC. Se añade que al inadmitir la acumulación se está impidiendo parte de la acción de impugnación del acuerdo quinto, ya que la acción de nulidad del expresado acuerdo societario está ejercitada en forma y se dirige contra el Cádiz CF SAD, y no contra Locos por el Balón, S.L., por lo que la expulsión de facto de dicha acción de este procedimiento ordenada por el Juzgado se basa en la íntima vinculación que el ejercicio de dicha acción mantiene con la acción de declaración de invalidez del voto del socio mayoritario que habilita la adopción del acuerdo impugnado, siendo evidente que al excluir la acción de invalidez de la emisión del voto se priva también al actor del derecho de impugnación del acuerdo adoptado basado precisamente en dicha invalidez. Entiende el recurrente que el planteamiento del Juzgado muestra con nitidez que la acción de impugnación del Acuerdo 5º y la acción de invalidez del voto que permite su adopción, son completamente indisociables, ya que si excluye a la segunda, excluye también a la primera, privando así, sin motivo legal alguno, del derecho de impugnación de dicho acuerdo que asiste al socio. Abundando en ello, se añade en el recurso que la acción de impugnación del acuerdo societario 5º (aumento de capital en 3.000.000€) y la acción de anulación del derecho de voto del accionista Locos por el Balón, S.L. emitido al adoptar dicho acuerdo, no solo no se excluyen entre sí y no son contrarias o contradictorias, sino que se necesitan, de modo que solo podrá decidirse sobre el motivo de impugnación del Acuerdo 5º (si el Acuerdo se adoptó con la mayoría legal necesaria) si previamente se resuelve sobre la validez del derecho de voto emitido por Locos por el Balón S.L., ya que sin el concurso de dichos votos el resultado sería la no aprobación del acuerdo societario impugnado; de forma que la eliminación de los votos de Locos por el Balón, SL tras la declaración de invalidez solicitada, determinaría el reajuste del cálculo de aprobación del Acuerdo 5º que exige mayoría absoluta (201. 2. LSC) , y, en consecuencia, votarían a favor del acuerdo 35.518 votos, siendo los votos en contra, abstenciones y nulos, de 721.259 votos, con lo que no alcanzaría la mayoría absoluta necesaria para la aprobación del acuerdo, que sería nulo por falta de aprobación por aplicación art. 296.1. en relación con 288.2., 194 y 201. 1. LSC. Se alega, igualmente, que Cádiz CF, SAD no discutió el carácter esencial del voto de Locos por el Balón SL emitido en el Acuerdo 5º para decidir si el acuerdo se adopta o no con la mayoría necesaria, de manera que consienten obviamente en el carácter esencial del voto de Locos por el Balón SL y que éste ha sido determinante para la consecución de la mayoría exigida legalmente. Y, no siendo discutido el carácter esencial del voto de Locos por el Balón, S.L., cuya validez se acusa, considera la recurrente que no es posible excluir de este litigio la impugnación del Acuerdo 5º por dicho motivo, que viene expresamente reconocido, por tanto, como motivo legal de impugnación en la actual redacción de los art. 204 y concordantes LSC. Por ello, aduce la parte apelante que el rechazo de la acumulación de acciones solicitada (e imprescindible) supone la infracción por inaplicación del art. 204.3 d) LSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, que no restringe la solicitud de invalidez del voto a aquellos supuestos de falta de legitimación aparente del emisor del voto o ausencia de representación o capacidad suficiente para el acto de emisión, sino que muy al contrario, admite la declaración de invalidez por cualquier causa hábil en Derecho para determinarla, lo que incluye todos los supuestos legales de nulidad e ineficacia del acto de emisión del voto sin limitación alguna y, entre otros, aquellos casos, como el presente, en que el voto ha sido emitido con infracción de las formalidades legales de carácter imperativo que lo disciplinan, en este caso, la causa ilícita del voto (ex 1275 CC) y la falta de representación legal suficiente del emisor por encontrarse la materia objeto de voto fuera del ámbito de disposición del representante (ex art. 160 LSC) . Se alega por el apelante, además, que:

1.- La pretensión de que los supuestos de invalidez del voto determinante para la consecución de la mayoría exigible han de limitarse a los supuestos de falta de legitimación formal o mera apariencia de la representación o capacidad del sujeto emisor del voto carece de justificación legal o dogmática alguna, tratándose de una interpretación restrictiva del art. 204.3.d) LSC sin fundamento sustantivo, que conduce al absurdo.

2.- Al afirmarse en el auto que el acto de emisión del voto del socio mayoritario (y, por ende, la validez o invalidez de dicho acto: su conformidad o disconformidad con el Ordenamiento) es ajeno al ámbito de concernimiento de la Junta de Accionistas, que ha de limitarse solo a evaluar la legitimación aparente del representante del emisor del voto, se está anticipando un pronunciamiento de fondo del asunto, que debe residenciarse en la Sentencia, atendiendo al argumento contrario de que el Cádiz CF SAD es tercero de buena fe respecto del emisor del voto denunciado, Locos por el Balón, S.L., lo que es ilógico, puesto que el Sr. Constancio es el mismo representante de ambas sociedades, presidiendo precisamente la Junta General en la que emite él también el voto discutido.

3.- También constituye un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y, por tanto, propio de la Sentencia, asegurar que sobre la Junta de Accionistas solo pesaba el deber de constatar la legitimación del Sr. Constancio para actuar en nombre de Locos por el Balón, S.L., ya que ello significa que el Juzgado entiende que no es causa de falta de legitimación del emisor de voto el que éste se proyecte sobre un activo esencial de la sociedad votante sin mediar el acuerdo preceptivo de Junta General que imperativamente ordena el art. 160.f) LSC, a sabiendas de que el acto de emisión de voto significa precisamente un acto de disposición sobre dicho activo esencial, entre otras cosas porque es la misma persona (Sr. Constancio) la que emite el voto inválido y la que preside la Junta que lo acepta como válido.

4.- Ambas cuestiones afectan al fondo del asunto, ya que suponen evaluar la buena fe del tercero Cádiz CF SAD y examinar las circunstancias y hechos relativos al acto de emisión de voto discutido tras la oportuna práctica de pruebas, asuntos todos ellos concernientes a la Sentencia.

Se añade que el auto recurrido y el auto de 9 de marzo de 2022 infringen también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al rechazar la acumulación, invocando la STS 564/2015, de 21 de octubre, y la SAP de Cádiz Sección 2ª de 9 de diciembre de 2014. Se acaba en este motivo de recurso señalando que no se puede discutir la existencia de una razón jurídica común entre los hechos jurídicamente relevantes que fundan la invalidez del voto de Locos por el Balón SL y los hechos jurídicamente relevantes que habilitan la consiguiente nulidad del Acuerdo 5º impugnado: si el voto de Locos por el Balón SL es inválido, el Acuerdo es nulo por falta de mayoría necesaria para su adopción, lo que abona la acumulación de las acciones, que han de ser ventiladas en un solo procedimiento.

Esta sala considera que el recurso frente al Auto de 26 de abril de 2022 no puede prosperar por las razones que exponemos a continuación.

La legitimación pasiva en el proceso de impugnación de acuerdos sociales corresponde a la sociedad, como resulta del art. 206.3 Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) , que prescribe: "Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado."

Y, conforme al apartado 4 del art. 206 LSC, "(l)os socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez".Ello no significa que haya de demandarse al socio que haya votado a favor del acuerdo, sino que el socio que votó a favor es el que puede de forma voluntaria intervenir en el procedimiento coadyuvando a la sociedad. Pero a ésta corresponde la legitimación exclusiva para ser demandada.

En este sentido, resulta muy ilustrativa la STS 306/2019, de 3 de junio, que en un proceso de impugnación de acuerdos sociales declara que el derogado art. 117.3 LSA, al igual que el actual art. 206.3 LSC, al prescribir que las acciones de impugnación de acuerdos adoptados por la junta general deberán dirigirse contra la sociedad, restringe la legitimación pasiva a la compañía, en cuanto directamente interesada en la validez de los acuerdos adoptados por uno de sus órganos sociales. Consiguientemente, cualquier otra persona, en principio, carece de legitimación pasiva, sin perjuicio de que por vía de intervención, un socio que hubiera votado a favor del acuerdo impugnado, pueda voluntariamente coadyuvar como demandado con la sociedad. Pero esta última posibilidad no justifica que, si no lo ha hecho, deba soportar la legitimación pasiva.

En sede de acumulación de procesos, el art. 76.2.2º LEC contiene una norma específica aplicable a los procesos de impugnación de acuerdos sociales, al disponer:

"2. Asimismo, procederá la acumulación en los siguientes casos:

(...)

2.º Cuando el objeto de los procesos a acumular fuera la impugnación de acuerdos sociales adoptados en una misma Junta o Asamblea o en una misma sesión de órgano colegiado de administración. En este caso se acumularán todos los procesos incoados en virtud de demandas en las que se soliciten la declaración de nulidad o de anulabilidad de dichos acuerdos, siempre que las mismas hubieran sido presentadas en un periodo de tiempo no superior a cuarenta días desde la presentación de la primera de las demandas."

El plazo previsto en el precepto tenía su justificación bajo la normativa anterior a la Ley 31/2014, que establecía un plazo de caducidad de 40 días para la acción de impugnación de los acuerdos anulables, si bien, tras dicha Ley, el plazo es de un año, sin distinguir acuerdos nulos y anulables, salvo que se trate de acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo supuesto, la acción no caducará ni prescribirá. En cualquier caso, no consideramos que haya objeción para poder acumular concurriendo los requisitos para ello, procesos de impugnación de acuerdos sociales transcurrido el indicado plazo. Cuestión distinta es la acumulación de procesos de naturaleza diversa, como acontece en este caso con la pretensión formulada.

No obstante, no es este el caso sometido a esta Sala, sino que estamos ante una acumulación objetivo-subjetiva de una acción no dirigida frente a la sociedad, sino frente a un socio que votó a favor del acuerdo, para obtener la declaración de invalidez del voto emitido por el socio para la adopción de un acuerdo de aumento de capital. En la demanda rectora se alega como causa de impugnación del acuerdo quinto, planteada con carácter subsidiario, la invalidez del voto del socio Locos por el Balón, frente al que se ejercita esa acción de invalidez del voto. Se trata de un socio que votó a favor del acuerdo, cuyo voto ha sido determinante para la adopción del acuerdo -por lo que no concurre la excepción del art. 204.3.d) LSC-. Dicho socio no ostenta legitimación pasiva para soportar la acción de impugnación de acuerdos sociales, aunque puede intervenir coadyuvando a la sociedad. Por tanto, la parte demandante, hoy apelante, pretende acumular una acción dirigida frente a un socio, que no ostenta legitimación pasiva, y la argumentación de la invalidez de su voto va referida a cuestiones de la sociedad que es socio, a su vez, de la demandada, en la que participa a su vez el actor, por considerar que debió someterse a la junta general de Locos por el Balón, S.L., socio de la demandada, la decisión de votar a favor del aumento de capital de la sociedad en la que participa, por tratarse de un activo esencial, habiendo sido adoptada la decisión por el administrador único, a la sazón, administrador único de la sociedad demandada y presidente de la junta general impugnada.

Para que proceda la acumulación de acciones en una demanda, se han de cumplir los presupuestos y requisitos de los arts. 71 y ss LEC, que en la redacción vigente a la fecha de presentación de la demanda establecen:

Artículo 71. Efecto principal de la acumulación. Acumulación objetiva de acciones. Acumulación eventual.

1. La acumulación de acciones admitida producirá el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia.

2. El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí.

3. Será incompatible el ejercicio simultáneo de dos o más acciones en un mismo juicio y no podrán, por tanto, acumularse cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras.

4. Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada.

Artículo 72. Acumulación subjetiva de acciones.

Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir.

Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.

Artículo 73. Admisibilidad por motivos procesales de la acumulación de acciones.

1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:

1.º Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal.

2.º Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo.

3.º Que la ley no prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten determinadas acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de seguir.

2. También se acumularán en una misma demanda distintas acciones cuando así lo dispongan las leyes, para casos determinados.

3. Si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible. Transcurrido el término sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, dará cuenta al Tribunal para que por el mismo se resuelva sobre la admisión de la demanda."

Por tanto, para la acumulación subjetiva de acciones contra varios sujetos, es necesario que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir.

En el presente caso se ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales y en la demanda, con carácter principal, se interesa la nulidad de todos los adoptados en la misma junta por causas comunes. Subsidiariamente -aunque luego el actor pretendió corregirlo, aunque no le fue admitido, lo que se examinará en el siguiente motivo de recurso-, se interesa la nulidad, entre otros, del acuerdo adoptado de votar la socia Locos Por El Balón, S.L., el aumento de capital bajo el punto quinto del orden del día, que es el acuerdo que va relacionado con la pretensión que se pretende ejercitar frente al socio.

Esta Sala comparte con la resolución apelada la improcedencia de la acumulación interesada. Aun cuando la parte demandante funda la impugnación de los acuerdos sociales, entre otros, en la invalidez del voto emitido por la mercantil que es socio de la demandada, siendo el actor, a su vez, socio de aquél, las vicisitudes relativas a un acuerdo inexistente que debió ser adoptado por la junta general de la mercantil de la que el actor es socio, deben ejercitarse extramuros de la impugnación de acuerdos sociales de otra mercantil, por mucho que aquella sociedad pueda ser la socia cuyo voto ha sido determinante para la adopción del acuerdo que se impugna. Es cierto que puede fundarse una impugnación de acuerdos sociales en la invalidez de uno o varios votos emitidos cuando el voto o votos inválidos hubiera sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible ( art. 204.3 d) LSC) ; pero ello no implica que si la causa de la invalidez precise de un pronunciamiento judicial y haya de ejercitarse previamente una acción judicial que lo declare, puedan acumularse a la impugnación de acuerdos sociales las acciones que "un socio del socio que votó a favor" pueda ejercitar frente a la sociedad en la que participa o frente a su administrador.

En el Auto apelado de 26 de abril de 2022, que confirma el Auto de 9 de marzo de 2022, se argumenta o se tiene en cuenta, que los problemas que se alegan del riesgo de sentencias contradictorias se pueden salvar acudiendo a la prejudicialidad.

El art. 43 LEC que regula la prejudicialidad civil establece:

"Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación."

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2002, «siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya la base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial". Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1987 se argumenta: "Para que exista la prejudicialidad civil debe de haber «una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió o se va a resolver y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios promueven otro nuevos". De igual modo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 y 19 de abril de 2005 se indica que «lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero».

Estamos ante pretensiones diversas no acumulables, sin perjuicio de la prejudicialidad que, en su caso, pudiera apreciarse.

QUINTO.- Modificación del suplico de la demanda. Prohibición de la "mutatio libelli".

Se invoca en el recurso de apelación, en relación con el pronunciamiento del Auto de 26 de abril de 2022 que confirma la inadmisión de la modificación del suplico de la demanda, la infracción de los artículos 400 y 426 de la LEC en relación con el 231 del mimo texto legal, así como el principio constitucional denominado "pro actione" que se consagra en el artículo 24 de la CE y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita. Se alega que la demandante presentó escrito el 7 de febrero de 2022 en el que solicitó al Juzgado la recolocación dentro del Suplico del petitum exclusivamente dirigido contra Locos por el Balón S.L., lo que se reiteró en la audiencia previa. En dicho escrito se pedía que el petitum 3 del apartado B del Suplico, único dirigido contra Locos por el Balón SL y que se formulaba con carácter subsidiario al del apartado A, pasara a ser el primer petitum (el apartado A), con el consiguiente cambio de letras y números de los restantes. Se aduce que lo único que pretendía era situar el petitum en el que se pide la declaración de invalidez de los votos emitidos por Locos por el Balón, S.L. y, con ello, la nulidad del acuerdo societario quinto, en primer lugar, no dentro del apartado B en el que se peticiona con carácter subsidiario para el supuesto de que se rechace la declaración de nulidad de todos los acuerdos- también el 5º- por los motivos comunes a todos ellos. Considera el apelante que se trata de una reasignación o recolocación de un petitum del Suplico, cambiándolo de posición en la configuración de éste, que en modo alguno supone una alteración sustancial del Suplico ni mucho menos una modificación del contenido de éste, sino una aclaración, rectificación y subsanación de lo pedido en la demanda sin alterar o modificar el texto exacto de los términos en los que el Suplico se desenvuelve, acogiéndose, por tanto, a la previsión del art. 426 LEC. Sostiene el apelante que ello no supone mutatio libellio indefensión alguna de la contraparte, porque se ha limitado a dar un emplazamiento diferente a una petición cuyo exacto tenor literal ha sido conocida y contestada de contrario, sin que haya introducido alegación nueva alguna, ni añadido nuevos argumentos jurídicos o hechos diferentes, de modo que la subsanación se ciñe a dar distinto acomodo en el Suplico a una petición que no se altera o modifica, sino que cambia de lugar. En concreto, se aduce que el petitum que se dirige contra Locos por el Balón, SL como nº 3 del apartado B pasa a estar, en primer lugar, como apartado A, ya que constituye una simple aclaración del Suplico contemplada en el artículo 426 de la LEC, por medio la cual se subsana un error de ordenación de los pedimentos para que el Juzgado pueda pronunciarse sobre la petición de invalidez de los votos emitidos en el Acuerdo 5º y su nulidad por este motivo, aunque estime la nulidad de todos los acuerdos por las causas comunes a todos ellos; por lo que entiende la apelante que es una aclaración o subsanación, incluso una rectificación de un extremo secundario, ya que de ningún otro modo se puede calificar al hecho de que el petitum dirigido contra Locos por el Balón S.L. deje de ser subsidiario. Se añade que, tras la reordenación del Suplico que se subsana, no se produce alteración de las contestaciones a la demanda que mantienen plenamente la oposición y defensa contra el petitum B.3 aunque estuviera colocado como petitum A. Por lo que respecta a la prohibición del cambio de Demanda (mutatio libelli), se alega que la recolocación del petitum citado no altera la causa de pedir, causa que constituye el relato del Hecho nº 10 así como los Fundamentos de Derecho XII (Infracción del deber de lealtad del Administrador que determina la causa ilícita del acuerdo impugnado y el acto de emisión de voto) y XIII (Sobre la acción de anulación del acto de emisión de votos y consiguiente declaración de invalidez del voto de Locos por el Balón, SL); lo que significa que con la nueva reordenación del Suplico mediante nuevo emplazamiento de un petitum con el mismo tenor literal, el conjunto de hechos relevantes que fundan la petición de invalidez del voto emitido y, con ello, la nulidad del Acuerdo 5º por el motivo especifico de que no se adopta con la mayoría necesaria, no han sido cambiados o alterados, y el propio petitum del Suplico permanece inalterado. Por último, se concluye en este motivo que con la recolocación o reubicación de ese petitum dentro del Suplico se garantiza que la oposición de Locos por el Balón, SL y el Cádiz CF SAD sean resueltas por el Juzgado, así como un pronunciamiento sobre la invalidez del voto viciado y la consiguiente nulidad del Acuerdo 5º.

En el suplico de la demanda de juicio ordinario interpuesta con fecha de 27 de octubre de 2021 por el Procurador de Tribunales Don Rafael Campos Vázquez, en nombre y representación de CALAMBUR INTERMEDIACIONES, S.L., contra las mercantiles Cádiz Club de Fútbol, S.A.D. y Locos por el Balón, S.L., se solicitaba el dictado de sentencia que declare:

"A) La nulidad de los Acuerdos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo adoptados en la Junta General Extraordinaria de Accionistas del Cádiz Club de Futbol, SAD que figuran en el Acta Notarial adjuntada como documento nº7 a esta Demanda, por alguno de los motivos formulados en los Hechos Quinto y Sexto así como la nulidad de todos los actos de la sociedad realizados en ejecución de dichos Acuerdos.

B) Subsidiariamente, y para el caso de no ser estimada la petición anterior, que la Sentencia declare:

1º. La nulidad del Acuerdo Segundo adoptado en la citada Junta General por algunos de los motivos alegados en el Hecho Séptimo de la Demanda, así como la nulidad de todos los actos de la sociedad realizados en ejecución de dicho acuerdo.

2º. La nulidad del Acuerdo Tercero adoptado en la citada Junta General, por alguno de los motivos alegados en el Hecho Octavo de la Demanda, así como la nulidad de todos los actos de la sociedad realizados en ejecución de dicho acuerdo.

3º. La declaración de invalidez de los votos emitidos por la entidad Locos por el Balón, SL en la adopción del Acuerdo Quinto de la citada Junta General, por anulación del acto de emisión de dichos votos, y consiguiente nulidad de dicho Acuerdo Tercero, por los motivos expresados en el Hecho Décimo de la Demanda.

4º. La nulidad del Acuerdo Quinto adoptado en la citada Junta General, por alguno los motivos alegados en los Hechos Noveno y Décimo de la Demanda, así como la nulidad de todos los actos de la sociedad realizados en ejecución de dicho acuerdo.

5º) La nulidad de los Acuerdos 6º y 7º, así como el de Junta General impugnados en el Hecho Undécimo de la Demanda, relativos a la retribución de los Administradores, por alguno de los motivos alegados en el Hecho Undécimo de la Demanda citado, así como la nulidad de todos los actos de la sociedad realizados en ejecución de dichos Acuerdos.

6º. La nulidad de todos los actos y acuerdos de ejecución de los acuerdos anulados anteriormente relacionados, incluida la cancelación de las inscripciones en el Libro-Registro de Acciones Nominativas de la sociedad de las acciones emitidas como consecuencia de dichos acuerdos.

C) Asimismo, en cualquiera de los casos se solicita que la Sentencia ordene:

7º. La inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil de Cádiz y la cancelación de las inscripciones que dichos acuerdos hubieran causado en el Registro Mercantil de Cádiz en la Hoja Registral abierta a la entidad demandada, así como de los asientos o inscripciones posteriores que contradigan la Sentencia.

8º. La condena a las entidades demandadas y a cualquiera otra parte que se oponga a la Demanda a estar y pasar por todas las declaraciones anteriores.

9º. La condena a las entidades demandadas y a cualquiera otra parte que se oponga a la Demanda al pago de las costas del juicio."

En el escrito fechado el 7 de febrero de 2022 presentado por la representación procesal de la parte actora, se alega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la LEC, invocado como tercer otrosí de la demanda, se interesa del Juzgado tenga por subsanado y corregido el Suplico de la demanda, porque según refieren las partes contrarias en las contestaciones, puede interpretarse de manera que la pretensión contra la entidad Locos por el Balón SL quede imprejuzgada, al figurar en el Suplico la expresión "(s)subsidiariamente y para el caso de no ser estimada la petición anterior ...". Se aduce que ambas partes están señalando la existencia de un error (que estima claramente subsanable) en la redacción del suplico de la demanda, reconociendo la parte demandante que en realidad se trata de dos errores: uno de colocación de la frase, porque el petitum 3 del apartado B debería ser el petitum A), y, otro, de designación del acuerdo impugnado en dicho petitum, que es el quinto, y no el tercero. Y se señala en el escrito que en el Suplico debidamente corregido, se solicita que se dicte Sentencia que declare:

"A) La declaración de invalidez de los votos emitidos por la entidad Locos por el Balón, SL en la adopción del Acuerdo Quinto de la Junta General objeto de impugnación, por anulación del acto de emisión de dichos votos, y consiguiente nulidad de dicho Acuerdo Quinto, por los motivos expresados en el Hecho Décimo de la Demanda.

B) La nulidad de los Acuerdos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo adoptados en la Junta General Extraordinaria de Accionistas del Cádiz Club de Futbol, SAD que figuran en el Acta Notarial adjuntada como documento nº7 a esta Demanda, por alguno de los motivos formulados en los Hechos Quinto y Sexto así como la nulidad de todos los actos de la sociedad realizados en ejecución de dichos Acuerdos.

C) Subsidiariamente, y para el caso de no ser estimada la petición anterior, que la Sentencia declare:

1º. La nulidad del Acuerdo Segundo adoptado en la citada Junta General por algunos de los motivos alegados en el Hecho Séptimo de la Demanda, así como la nulidad de todos los actos de la sociedad realizados en ejecución de dicho acuerdo.

2º. La nulidad del Acuerdo Tercero adoptado en la citada Junta General, por alguno de los motivos alegados en el Hecho Octavo de la Demanda, así como la nulidad de todos los actos de la sociedad realizados en ejecución de dicho acuerdo.

3º. La nulidad del Acuerdo Quinto adoptado en la citada Junta General, por alguno los motivos alegados en los Hechos Noveno y Décimo de la Demanda, así como la nulidad de todos los actos de la sociedad realizados en ejecución de dicho acuerdo.

4º) La nulidad de los Acuerdos 6º y 7º, así como el de Junta General impugnados en el Hecho Undécimo de la Demanda, relativos a la retribución de los Administradores, por alguno de los motivos alegados en el Hecho Undécimo de la Demanda citado, así como la nulidad de todos los actos de la sociedad realizados en ejecución de dichos Acuerdos.

5º. La nulidad de todos los actos y acuerdos de ejecución de los acuerdos anulados anteriormente relacionados, incluida la cancelación de las inscripciones en el Libro-Registro de Acciones Nominativas de la sociedad de las acciones emitidas como consecuencia de dichos acuerdos.

D) Asimismo, en cualquiera de los casos se solicita que la Sentencia ordene (...)"

Se indica en el escrito que el nuevo apartado A es el antiguo B.3), y que en el apartado A, en lugar de la palabra "citada" se emplean con el mismo sentido las palabras "objeto de impugnación" para referirse a la Junta General.

Ciertamente, como señala la parte demandante, hoy apelante, hay dos rectificaciones en su escrito, una de ellas para corregir un error material cometido en el Suplico, de carácter material, la mención en el apartado B) 3º, al acuerdo tercero cuando es el quinto. Tratándose de un mero error material es subsanable, y se desprende del mismo tenor, cuando se solicita "la declaración de invalidez de los votos emitidos por la entidad Locos por el Balón, SL en la adopción del Acuerdo Quinto de la citada Junta General, por anulación del acto de emisión de dichos votos, y consiguiente nulidad de dicho Acuerdo Tercero,por los motivos expresados en el Hecho Décimo de la Demanda" (el subrayado es nuestro). Esa rectificación es admisible conforme al art. 426 LEC que permite a las partes en la audiencia previa rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

Distinto tratamiento merece la modificación del apartado 3º de la pretensión subsidiaria "B" de la demanda, que la parte actora pretende trasladar, tras las contestaciones a la demanda, al apartado A) como pretensión principal, dirigida frente a una entidad distinta de la sociedad demandada que es la que ostenta la legitimación pasiva en el proceso de impugnación de acuerdos sociales.

El art. 399 LEC relativo a la demanda, en el apartado 5, establece que en la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación, y que las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente. Desde luego, no parece que el precepto puede permitir que tras la demanda pueda alterarse el orden de las pretensiones subsidiarias, para que puedan pasar a ser principales, sino que ello debe quedar fijado en la demanda, sin que una alteración así pueda obedecer a un mero error como se recoge en el escrito presentado por la parte actora con fecha 7 de febrero de 2022.

En cualquier caso, se va a analizar si es dable que la parte demandante pueda introducir la modificación pretendida al amparo de la facultad de formular alegaciones complementarias, como se aduce, o si estamos ante una mutatio libelli.

El art. 400 apartado 1 párrafo 2º LEC señala que la carga de la alegación de los hechos y fundamentos jurídicos a que se refiere el párrafo primero se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

El art. 426 LEC, relativo a alegaciones complementarias y aclaratorias, a pretensiones complementarias, y a hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la demanda y la contestación, en su apartado 1, permite a los litigantes que en la audiencia previa, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos,puedan efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. También podrán las partes, según previene su apartado 2, aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. Y, según el apartado 3, si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

No estimamos que la modificación pretendida que pasa de otorgar carácter principal a una pretensión formulada con carácter claramente subsidiario, pueda entenderse como pretensión accesoria o complementaria.

El art. 412 LEC recoge en su apartado 1 la prohibición de la mutatio libelli. Dicho precepto establece:

Artículo 412. Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles.

1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

Sobre la prohibición de la mutatio libellise pronuncia de forma ilustrativa la STS 275/2024, de 27 de febrero, en la que se señala:

"1.- La prohibición del cambio de demanda ( mutatio libelli ) está contenida en el art. 412 LEC ("Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"), en relación con los arts. 400 ("Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") y 426 ("Alegaciones complementarias y aclaratorias") de la misma Ley .

Como recuerda la sentencia del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014 , la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CE , pues si se permitiera al demandante variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el art. 426.2 LEC permite "aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos". Y el art. 426.3 LEC establece que cuando una parte "pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

2.- Como declaramos en sentencia 389/2016, de 8 de junio :

"El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin".

3.- A efectos de determinar si ha habido o no cambio de la pretensión, hemos de partir de la base de que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia , descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Como consecuencia de lo cual, como resaltan las sentencias 359/2001, de 3 de abril , y 443/2023, de 31 de marzo , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, consistirá en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión."

Estimamos que la modificación pretendida se encuentra comprendida en la prohibición del art. 412 LEC. Aun cuando es tras las contestaciones a la demanda cuando la parte actora pretende "aclarar" sus pretensiones, estamos ante un cambio en la demanda prohibido por el citado art. 412 LEC. No se trata de un mero error ni de una alegación complementaria. No toda alegación de la parte demandante tras la contestación a la demanda formulada por la parte demandada puede ser calificada de complementaria. La parte actora, como se había alegado de contrario, pretendía traer al proceso al socio Locos por el Balcón, S.L. para una pretensión subsidiaria, por lo que pudiera ser que de estimarse la principal ni siquiera se entrara a conocer la subsidiaria. Tras alegarse ello por la parte demandada, pretende, so pretexto de un error, trasladar la pretensión subsidiaria a principal y primera, sin perjuicio de lo dicho sobre la acumulación de acciones. Y, aun cuando se alega que no se produce indefensión a la parte demandada, ello no es así, porque precisamente frente al argumento defensivo esgrimido para oponerse a la acumulación de la acción frente a Locos por el Balón, S.L., cual es que la pretensión es subsidiaria, se pretende corregirlo haciéndola principal, vaciando de contenido dicha defensa; además de que no se trata de una mera alegación complementaria, aclaración o rectificación de un error.

Por todo lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.

SEXTO.- Falta de legitimación pasiva de Locos por el Balón, S.L.

Este motivo de recurso es subsidiario del primero, relativo a la acumulación de acciones, ya que en caso de estimarse aquél, habría de determinarse necesariamente la revocación del apartado 3º de la Parte Dispositiva del Auto de 9 de marzo que confirma el Auto que se recurre, por lo que procedería inadmitir la cuestión procesal de falta de legitimación pasiva de Locos por el Balón, S.L., que estima el apelante debe ser rechazada enteramente. Habiendo sido desestimado el primer motivo de recurso, procede confirmar también el pronunciamiento que acuerda la falta de legitimación pasiva de Locos por el Balón, S.L.

RECURSO DE APELACIÓN SUBSIDIARIO FORMULADO POR CALAMBUR INTERMEDIACIONES, S.L. FRENTE AL AUTO DE 6 DE MAYO DE 2022

SÉPTIMO.- Impugnación del pronunciamiento que acuerda imponer a Calambur Intermediaciones, S.L., las costas causadas a Locos por el Balón, S.L.

En el tan mencionado Auto de 9 de marzo de 2022, el juzgador a quo, tras inadmitir la acumulación a la acción de impugnación de acuerdos sociales, de la ejercitada frente a Locos por el Balón, S.L. tendente a declarar la invalidez del voto emitido por dicha entidad como socio de Cádiz Club de Fútbol, S.A.D., y declarar la falta de legitimación pasiva de Locos por el Balón, S.L., acuerda imponer a la parte demandante las costas causadas a esta entidad. Se argumenta en dicho Auto: "QUINTO.- Dado que lo resuelto supone la finalización del procedimiento en lo que concierne a Locos por el Balón, SL estimando su objeción en cuanto a su legitimación pasiva, y no hallando causa justificada para excepcionar el criterio de vencimiento en materia de costas, se impondrá éstas a la parte demandante, en relación con las devengadas por Locos por el Balón SL.".

Frente a dicho Auto se interpuso también por Calambur Intermediaciones, S.L. recurso de reposición en lo relativo a dicho pronunciamiento, que fue desestimado por Auto de 6 de mayo de 2022, recurrido hoy en apelación. En este Auto se razona así: "Dicho lo precedente, y en cuanto al contenido material del objeto de recurso - la imposición de condena en costas a la demandante, en relación con las devengadas por Locos por el Balón SL-, se va a mantener el criterio seguido. Y ello en cuanto que el Apartado 3 de la Parte Dispositiva del auto recurrido concluye en la falta de legitimación pasiva de Locos por el Balón SL como parte en este procedimiento - de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la otra - y subsistente- (co)demandada. Sin que se entienda concurran dudas de derecho sobre la ajeneidad, en el particular - y no se prejuzga sobre efectos indirectos que pudieran derivarse de cuestiones que puedan incumbir, en distinto procedimiento, a dichas partes Calambur y Locos-, en cuanto concierne a la acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por Cádiz CF SAD en las Juntas a que se hace referencia en los escritos rectores de la demanda. La personación de Locos , a instancia de la actora, ha ocasionado a aquélla el devengo de unas costas, y el apartamiento forzado por la resolución recurrida concluye que tales deben ser resarcidas por la demandante que la trajo en forma obligada por su condición de demandada, al entender de dicho Auto dictado por el aquí también proveyente, innecesariamente al proceso."

La entidad demandante impugna, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se desestime el recurso de apelación contra el Auto de 26 abril 2022, como así ha acontecido, el citado Auto de 6 de mayo de 2022 que desestima el recurso de reposición interpuesto por dicha parte contra el Disponendo 5º del Auto de 9 de marzo 2022. La apelante muestra disconformidad con la aplicación del criterio del vencimiento objetivo, e invoca la infracción del art. 394 LEC. Se alegan en el recurso de apelación los siguientes argumentos para interesar que no se acuerde una expresa imposición de costas:

1. La admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva de Locos por el Balón, S.L. es consecuencia directa de la inadmisión de la acumulación de la acción dirigida contra dicha entidad a las acciones ejercitadas contra el Cádiz CF SAD, sin que en la LEC aparezca una norma específica sobre costas caso de no admitirse de manera sobrevenida la acumulación de acciones por no haberse apreciado de oficio. Estima el apelante que no ha visto rechazadas las pretensiones de la demanda contra Locos por el Balón, S.L., por lo que no corresponde invocar el criterio general del vencimiento objetivo, ya que la única pretensión rechazada ha sido la petición de acumulación de la acción contra Locos por el Balón, SL a las acciones contra el Cádiz CF, SAD, que es el supuesto de acumulación de procesos contemplado en el art. 85 de la LEC y sancionado con el pago de las costas del incidente de acumulación, pero no de la demanda principal.

2. En cuanto a la apreciación de la solicitud de acumulación, su razonabilidad y la existencia de dudas de derecho o de hecho en su promoción, que pueden servir para decidir sobre si procede imponer el abono de las costas, la apelante da por reproducidos los argumentos a favor planteados en el recurso de apelación y sostenidos con citas de Sentencias del Tribunal Supremo. Se añade que la Letrada de la Administración de Justicia dictó Decreto de 24 de noviembre de 2021 de admisión de la demanda en el que admitía dicha acumulación, al no apreciar de oficio su improcedencia, lo que demuestra que en el Juzgado ha sido cuestión controvertida al no coincidir el criterio de la Letrada de la Administración de Justicia con el del juzgador.

Este motivo de recurso no puede prosperar. Es aplicable el criterio del vencimiento objetivo porque la parte demandante ha traído al proceso a Locos por el Balón, S.L., y se ha declarado su falta de legitimación pasiva, por lo que ha de soportar las costas causadas hasta ese momento por su intervención en el proceso. En cuanto a las alegadas dudas de hecho o derecho, esta Sala no las aprecia, remitiéndonos a la argumentación expuesta para confirmar la indebida acumulación de acciones y, por ende, la falta de legitimación pasiva.

RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CALAMBUR INTERMEDIACIONES, S.L. FRENTE A LA SENTENCIA DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2022 .

OCTAVO.- Alegaciones sobre el desarrollo de la Junta General Extraordinaria de 26 de diciembre de 2020, cuyos acuerdos impugna Calambur Intermediaciones, S.L.

En la demanda rectora de la litis la entidad Calambur Intermediaciones, S.L. impugna los acuerdos adoptados bajo los ordinales 2º a 7º del Orden del Día de la Junta General extraordinaria de la mercantil Cádiz CF, SAD, celebrada el 26 de diciembre de 2020, sin que impugne los acuerdos adoptados en la Junta General ordinaria, celebrada el mismo día con anterioridad. Los acuerdos adoptados en la junta impugnada, los agrupa la apelante en tres clases: (i) los relativos a la calificación negativa del Registrador Mercantil de la inscripción del acuerdo de aumento de capital en 1.400.000€ acordado en 19 de mayo de 2017; (ii) la adopción de un segundo acuerdo de aumento de capital de 3.000.000€ y, (iii) la modificación del artículo 30 de los Estatutos para regular la retribución de los administradores, con aprobación del régimen de remuneración de éstos.

El orden del día de la Junta impugnada es el siguiente:

"Primero.- Exposición a los accionistas del informe preparado por el Consejo de Administración del Cádiz CF SAD, sobre la calificación del registrador mercantil de Cádiz que deniega la inscripción de la escritura relativa al aumento de capital acordado por los accionistas del club con fecha 19 de mayo de 2017, y las alternativas de actuación para conseguir la inscripción del mismo.

Segundo.- Repetición ex novo del aumento de capital de 19 de mayo de 2017.

A fin de adaptarse a las condiciones que impone el Consejo Superior de Deportes, se propone la ampliación de capital social, actualmente fijado en un millón noventa y cinco mil novecientas cincuenta y dos euros, hasta la cantidad de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil novecientos cincuenta y dos euros, es decir un millón cuatrocientos mil euros. Se llevará a cabo mediante la emisión de un millón cuatrocientas mil acciones de un euro, desde la 1.095.953 a la 2.495.952 en los siguientes términos.

a) Cada accionista actual podrá suscribir tantas acciones como le corresponda según Ley.

b) La forma de suscripción podrá ser o bien con cargo a aportaciones dinerarias ( artículo 299 de la LSC ), o bien con cargo a compensación de los créditos totalmente líquidos, vencidos y exigibles que se identifican en el informe a que se refiere el artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital .

c) Se establecerán 3 fases de suscripción:

a. En la primera fase en un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción del aumento en el BORME, los accionistas que figuren inscritos y legitimados como tales en el libro de socios a la fecha de aprobación de la Junta General Extraordinaria de este acuerdo podrán realizar su suscripción, a través del ingreso en cuenta aperturada a tal efecto. Para poder llevar a cabo dicho ingreso deberán recoger el justificante en la sede social del Cádiz, C.F., de las acciones que deseen suscribir, y realizar los ingresos en la cuenta bancaria. Una vez realizado el ingreso, en el club se les entregará el justificante provisional de las acciones suscritas. Aquellos accionistas que acudieron a la suscripción del aumento de capital de 19 de mayo de 2017 que ahora se reproduce, bien por aportación dineraria o bien por compensación de créditos, pueden ratificar dichas suscripciones en esta primera fase.

b. En la segunda fase, que durará cinco días hábiles desde la publicación del resultado de la primera fase, solamente podrán acudir los accionistas que hayan suscrito acciones en la primera fase, y podrán hacerlo por la regla de la prorrata. Para ello, se faculta al Consejo de Administración del club para que una vez cerrada la primera fase, publique el resultado en la página web del Cádiz C.F., y comunique las acciones que pueda volver a suscribir a cada accionista que suscribió en la primera fase.

c. La tercera fase durará cinco días hábiles desde la publicación del resultado de la fase anterior en la web del Club, de quedar acciones sin suscribir, y se podrá dar entrada en el capital social a aquellas personas físicas o jurídicas que tengan interés en entrar en el capital social.

d) Se faculta expresamente a la suscripción parcial o incompleta, respetando el derecho de suscripción preferente de los accionistas de la entidad. Quedando el capital social aumentado en la cuantía efectivamente suscrita, respetando la cifra mínima de capital legalmente exigible.

e) Una vez ejecutado el acuerdo de aumento de capital social, el Consejo de Administración deberá dará nueva redacción a los estatutos sociales a fin de recoger en los mismos la nueva cifra de capital social.

Tercero.- Ratificación de todos y cada uno de los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas de la sociedad en base a las mayorías resultantes del aumento de capital de 19 de mayo de 2017 y hasta la fecha.

Cuarto.- Aprobación nuevamente por la Junta General de accionistas de las cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente al ejercicio 2018-2019, a efectos de facilitar su depósito en el registro mercantil.

Quinto.- Ulterior aumento del capital social por un importe nominal de 3.000.000 euros mediante la emisión y puesta en circulación de 3.000.000 de nuevas acciones ordinarias de 1 euro de valor nominal cada una y por un importe efectivo de 3.000.000 euros, por aportaciones dinerarias, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente y previsión de suscripción incompleta. Delegación de su ejecución al Consejo de Administración. Modificación de los correspondientes artículos de los estatutos sociales.

Conforme al artículo 297.1 a) de la Ley de Sociedades de Capital , se propone delegar en Consejo de Administración la facultad de fijar la fecha en que el acuerdo de aumento deba llevarse a cabo, en todo caso antes del 31 de mayo de 2021, y de fijar los términos y condiciones del mismo en todo lo no previsto en el acuerdo de esta Junta General.

Sexto.- Modificación del artículo 30 de los estatutos sociales con el objeto de establecer el carácter retribuido del cargo de consejero de la sociedad, el sistema de remuneración y el importe máximo de la remuneración anual que podrán percibir en conjunto los miembros del consejo de administración en su condición de tales."

Séptimo. - "Fijación por la junta general de accionistas del importe máximo de la remuneración anual que podrán percibir en conjunto los miembros del consejo de administración en su condición de tales"

La sentencia apelada desestima la impugnación de los acuerdos, salvo la del último por el que se fija el importe máximo de la remuneración de los miembros del consejo de administración.

Se aduce en el recurso, como antecedentes, que la entidad Calambur Intermediaciones S.L., a 26 de Diciembre de 2020, figuraba en el Libro Registro de Acciones Nominativas de la entidad Cádiz Club de Futbol Sociedad Anónima Deportiva, como titular de 49.718 acciones, números 1.563.763 a 1.613.480, suscritas en ejecución del acuerdo de aumento de capital adoptado en 19 de mayo de 2017. Dichas acciones representan el 2,01% de la cifra del capital social (2.462.865€) el día 26 de diciembre de 2020. Además, en 26 de diciembre de 2020, también era titular indirecto de la mitad del paquete mayoritario y de control del Cádiz CF, SAD, ya que poseía la mitad de las participaciones sociales en las que se divide el capital social del accionista mayoritario, la entidad Locos por el Balón SL, la cual figura en la Lista de accionistas de las Juntas de 26 diciembre 2020 como titular de acciones de Cádiz CF, SAD representativas del 64,98 % del capital social, titulando dicha mercantil a dicha fecha 1.453.621 acciones que sobre un total de 2.462.865, representan el 59,62% del capital social. Estima la apelante que, sin embargo, en la Junta General de dicho día la Mesa resolvió de manera completamente ilegal eliminar las acciones suscritas y desembolsadas en el aumento de 19 de mayo 2017 anterior, por lo que en dicha Junta General Locos por el Balón, S.L. figuraba como titular de 717.140 acciones, las cuales sobre un total de capital de 1.045.952 acciones, representan un porcentaje del 64,98%. Se aduce que en la lista de asistentes de dicha junta no figura reconocida ninguna acción de las emitidas en el aumento de capital de 19 mayo de 2017, las números 1.092.953 al 2.462.865, de forma que el Secretario de la Mesa reconoce que solo admite la asistencia y consiguiente ejercicio de derecho de voto a los socios titulares de acciones anteriores al aumento de capital de 19 mayo 2017, eliminando de facto los derechos de todos aquellos que suscribieron y desembolsaron acciones a partir de la citada ampliación de capital, a pesar de estar inscritos como tales en el Libro Registro de Acciones Nominativas y gozar de la plena legitimación como socios que la Ley les concede, lo que pretende explicarse precisamente en uno de los acuerdos que figuran en el Orden del Día, cual es, la repetición ex novo del aumento de capital de 19 de mayo de 2017. Se alega que, ante la negativa del Registrador Mercantil de Cádiz de inscribir la escritura de aumento de capital social aprobada el 19 de mayo de 2017, por el cual ampliaba el capital en 1.400.000€ mediante la emisión de idéntico número de acciones, ejecutado mediante la suscripción de 1.369.913 nuevas acciones, el Consejo de Administración simplemente pretende repetir dicho aumento casi cuatro años más tarde, a pesar de que la ejecución de dicho aumento significó la emisión de 1.369.913 nuevas acciones, numeradas del 1.092.953 al 2.462.865. Considera el recurrente que la decisión de la Mesa es totalmente ilegal, ya que el 26 de Diciembre de 2020 el capital social del Cádiz CF SAD se cifraba de 2.462.865€, dividido en 2.462.865 acciones, numeradas del 1 al 2.462.865, todas ellas iguales y con valor nominal de un euro cada una, sin que por el Secretario se exprese la causa o motivo de no admitir la presencia de las acciones emitidas el 19 Mayo de 2017, pese a estar inscritos sus titulares en el Libro-Registro de Acciones Nominativas. Se aduce que a la demandante no le permitieron acceder como accionista a la Junta General y ejercer los derechos de asistencia y voto que dimanan de su condición de socio, por lo que formuló la consiguiente protesta. Se añade que la demandante, representada por Don Alonso, advirtió que Locos por el Balón, S.L., de la que es socio, se encontraba incursa en procedimiento de disolución judicial y expresó su voluntad de votar en contra de todos los acuerdos de la Junta, lo que así le hace saber al administrador único de Locos por el Balón, Sr. Constancio, por ser ilegales y, para que, previamente a la celebración, ésta lo someta a votación en Junta de Socios de Locos por el Balón, S.L., para lo que le manifestó su disponibilidad a que se celebrara con carácter Universal, el sentido del voto que debería emitir dicha sociedad en la Junta del Cádiz CF, SAD, lo que no fue aceptado. Se alega que la participación de la actora en la Junta General resulta irrelevante, ya que como invitado carecía de cualquier derecho, y el Sr. Constancio, que representa a Locos por el Balón, S.L., a pesar de las instrucciones recibidas de la actora, prevaliéndose de la condición de Administrador Único de Locos por el Balón, S.L., vota a favor de todos los acuerdos propuestos por él mismo, que la demandante reputa nulos de pleno derecho, al lesionar el interés social de la sociedad que representa. Se añade en el recurso que la totalidad de los Acuerdos [2º a 7º] se aprueban con el voto favorable de Locos por el Balón, S.L. que titula 717.140 acciones de los 756.777 asistentes reconocidos en la Junta, los cuales representan el 69,05% del capital social que la Mesa reconoce, sobre un total de 1.095.952€, a las que se suman las tituladas por el propio Sr. Constancio, propietario directo de 18.820 acciones, y el Secretario y Consejero Sr. Melchor, por medio de la sociedad Grupo Atela Chiclana SLP, de la que es Administrador Único y socio mayoritario (6.737 acciones), sumando un total de 742.697 acciones que representan el 98,13% del capital presente, lo que a juicio de la parte apelante explica la proposición y adopción de acuerdos abusivos que perjudican el interés de la sociedad y del resto de accionistas y que se adoptan en provecho del Sr. Constancio y Sr. Melchor.

NOVENO.- Primer motivo de recurso. Infracción del art. 93 c) en relación con los arts. 116.2 , 179.3 y 188 LSC . Nulidad de los acuerdos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del orden del día, por adoptarse vulnerando los derechos de asistencia y voto de Calambur Intermediaciones, S.L., y del resto de accionistas que suscribieron acciones en el aumento de capital acordado en 19 de mayo de 2017.

Como antecedente, se alega por la apelante que la Mesa de la Junta presidida por el Sr. Constancio, asistido del Secretario Sr. Melchor, elaboró una ilegal Lista de Asistentes en la que sencillamente excluyen las 1.369.913 acciones, numeradas del 1.092.953 al 2.462.865, emitidas en 19 mayo de 2017, integrando solo en la Lista a los accionistas que titulan las acciones números 1 a 1.092.952, tomando así como cifra de capital social la de 1.092.952€, y no la del capital social de la entidad suscrito y desembolsado a 26 de diciembre 2020, ascendente a 2.462.865€. Se aduce en este motivo, en síntesis, que el hecho de no admitir el ejercicio de los derechos de asistencia y voto del socio Calambur Intermediaciones, SL y del resto de accionistas que suscribieron acciones en la Junta General cuyos acuerdos se impugnan, no obstante gozar de plena legitimación como socios, al ser titular la demandante de 49.718 acciones, que representan el 2,01% del capital social, y resto de accionistas de otras 1.317.195 acciones (que representan el 53,49 % del capital), inscritas a su favor en el Libro Registro de Acciones Nominativas cinco días antes de la celebración de dicha Junta General, determina la nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos adoptados en la misma por privación ilegítima de los derechos de asistencia y voto de la actora y otros accionistas, vulnerando así los preceptos indicados, todos ellos de carácter imperativo y naturaleza de orden público. Se añade que la nulidad no se limita a la privación de la asistencia y voto a Calambur sino a todos los restantes accionistas, así como, que se trata de una cuestión de orden público ya que implica que se elimina el 55,50% de las acciones, por lo que sean cuales sean los votos favorables, siempre serán menos que los votos no reconocidos. Se aducen los siguientes hechos para fundar este motivo de recurso:

1.- Que Cádiz CF, SAD adoptó en Junta General Extraordinaria celebrada el 19 de mayo de 2017 un acuerdo de aumento del capital social en 1.400.000€, mediante la creación de 1.400.000 nuevas acciones de valor nominal 1 Euro cada una. Dicho acuerdo se ejecutó parcialmente mediante la emisión, suscripción y desembolso de 1.366.913 de acciones nuevas, quedando sin suscribir únicamente 33.087. Fue elevado a público el día 29 de noviembre de 2017 ante el Notario de Cádiz Don Carlos Cabrera Barbosa y presentado al Registro Mercantil de Cádiz que denegó la inscripción, al parecer (sic) por defectos insubsanables, lo que corroboró la DGRN. En la Memoria de las Cuentas Anuales 2019/2020 (página 25) se informa que contra la Resolución de la DGRN que refrenda la calificación negativa del Registrador Mercantil de Cádiz por el Cádiz CF SAD "se ha procedido a la interposición de una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz", y en el Informe del Consejo de Administración se afirma (página 178 informática) que el Consejo de Administración ha presentado recurso ante el Juzgado de lo Mercantil. Se aduce que los testigos Don Constancio y Sr. Melchor declararon que el Consejo ordenó desistirse de esta demanda, cuya estimación permitiría la inscripción ordinaria del aumento de 2017.

2. Que a día 26 diciembre 2020 el capital social de la entidad Cádiz CF, SAD ascendía a 2.462.865 acciones de 1 € de valor nominal cada una, de las que Locos por el Balón, S.L. titulaba 1.453.621 acciones (59,62% del capital social) y Calambur Intermediaciones, SL 49.718 acciones (2,01% del capital social). Dichas acciones fueron suscritas y desembolsadas en ejecución del acuerdo de aumento de capital adoptado en 19 mayo 2017.

3. Que la Sentencia reconoce plenamente el hecho de que las 1.366.913 acciones que titulaba Calambur Intermediaciones, S.L. existían el 26 de Diciembre de 2020 y que no se les permitió asistir y votar, pero considera que tal infracción "carece de relevancia practica".

4. Que por la decisión ilegal de la Mesa y Consejo de Administración de la entidad Cádiz CF, SAD, de considerar inexistente la suscripción, desembolso y consiguiente titularidad de las acciones resultantes del aumento de capital de 19 mayo 2017, solo se permite asistir y votar en la Junta a los socios y titulares de acciones anteriores a dicho aumento, modificando a su antojo la cifra del capital social y composición del accionariado e ignorando el contenido del Libro-Registro de Acciones Nominativas.

5. Que la pretensión que anima la conducta de la Mesa de la Junta (y del Consejo de Administración) para estimar que la no inscripción del acuerdo de aumento de capital ya ejecutado determina, sin más, la inexistencia de tal acuerdo y la desaparición incluso física de las acciones suscritas y desembolsadas resultantes de él, que es refrendada por la Sentencia, frente a lo que discrepa la actora porque:

a) La denegación de la inscripción por el Registrador no produce el efecto de declarar nulo o inexistente el acuerdo cuya suscripción se deniega, ya que es la propia Junta General la que debe adoptar el consiguiente acuerdo de anulación ("sustituir válidamente por otro", en la dicción legal) o ser declarada su nulidad por los Tribunales previa impugnación.

b) El citado acuerdo de aumento de capital no ha sido dejado sin efecto ni sustituido válidamente por otro en ningún momento por la Junta General de la sociedad, y tampoco ha sido declarado nulo judicialmente (Informe del Consejo de Administración, página 174 y ss.).

c) Consiguientemente, las acciones suscritas y desembolsadas procedentes de dicho acuerdo de aumento (números 1.092.953 a 2.462.865, entre las que están los números 1.563.763 a 1.613.480) no han sido amortizadas ni restituidas las aportaciones en las que consistía su contravalor o reconocido derecho de crédito alguno resultante a los aportantes.

d) Al día 26 diciembre 2020 en el Libro-Registro de Acciones Nominativas, por tanto, permanece la inscripción a favor de Calambur Intermediaciones, S.L. como titular de 49.718 acciones, números 1.563.763 a 1.613.480.

6. La afirmación del Secretario de la Junta de que la Lista de Asistentes se ha formado con los libros de la sociedad no es cierta.

7. Se priva ilegítimamente a Calambur Intermediaciones, S.L. de los derechos de asistencia y voto que dimanan de las 49.718 acciones, números 1.563.763 a 1.613.480 y resto de accionistas de las otras 1.317.195 suscritas y desembolsadas en 2017, que figuraban inscritas a su favor en el Libro Registro de Acciones Nominativas de la sociedad con más de cinco días de antelación a aquél en el que se celebró la Junta cuyos acuerdos son nulos de pleno derecho por tal motivo.

Se invocan como infringidos los artículos 93.c, 179 y 188 de la LSC en relación con el 116.2 de dicha Ley y el 16 de los Estatutos Sociales del Cádiz CF, SAD, por cuya virtud la sociedad reputará accionista a quien se halle inscrito en el Libro Registro de Acciones Nominativas. Estima la parte apelante que el procedimiento observado por la sociedad demandada para la denominada repetición ex novo del acuerdo de aumento de capital de 1.400.000€ es contrario a la Ley, además de absurdo, y provoca la violación de los derechos de asistencia y voto, entre otros, del apelante, a quien se le denegó, no obstante, ostentar la legitimación plena que resulta de la inscripción de sus acciones en el Libro-Registro de Acciones Nominativas a 26 diciembre 2020. Entiende el recurrente que la sociedad demandada debería, en todo caso, haber adoptado un acuerdo de anulación del anterior, si entendía que debía hacerlo dada la falta de inscripción en el Registro Mercantil, pero no eliminar de facto acciones existentes y desconocer los derechos de los socios. Se aduce, igualmente, el carácter meramente declarativo de la inscripción del aumento de capital, el cual, no obstante no estar inscrito, produce efectos entre la sociedad y los socios, conforme a la opinión mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia; así como, que las normas infringidas son imperativas y de orden público y no solo perjudican a la entidad Calambur Intermediaciones, S.L. sino a la propia sociedad y al resto de accionistas expulsados.

En la oposición al recurso de apelación se alega por la sociedad demandada que resulta un contrasentido que se pretenda una nulidad de acuerdos que le van a perjudicar a la impugnante, perdiendo los derechos que se le confieren como consecuencia de las ampliaciones, como se concluye en la propia sentencia, en el fundamento de derecho séptimo, cuando considera que la actuación de Calambur es contraria a sus propios actos, amén de resultar irrelevante a efectos impugnatorios. Se arguye por la parte demandada que si Calambur está interesado en ser socio, no puede ni debe impugnar el acuerdo por el que, precisamente, se garantiza dicha condición, siendo una contradicción evidente que se pida el reconocimiento de ser titular de 49.718 acciones y, al mismo tiempo, la declaración de nulidad de la junta general en la que se aprueba que tiene derecho a esas acciones, porque precisamente la junta impugnada pretende dar cobertura a todas aquellas personas que acudieron a la ampliación de capital y que ven afectados sus derechos por la imposibilidad de la inscripción en el Registro Mercantil. Asimismo, se alega por la demandada en la oposición al recurso de apelación, que no existió ninguna vulneración del derecho de asistencia y voto, por cuanto, respecto a la ampliación de capital de 19 de mayo de 2017 no se podía inscribir en los términos que se había aprobado porque habían, a juicio del Registrador Mercantil y refrendado por la DGRN, defectos insubsanables determinantes de una invalidez de la junta, por lo que el acuerdo adoptado en esa junta inválida estaba afectado de un vicio de tal naturaleza que nunca podría ser inscrito, determinando su absoluta nulidad; y, de hecho, se abría la puerta a la aplicación del art. 316 LSC, en cuanto que los socios podrían solicitar la restitución de las aportaciones realizadas. Manifiesta la apelante que según entiende la parte demandada, si la junta es inválida, el acuerdo también lo es, y los derechos de los socios también quedaban afectados por esa imposibilidad de inscribir la ampliación, obligando a adoptar las medidas que el club puso en marcha, como resultó de la declaración prestada por D. Epifanio (ratificada por lo manifestado por D. Eduardo), que fue la persona que asesoró al Cádiz CF, SAD con la denegación de la inscripción, fruto de cuyas gestiones quedó claro que la única solución era la repetición ex novo del acuerdo, considerando la invalidez absoluta del mismo. Y, de hecho, el Registrador impuso que no se subsanase el acuerdo, sino que se repitiese ex novo, como si no se hubiera producido el previo, con la consecuencia práctica de que "había que volver a la casilla de salida", lo que determinaba que Calambur, al igual que todos aquellos que acudieron a esa ampliación, no ostentarían los derechos derivados de esa ampliación, incluida la condición de socio, si bien, siguiendo el dictado de las indicaciones del Registro Mercantil, había que dar la posibilidad de ratificar las aportaciones dinerarias que se habían hecho, pero ello, después de que la junta decidiera aprobar esa ampliación con los socios que tenían esa condición antes de 19 de mayo de 2017. Y, por ello, según aduce la parte demandada, se concluye en la sentencia que la repetición ex novo del aumento de capital de 19 de mayo de 2017 fue el instrumento útil para salvar la situación no resuelta de la falta de acceso del acuerdo al Registro Mercantil. Se concluye en la oposición al recurso de apelación que el acuerdo de la ampliación de capital de 19 de mayo de 2017 quedó invalidado, era nulo, por los defectos insubsanables apreciados por el Registrador Mercantil y confirmados por la DGRN, que afectaban a la convocatoria de la junta, quedando anulada la misma; y, esa invalidez, determinante de la nulidad de la junta y, por ende, del acuerdo, es apreciada de oficio por el Registrador Mercantil, sin que nadie lo hubiera denunciado y en el marco de las facultades propias encomendadas, de forma que, invalidado el acuerdo por los defectos insubsanables de la junta, no produce ningún tipo de efecto, específicamente el reconocimiento de la condición de socio. Y, la repetición ex novo de la ampliación de capital, teniendo en cuenta esa ineficacia absoluta, comporta que solo puedan votar ese acuerdo los que ostentaban la condición de socio antes del 19 de mayo de 2017, regla que se aplica al resto de los acuerdos de la junta de 26 de diciembre de 2020, incluida la segunda ampliación de capital de 3.000.000 €, la cual se vota en la unidad de acto de la junta que se celebraba, en la que los socios con derecho a voto, los que resultaban accionistas con anterioridad al 19 de mayo de 2017, eran los únicos que podían decidir sobre la totalidad de los asuntos que configuraban el orden del día; además de que, como declaró Don Epifanio en su testifical, si se le hubiere permitido a Calambur votar la repetición ex novo de la ampliación de capital, se habría producido una nueva calificación negativa del Registro Mercantil, por defectos insubsanables que hubieran impedido la inscripción de la ampliación y de los acuerdos consiguientes, provocando una nueva situación de bloqueo de la mercantil demandada.

En la sentencia recurrida se argumenta sobre esta causa de impugnación, que es común a los acuerdos 2º a 7º, de la falta de reconocimiento del derecho de asistencia y voto de quienes concurrieron a la suscripción del aumento de capital adoptado en la Junta General de 19 de mayo de 2017, entre ellos, la demandante, pero en relación con el acuerdo 2º:

"Impugnación de Acuerdo Segundo. Que consiste en la repetición ex novo del Aumento de capital de 19 de mayo de 2017. Se ha fundamentado de forma suficiente la imposibilidad, por calificación negativa del Registrador Mercantil - ratificada por resolución de DGRN- ante el incumplimiento de formalidades que reputa insubsanables, de inscribir el aumento de capital acordado en dicha Junta - por 1.400.000 euros -. También se ha justificado la necesidad de adoptar dicha acuerdo ampliatorio, a fin de cumplir las exigencias del Consejo Superior de Deportes. En dichas circunstancias, la repetición del acuerdo se entiende una formulación práctica, adecuada y coherente, que en sí no es objetada por la demandada en cuanto a dicha ampliación sino a la falta de inclusión de los asistentes en razón del número de acciones que ya incluyeran las que son objeto de la ampliación, lo que se entiende que es un argumento más bien instrumental que sirva para apoyar su oposición a otros acuerdos, pero no una objeción material al presente. No se va por ello a prejuzgar - en cuanto a la validez de este acuerdo- sobre la condición de socio, el carácter declarativo o constitutivo de la inscripción registral, puesto que no se advierte objeto material, o fundamento en el filtro de relevancia, teniendo en consideración que la repetición ex novo, o validación, o ratificación, según cada parte interprete, del acuerdo, tiene por objeto posibilitar la efectividad registral de la ampliación de capital, necesaria para cumplir las condiciones de la regulación como sociedad en la categoría en que se hallaba, y en el modo en que se ha articulado se ha venido en mantener las mismas posiciones que se sostuvieron en la primitiva - y calificada negativamente, por cumplimientos insubsanables, tanto por el Registrador mercantil como por la - en su día llamada- DGRN-. Así pues, es de observar que con todo y las condicionantes para el supuesto de no suscripción de la dicha ampliación en este caso, o la suscripción por completo, ninguna de las incertidumbres - y que estaban como se dice condicionadas por las exigencias de la autoridad deportiva- ha venido en ocurrir por lo que sirve la repetición "ex novo", por más que existan contradicciones en cuanto a la no desaparición formal de las acciones. Se admitirá, por consiguiente, el "artefacto utilizado", bien que sobre la condición de accionista habrá de realizarse, con posterioridad, alguna reflexión. Con todo, que como se dice no se considera relevante para la validez de este medio instrumental, que además concuerda con el que fue en su día validado por la hoy impugnante - demandante, a quien no se reconoce interés atendible en la nulidad del acuerdo. Se alcanza la precedente conclusión, como las que seguirán, de la valoración conjunta de prueba, documental, en esencia, que resulta validada por las declaraciones testificales ponderadas como contestes en el particular."

Se ha de analizar, por tanto, si se privó a la parte actora, hoy apelante, de los derechos de asistencia y voto en la Junta General de 26 de diciembre de 2020.

La condición de socio que invoca la parte demandante deviene de la suscripción del aumento de capital adoptado en la junta general de 19 de mayo de 2017 que no pudo ser inscrito por apreciar el Registrador Mercantil -ratificado por la entonces DGRN-, que el acuerdo adolecía de defectos insubsanables, por lo que la sociedad debía adoptar las medidas oportunas para remover los obstáculos para la inscripción del acuerdo a fin de cumplir las exigencias del Consejo Superior de Deportes. Se optó por incluir en la convocatoria de la Junta General Extraordinaria, tras un primer punto del Orden del Día en el que se daba cuenta de la situación por el órgano de administración y del informe elaborado sobre las alternativas, un segundo punto del Orden del Día para la repetición ex novo del acuerdo de aumento de capital y, un tercero, para la ratificación de los acuerdos posteriores adoptados, así como, específicamente, un cuarto, para aprobar nuevamente las cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente al ejercicio 2018-2019, a efectos de facilitar su depósito en el registro mercantil.

Se parte, por tanto, del reconocimiento por el órgano de administración y por la propia sociedad que vota los acuerdos, de la invalidez del acuerdo y del no reconocimiento de los efectos del aumento de capital que, pese a no ser inscrito, sí fue ejecutado.

Esta sala estima que se ha de partir, de acuerdo con la doctrina y práctica judicial mayoritaria, y con el criterio de la propia Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, antes Dirección General de Registros y Notariado, de que la inscripción del aumento de capital no es constitutiva; lo que estimamos, frente a los que se dice en la sentencia apelada, sí es relevante a efectos del motivo de impugnación que analizamos. En el presente caso, la demandada estima que se ha producido por el rechazo de la inscripción, la invalidez del acuerdo de aumento de capital, y se decide como opción la repetición ex novo, volviendo a la situación anterior al aumento de capital de 19 de mayo de 2017, como si el acuerdo no hubiera existido a efectos de la composición accionarial, lo que supone no reconocer la suscripción de acciones de Calambur y demás personas que suscribieron las acciones procedentes del aumento de capital y, entre ellas, Locos por el Balón, que ya era socio con anterioridad a la suscripción de acciones procedentes del aumento de capital, por lo que pudo votar, siendo la entidad impugnante socio al 50% de dicha entidad, con independencia de las discrepancias que pueda haber entre los dos socios de Locos por el Balón, S.L., ajenas a este procedimiento.

El art. art. 204.2 LSC establece que no será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación; y, si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

No es éste el caso, porque no se ha interpuesto demanda de impugnación del acuerdo de aumento de capital adoptado en la junta general de 19 de mayo de 2017.

La sociedad puede, por tanto, dejar sin efecto o sustituir válidamente un acuerdo -viciado de nulidad-, incluso antes de haber sido interpuesto una demanda, lo que produce efectos en la posterior impugnación judicial del acuerdo social. Como declara la STS de 25 de enero de 2022, no hay "inconveniente en que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa. De hecho, los arts. 204.2 y 207.2 LSC parten de la base de que es válida la sustitución de un acuerdo por otro. Así lo mantuvimos en la sentencia 589/2012, de 18 de octubre , al declarar: «nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles".

La cuestión que se suscita en el presente caso es si puede la sociedad -y la mesa de la junta y el órgano de administración- sin adoptar acuerdo alguno, decidir que un acuerdo social adoptado de aumento de capital y ejecutado, no fue válido por apreciar defectos insubsanables, afectando a los derechos adquiridos por terceros, de forma que se les deniegue la condición de socios -salvo que lo fueran con anterioridad-.

Ya hemos dicho que la inscripción del acuerdo de aumento de capital no es constitutiva, sino meramente declarativa, lo que implica que el aumento de capital social tiene eficacia desde el momento en que se ejecuta, es decir, desde que se otorga la escritura en la que conste el desembolso y la adjudicación de las acciones, aunque no se practique la inscripción en el Registro Mercantil. Se han de analizar, por tanto, cuales son los efectos del aumento de capital sobre quienes suscriben las nuevas acciones (o participaciones) procedentes de dicho aumento. En la doctrina se considera que el aumento de capital constituye una "constitución parcial" de la sociedad, de modo que con la declaración de voluntad del suscriptor de suscribir las nuevas acciones o participaciones, pasa a ser socio ( art. 1258 CC) . Al no ser constitutiva la inscripción, como estimamos y entiende la doctrina mayoritaria, desde que se celebran esos contratos, desde que se complete la suscripción, esto es, desde que se ejecute el acuerdo, los suscriptores pueden ejercer sus derechos de socio. Ahora bien, ello se ha de entender sin perjuicio de los efectos que la falta de inscripción del acuerdo produce conforme el art. 316 LSC, al permitir reclamar la restitución de las aportaciones. Dicho precepto establece:

Artículo 316. Derecho a la restitución de aportaciones.

1. Cuando hubieran transcurrido seis meses desde la apertura del plazo para el ejercicio de derecho de preferencia sin que se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital, quienes hubieran asumido las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de las nuevas acciones podrán pedir la resolución de la obligación de aportar y exigir la restitución de las aportaciones realizadas.

2. Si la falta de presentación de los documentos a inscripción fuere imputable a la sociedad, podrán exigir también el interés legal.

A contrario sensu, si los suscriptores de las nuevas acciones no piden la resolución del contrato con la sociedad -más que la resolución de la obligación de aportar, como dice el precepto-, ni exigen la consiguiente restitución de las aportaciones realizadas, al no ser constitutiva la inscripción, mantienen su condición de socios. Por tanto, el acuerdo contractual de suscripción de acciones, no está sujeto a las reglas de las acciones de impugnación de acuerdos sociales, sino a las de nulidad contractual. Estimamos que la sociedad, por ello, no puede obviar el negocio de suscripción suscrito con el suscriptor de nuevas acciones como si no hubiese existido.

Sobre la legitimación que confiere la inscripción en el libro registro de acciones nominativas, resulta muy ilustrativa la STS Sentencia 697/2013, de 15 de enero de 2014, en la que se razona:

"No podemos dejar de abordar las objeciones formuladas por el recurrente en su recurso de casación, en relación con que la legitimación que confiere el libro registro de acciones nominativas para el ejercicio de los derechos políticos que corresponden a las que se tiene inscritas en dicho libro a su nombre, no puede quebrar por un pronunciamiento que a posteriori declara el fraude de ley en el desembolso de estas acciones y consecuentemente la improcedencia de hacer uso de los derechos de voto correspondientes a esas acciones.

En un supuesto como el presente en que las acciones de la sociedad son nominativas, la inscripción de la adquisición y de las sucesivas transmisiones de las acciones en el libro registro de acciones nominativas, prevista en el art. 55 TRLSA , confiere a quien aparezca como titular de las acciones, frente a la sociedad, legitimación para ejercitar los derechos sociales que confieren sus acciones, entre ellos los derechos políticos. De tal modo que la sociedad solo reputa accionista a quien se halle inscrito en dicho libro ( art. 55.2 TRLSA ), y no cabe impedir el derecho de asistencia a la junta al titular de las acciones nominativas que las tenga inscritas a su nombre en el libro registro con cinco días de antelación a la celebración de la junta ( art. 104.1 TRLSA ).

Pero lo anterior no impide que, como en este caso, el tribunal que conozca de la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta, fundada en un defecto de constitución de la junta porque se reconoció como asistente a unos socios que, pese a aparecer en el libro registro de acciones nominativas, de facto no tenían desembolsadas sus acciones porque los ingresos realizados en su día se hicieron en fraude de ley, para aparentar un desembolso que de hecho no existió, pueda concluirse que en el momento de constitución de la junta concurría esta circunstancia y por lo tanto no podían haberse tomado en consideración, para calcular el quórum de asistencia, las acciones afectadas por dicho fraude de ley.

Al margen de las discusiones doctrinales sobre la conceptuación del alcance de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro, si es constitutiva (la apariencia registral regularmente conseguida otorga una especial eficacia vinculante para la sociedad, que debe reconocer la condición de socio únicamente a quien se halle inscrito en el libro registro, con independencia de si se tiene o no conocimiento y constancia de la falta de titularidad real) o declarativa (genera una presunción de titularidad a favor titular registral), a los efectos que ahora interesa, esta eficacia no deja de estar supeditada al control judicial.

De hecho el recurso no niega que el libro de acciones nominativas pueda estar bajo el control judicial, pero pretende que este control deba ser necesariamente anterior a la junta para la cual fue tomada en cuenta la legitimación que confería el libro. Sin embargo este control judicial no sólo puede realizarse a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales, en este caso, antes de la celebración de la junta de accionistas, al amparo del apartado 4 del art. 55 TRLSA que permite la rectificación de las inscripciones que se reputen falsas o inexactas, sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron, siendo el defecto consecuencia de la decisión judicial que advierte un fraude en el desembolso de las acciones de los socios mayoritarios. La impugnación de los acuerdos adoptados en aquella junta, que se basa en un defecto en su constitución por el desacuerdo entre la apariencia que muestra el libro de socios, respecto del desembolso de las acciones, y la realidad, es un cauce adecuado para juzgar, a efectos incidentales, sobre la corrección de la inscripción."

Si cohonestamos que los acuerdos pueden ser sustituidos válidamente por otros con la premisa de que la condición de socio se adquiere cuando se ejecuta el acuerdo de aumento de capital, aunque no se inscriba, llegamos a la conclusión de que, al menos inicialmente, debió reconocerse el derecho de asistencia y voto del impugnante. Estimamos que, tras dar cuenta el órgano de administración de la denegación de la inscripción por el Registrador Mercantil y de su corroboración por la DGRN, debió someterse a la decisión de los socios en dicho momento, esto es, tras la ejecución del aumento de capital, lo que incluye a la parte demandante, si procedía repetir ex novo el aumento de capital a fin de que se sustituyera el acuerdo válidamente por otro que permitiera subsanar los defectos, o cuál era la alternativa procedente.

Partimos, por tanto, de que debió someterse a la votación de los accionistas tras el acuerdo de aumento de capital de 19 de mayo de 2017, que fuera dejado sin efecto dicho acuerdo o su sustitución por otro para poder obtener la inscripción de un acuerdo cuya necesidad venía impuesta por el Consejo General de Deportes.

Sobre la sustitución de acuerdos, el Tribunal Supremo se pronuncia en la Sentencia 589/2012, de 18 de octubre, con cita de su Sentencia 32/2006, de 23 de enero. En esta última se argumenta sobre los efectos que tiene la modificación de un acuerdo por virtud del cual el socio ejerció un derecho de separación. Para el Tribunal Supremo, no existe un "derecho al arrepentimiento" con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado. Se señala en esta Sentencia 32/2006:

"La sociedad carece de ese derecho, que la Sentencia presenta como innegable, a dejar sin efecto el acuerdo de modificación en perjuicio de quien, confiado en tal acuerdo, ha ejercitado ya el derecho que la ley le confiere. Es "innegable" únicamente que la sociedad podrá rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar, pero en tal caso nunca en perjuicio de quien ya ha ejercitado el derecho, salvo que cuente con su conformidad. Se deduce esta regla del artículo 6.2 del Código civil , ya que el desistimiento, como acto abdicativo unilateral no puede perjudicar a quien ha adquirido ya un derecho por razón de un acto anterior del renunciante. Y el acuerdo, en sentido contrario a la modificación, aprobado en la Junta General del 26 de abril de 1999 (Véase el Antecedente Primero, número 7) no puede ser entendido como un "restablecimiento de la validez" del artículo modificado en el texto anterior a la modificación, figura extraña, que no habría donde subsumir, en virtud de la cual un acuerdo válido y, en principio, eficaz queda invalidado por otro que repone la validez del texto estatutario modificado. Un territorio difícil, en el que acaso no hay que entrar puesto que ha de estar claro que si la sociedad, en su prístino derecho, decide volver al sistema anterior, puede perfectamente hacerlo, pero con efecto ex nunc y en todo caso sin perjuicio de derechos adquiridos en el interregno Se trataría, en definitiva, de un nuevo acuerdo de modificación, como con todo acierto dice la propia Acta de la Junta del día 26 de abril de 1999 (folio 539 vto. de los Autos).

3.- No puede justificarse esta suerte de "derecho al arrepentimiento" ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97 , 100 , 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior ( artículo 1113 CC ) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores ( lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan : arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997 , 9 de enero de 1995 ) y, por tanto, "exigibles desde luego", como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC . Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración, en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe ( artículos 7.1 y 1258 CC , 57 del CCom ), ha de pagar al auditor y, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha de consignar ( artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital ( art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo legal ( arts. 102.2 y 108 LSRL ) . Visto así, no puede compartirse la opinión de quien entiende que no hay un "derecho inmediato" del socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal.

4.- Por tanto, no se produce el efecto que señala la Sentencia recurrida, según la cual al restablecerse la validez del texto estatutario anterior, "se desactiva el acto que desencadenó el derecho de separación y, por tanto, el derecho mismo de separación". No hay, en primer lugar, tal restablecimiento, sino una nueva modificación que carece de efectos retroactivos, que sólo cabe reconocer a las leyes que así lo dispongan ( artículo 2.3 CC ) dentro de los límites de seguridad que señala el artículo 9.3 de la Constitución , en ningún caso las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos, ya que, en principio, cualquier aplicación retroactiva de una disposición ha de aplicarse bajo el principio de respeto de los derechos adquiridos, como señala la DT preliminar del Código civil. Y "derecho adquirido" es el de separación que no sólo se ha manifestado o exteriorizado como se dice la sentencia, como una suerte de propósito, sino que se ha ejercitado (El mismo principio inspira, por ejemplo, la regla del inciso final del artículo 11 del CCom ).

5.- Por otra parte, no cabe apoyar en el artículo 115.3 TRLSA , aplicable en función de la remisión que realiza el artículo 56 LSRL , la posibilidad de revocar el acuerdo con efectos tan contundentes como los que postula la entidad recurrida y reconoce la Sala a quo. No debe olvidarse que el precepto literalmente se refiere a un acuerdo que haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente, que es precisamente de lo que se trata. Pero es que, además, la doctrina del Centro Directivo ha establecido que el acuerdo convalidante posterior ha de adoptarse por unanimidad, puesto que sólo así podrá enervar la acción de nulidad de todos los socios, pues de lo contrario "se trataría de un nuevo acuerdo de contenido idéntico al anterior, pero cuya eficacia se produciría desde el momento en que es válidamente adoptado" (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1994, de 3 de abril de 1997, de 2 de septiembre de 1998), si bien se admite cuando ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de nulidad (Res. 30 de julio de 2001). Y en todo caso, la ratificación de un acuerdo se ha de haber adoptado antes de iniciarse el juicio de impugnación ( Sentencias de 20 de octubre de 1998 , de 21 de mayo de 2002 ). Es decir, que los acuerdos, desde que son ejecutivos por razón de la aprobación del acta o por no requerirse ese trámite, son ejecutivos e implican que los administradores los han de llevar a cabo, salvo que los impugnen y logren la suspensión judicial."

En la Sentencia 589/2012, de 18 de octubre, el Tribunal Supremo argumenta en los siguientes términos:

"La grave distorsión que en la vida de las sociedades mercantiles puede provocar la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados por sus órganos sociales, después de un proceso de formación de la voluntad social en ocasiones complejo y como regla sometido a rigurosos requisitos formales, a fin de garantizar el ejercicio por los socios de su derecho a intervenir de forma informada en la formación de la voluntad social, es determinante de que en aquellos supuestos en los que por su contenido no son contrarios al orden público, los distintos ordenamientos articulen diversos mecanismos dirigidos, por un lado, a potenciar su inatacabilidad limitando las causas de impugnación, fijando breves plazos a tal efecto y restringiendo la legitimación para impugnarlos, por otro, a impedir su impugnación cuando ésta ha perdido interés -en este sentido el artículo 2377.4 del Códice Civile italiano previene que "[l]'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la liberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dell'atto costitutivo" (la anulación de la deliberación [del acuerdo] no puede tener lugar, si la impugnada es reemplazada con otra tomada en conformidad de la ley y el acto constitutivo [los estatutos]); y el 62.2 del Código das Sociedades Comerciais portugués "[a] anulabilidade cessa quando os sócios renovem a deliberação anulável mediante outra deliberação, desde que esta não enferme do vício da precedente" (la anulabilidad cesa cuando los socios renuevan la deliberación [ acuerdo] anulable mediante otra deliberación [ acuerdo], siempre que ésta no adolezca de la irregularidad del precedente)-; y, por otro, finalmente, a facilitar la subsanación o convalidación de los que adolecen de irregularidades susceptibles de ser corregidas -en este sentido el artículo 363 de la Ley 66-537 de 24 de julio de 1966 sur les sociétés commerciales francesa dispone que "[l]e tribunal de commerce, saisi d'une action en nullité, peut, même d'office, fixer un délai pour permettre de couvrir les nullités...." (el tribunal de comercio, que conoce de una acción de nulidad, puede, hasta de oficio, fijar un plazo para permitir salvar las nulidades....); y el 62.3 del Código portugués "[o] tribunal em que tenha sido impugnada uma deliberação pode conceder prazo à sociedade, a requerimento desta, para renovar a deliberação" (el tribunal ante el que haya sido impugnada una deliberación [ acuerdo] puede conceder plazo a la sociedad, a petición de ésta, para renovar la deliberación [ acuerdo])-".

(...)

29. En conclusión, la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva.

30. Otra cosa es la eficacia "ex nunc" o "ex tunc" de los acuerdos de convalidación ya que, como sostiene la sentencia de 17 de marzo de 1992 , "la intención de la convocatoria no es en ningún sentido vinculante para el Juzgador a la hora de calificarlos en cuanto a sus efectos"."

Resulta también muy ilustrativa la Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias a inscribir determinados acuerdos sociales de una entidad, en la que se expone:

"2. Sobre la cuestión relativa a la posible convalidación de acuerdos sociales declarados nulos este Centro Directivo (como pusiera de relieve en Resolución de 4 de julio de 2016) ya ha tenido ocasión de pronunciarse; como también lo había hecho con anterioridad el Tribunal Supremo. Así, el Alto Tribunal ya declaró en su Sentencia de 23 de febrero de 2012 que el tradicional principio civil «quod nullum est nullum effectum producit» es matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles, y posteriormente, en su clarificadora Sentencia de 18 de octubre de 2012 (...)

3. En esa misma línea, esta Dirección General, en Resolución de 30 de mayo de 2013, afirmó lo siguiente:

«(...) se plantea el discutido tema de la eficacia de la sentencia de nulidad de acuerdos sociales. Precisamente, estamos ante un típico caso difícil de Derecho de sociedades. No en vano se ha dicho que la implantación de un canon de retroactividad fuerte, por sus consecuencias devastadoras de los derechos adquiridos por socios y terceros, puede conducir al caos jurídico. Esto explica que hayan prosperado en tiempos recientes en ordenamientos societarios de nuestro entorno soluciones más ponderadas o conformes con el principio de estabilidad o conservación de los efectos de los acuerdos sociales de gestión, como es la que establece la convalidación de la fusión o escisión debidamente inscritas ( artículo 47.1 LME ; artículo 17 Directiva de Fusiones Transfronterizas ; artículo 30 del Reglamento de la Sociedad Europea) o la misma sanación de aumentos y reducciones de capital inscritos en el Registro en Derecho alemán ex & 246 a) AktG o en el italiano, ex art. 2379-ter CCivile.

3. El problema radica, en nuestro Derecho, en un extendido y a veces mal formulado así como equivocado entendimiento de la supuesta eficacia radical y retroactiva o «ex tunc» de la declaración judicial de nulidad de los acuerdos sociales impugnados. Frente a lo que algunos presuponen, la sentencia declarativa de nulidad no produce de manera automática u «ope legis» una especie de radical «restitutio in integrum» societaria o automático regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos. Como bien expone el recurrente en su escrito de recurso, no cabe extender en este ámbito el régimen jurídico común de la nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos. No puede obviarse la existencia en la sociedad de dos planos, el contractual y el organizativo, y que los sucesivos actos organizativos adoptados por la sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento societario y con pleno respeto al principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución . En definitiva: no es posible la aplicación poco meditada del brocardo «quod nullum est nullum effectum producit».

4. Del análisis de situaciones análogas en el ámbito del Derecho de sociedades resulta claro que la declaración de nulidad de la fusión o escisión ex artículo 47 LME no produce per se la inexistencia de la correspondiente modificación estructural y la desaparición del mundo jurídico de todos sus efectos, sino que es causa de una obligación societaria de remover, convalidar o «regularizar» los efectos organizativos y societarios generados mediante los correspondiente acuerdos sociales de reintegración patrimonial (...).

9. (...) Constituiría una interpretación excesivamente rigurosa de la doctrina general sobre la nulidad de los actos y negocios jurídicos cuya proyección sobre el Derecho de sociedades ha sido modulada por el propio legislador en aras de la seguridad jurídica y la protección del tráfico mercantil (...)

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo al afirmar, respecto de determinado acuerdo adoptado por la junta general, en Sentencia de 12 de junio de 2008 «que no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del art. 6.3 CC , ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos (...) en todo caso la doctrina jurisprudencial viene recomendando «extrema prudencia y criterios flexibles» en la aplicación de la nulidad radical ( SS. 28 de mayo y 2 de noviembre de 2001 , entre otras)».

4. Sentado lo anterior y reiterando que no cabe trasvasar, sin más, al campo societario los conceptos de ineficacia propios de la teoría general del negocio jurídico y en especial del contrato, debe tenerse en cuenta que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica, que trata de hacerse efectivo mediante el sometimiento de los actos de nacimiento de las sociedades y sus modificaciones al control notarial y registral, ejercido en el ámbito respectivo por profesionales cualificados en el conocimiento del ordenamiento jurídico; y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege (caso, p. ej. de la sociedad irregular o de la sociedad nula).

Precisamente, la protección del tercero, muy conectada con la seguridad jurídica y la seguridad del tráfico, es la que exige que el perfil de la nulidad en el Derecho de sociedades sea diferente del que le confirió el legislador decimonónico en el Código Civil (de radicales perfiles como es bien sabido); ideas, por lo demás, claramente asentadas en trabajos prelegislativos de tanto calado como el proyectado artículo 214-16 de la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014), que establece, en relación con la inscripción en el Registro Mercantil de la sentencia o del laudo estimatorio lo siguiente: «(...) 2. Cuando el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia o el laudo que estime la acción determinará, además, la cancelación de la inscripción, así como la de todos los asientos posteriores que resulten manifiestamente contradictorios con ella».

5. Admitida una posible convalidación de acuerdos sociales en línea con lo declarado por este Centro Directivo en su citada Resolución de 2013 (vid., en la misma línea, la Resolución de 4 de julio de 2016) y en las decisiones jurisprudenciales anteriores, debe afirmarse que tal convalidación tiene efectos «ex tunc» con independencia de la conducta procesal de las partes, y por esa línea discurren las importantes novedades sobre la materia introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

Respecto de tal cambio legislativo, al igual que antes de la reforma, el primer párrafo del artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece que no procede la impugnación cuando el acuerdo social haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, distinguiéndose ahora según que el nuevo acuerdo haya sido adoptado válidamente antes o después de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación (del primero), precisando la norma en uno y otro caso su régimen procesal. Asimismo es criterio general que la novedad más relevante de tal reforma es haber eliminado la distinción entre acuerdos nulos y anulables, por entenderse que esta distinción resultaba extraña a las categorías correspondientes en la teoría del negocio jurídico, superándose así una distinción tradicional, de modo que ahora solo hay acuerdos impugnables y para todos el plazo de caducidad ha quedado fijado en un año, con una única salvedad respecto de los acuerdos contrarios al orden público, que ni caducan ni prescriben.

6. En la teoría del contrato, la anulabilidad hace referencia a un tipo especial de nulidad por vicio del consentimiento o falta de capacidad que se distingue de la nulidad por la persona legitimada para hacerla valer, y tradicionalmente en el Derecho de sociedades la distinción entre acuerdos nulos y anulables se basó exclusivamente en las reglas infringidas por el acuerdo y las consecuencias de la infracción, algo que se reflejaba en la legitimación para impugnar los acuerdos y el plazo para hacerlo. La reforma, como se ha indicado anteriormente, acaba con la distinción y unifica los plazos para la impugnación y la legitimación para impugnar, generalizando el plazo de un año para todos los acuerdos impugnables que se establece en el nuevo artículo 205.1, según el cual la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá. Cuestión diferente es la relativa a los que, tradicionalmente caracterizados como inexistentes, no pueden sobrevivir con el paso del tiempo, toda vez que nunca se ha dudado que un acuerdo inexistente, por ejemplo un acuerdo «inventado» o simulado absolutamente, es un acuerdo cuya impugnación no caduca (piénsese en acuerdos adoptados en sedicentes juntas universales).

El nuevo artículo 204.2 establece que cuando la revocación o sustitución hubiere tenido lugar después de la interposición de la demanda, «el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto», rectificándose así, en relación con el segundo de los supuestos (la impugnación de acuerdos sociales una vez iniciado un proceso judicial), el criterio jurisprudencial anterior, que se oponía a la admisión de la revocación o sustitución del acuerdo en tales casos por aplicación del principio «ut lite pendente nihil innovetur», conforme al cual carecen de eficacia las innovaciones introducidas después de iniciado el juicio en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda. Este supuesto es ahora compatible con la posibilidad de subsanar (siempre que sea posible) la causa de impugnación, prevista tradicionalmente en la legislación societaria (vid. artículo 115.3, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades Anónimas ) y que el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene inalterada. De esta forma -se ha dicho- la norma considera el supuesto de la subsanación diferente al de la sustitución del acuerdo impugnado por otro (artículo 204.2) y lo hace porque conceptualmente son diferentes, ya que la subsanación no supone necesariamente la desaparición del acto impugnado, sino de la causa de impugnación, aunque el efecto será el mismo: subsanada la causa de impugnación (por ejemplo, un requisito de forma) el proceso termina.

7. Como ha puesto de relieve esta Dirección General (vid. Resoluciones de 26 de julio y 26 de octubre de 2016) «la Ley de Sociedades de Capital recoge en su artículo 204.2 la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, mecanismo sanatorio que encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, pues cuando los defectos sean de orden material o sustantiva, la decisión corporativa idónea para enervar su eventual impugnación habrá de ser de sentido inverso a la característica de la sustitución, es decir, en lugar de producirse una confirmación de la voluntad social dirigida a reparar los defectos formales de un acuerdo social previo, lo que debe producirse es una alteración de esa voluntad, materializada en una nueva decisión asamblearia que prive de vigencia a la anterior, ya sea a través de una retractación pura y simple, ya sea por medio de una acuerdo de contenido objetivamente incompatible, fórmula que se encuentra igualmente contemplada en el artículo 204.2. La eficacia retroactiva de los acuerdos de subsanación encuentra refrendo normativo en el efecto preclusivo sobre la acción de impugnación que el artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital vincula precisamente a la existencia de un acuerdo de sustitución o revocación. Dicha eficacia retroactiva deberá entenderse sin perjuicio de los principios que informan el Registro Mercantil y no perjudicará los derechos adquiridos por terceros (cfr. artículo 20 del Código de Comercio )».

8. En el presente caso, los defectos que dieron lugar a la nulidad de los acuerdos eran de orden material o sustantiva. Y, en cuanto a la motivación de los acuerdos expresada en los títulos calificados y las alegaciones de la recurrente en el sentido de que los acuerdos cuya inscripción se solicita se han adoptado para dar cumplimiento a lo declarado en las sentencias referidas, debe tenerse en cuenta que en las mismas, propiamente, no se impone la adopción de tal acuerdo sino que determina las condiciones que tendrían que haber cumplido el acuerdo impugnado para que no tuviera tacha de nulidad alguna. Por ello, cobra sentido las consideraciones expresadas respecto del mismo caso por la Resolución de esta Dirección General de 6 de junio de 2019: «Y si como consecuencia de la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos (previa a la cancelación de los asientos posteriores contradictorios) resulta una situación que no responda a las exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados. De este modo los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída (vid. Resoluciones de 30 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2014)».

Debe, por tanto, confirmarse el criterio de la registradora al exigir que el acuerdo de reducción de capital con simultaneo aumento del mismo cumpla con los requisitos legalmente establecidos a los que se refiere en su calificación y se regularice la situación de la sociedad respecto de otros actos y relaciones afectados, especialmente el relativo a la reducción por pérdidas y simultáneo aumento del capital social hasta la cifra de 650.500 euros (acuerdo aprobado el 30 de abril de 2015, después de los acuerdos impugnados y declarados nulos), así como la reducción del capital en 278.530 euros -por condonación de dividendos pasivos- acordada el 24 de agosto de 2017, que constan en los asientos registrales (inscripciones 23.ª y 26.ª), en los que la sociedad favorecida por la nulidad declarada no pudo ejercer los derechos que le habrían correspondido como consecuencia de las acciones privilegiadas que en los acuerdos que ahora se pretende inscribir se le atribuyen. De lo contrario, como afirma la registradora en su calificación se vería frustrada la tutela judicialmente concedida a la sociedad «Sadim Inversiones S.A.». Por lo demás, esa regularización pendiente no podrá llevarse a cabo desconociendo los derechos de titulares de las acciones creadas mediante el aumento de capital anulado y el posteriormente realizado podían actuar con base en la confianza legítima de que su relación societaria estaba válidamente constituida.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada."

El caso planteado de la falta de inscripción del acuerdo de aumento de capital produce una situación societaria de difícil solución práctica. Tanto el Registrador Mercantil como la DGRN consideran que los defectos son insubsanables. Si bien inicialmente se presenta demanda de impugnación de la calificación negativa, hubo un desistimiento de la demanda. No consta un acuerdo de la junta general, por lo que tanto la decisión de presentar la demanda como de desistirse debió ser adoptada por el órgano de administración. Ciertamente, si se examina el orden del día, ya en su propia elaboración se está partiendo de la repetición ex novo del acuerdo como solución a la resolución denegatoria de la inscripción del acuerdo de aumento de capital. Aunque no se le atribuya un efecto constitutivo a la inscripción y no se puedan desconocer los derechos adquiridos por quienes suscribieron el aumento de capital, no podemos solventar la cuestión solo aplicando la doctrina sobre el carácter no constitutivo de la inscripción. No se puede obviar que la realidad societaria no coincide con la realidad registral, que no reconoce el aumento de capital. La sociedad debe dar una solución. Hemos dicho que se está partiendo de la invalidez del acuerdo, de una situación similar a la que se produce por la declaración judicial de nulidad de los acuerdos, así como, que la junta general puede sustituir los acuerdos. No se trata de que esté ejerciendo un derecho de arrepentimiento, sino de que hay que adecuar la realidad de la composición accionarial de la sociedad a la realidad registral, y de remover los obstáculos que han impedido dicha inscripción, partiendo de que se han calificado los defectos como insubsanables, por lo que se opta por la repetición ex novo del acuerdo. Ahora bien, la decisión sobre cuál sea la medida más idónea para solventar la discordancia con el Registro, no se adopta por la junta general sino por el propio órgano de administración que convoca la junta general. El punto primero del orden del día se limita a la "exposición a los accionistas del informe preparado por el Consejo de Administración del Cádiz CF SAD, sobre la calificación del registrador mercantil de Cádiz que deniega la inscripción de la escritura relativa al aumento de capital acordado por los accionistas del club con fecha 19 de mayo de 2017, y las alternativas de actuación para conseguir la inscripción del mismo".Bajo dicho punto del orden del día no se adopta acuerdo alguno. La entidad Calambur conoció la convocatoria y el orden del día. De su punto segundo se desprende que el propio órgano de administración ya había optado por la repetición ex novo del aumento de capital de 19 de mayo de 2017, que como reconoce el juzgador a quo, dadas las circunstancias, se presenta como la solución a la situación de la denegación de la inscripción. Es evidente que la repetición conlleva que solo voten los accionistas que lo eran antes del acuerdo. La parte hoy apelante no pudo proponer un complemento del orden de día conforme al art. 172 LSC, al no alcanzar el 5% del capital social. En concreto, no pudo plantear que se votara la decisión a adoptar de entre las diversas alternativas que propusiera el órgano de administración. Pero la redacción, en todo caso, del punto segundo del orden del día, conllevaba que no pudiera votar el acuerdo.

Por otra parte, el ordenamiento societario sí que concede trascendencia a la falta de inscripción de un acuerdo de aumento de capital, como resulta del art. 316 LSC, de forma que se concede el derecho a reclamar la restitución de la aportación a los suscriptores, incluso con el interés legal si la falta de inscripción fuera imputable a la sociedad. Es decir, esta falta de adecuación de la situación societaria a la registral conlleva que pueda resolverse el contrato del suscriptor con la sociedad. En este sentido, lleva razón la parte apelada y la sentencia cuando reconocen que el acuerdo le resultaba de utilidad a la parte actora, sobre todo si no le interesaba la aplicación del art. 316 LSC, sino el reconocimiento de la condición de socio.

Hay que reseñar, igualmente, que antes de la celebración de la junta general extraordinaria, se celebra la junta general ordinaria de la entidad demandada. Según resulta del acta notarial, ya para al constitución de la junta general ordinaria no se tienen en cuenta las acciones procedentes del aumento de capital, constando que el Sr. Secretario da explicaciones al Sr. Notario de las razones por las que se computa el capital social existente antes del 19 de mayo de 2017. Dicha junta en la que, según la tesis de la parte apelante, también se le habría privado de asistencia y voto, no ha sido impugnada. Y, se hace constar en el acta, que el Consejo de Administración, bajo su entrega responsabilidad, requiere al Notario para que deje constancia de que comparecen a la junta en calidad de invitados, con voz pero sin voto, determinadas personas; entre ellas, la parte actora, en su calidad de suscriptores de la ampliación de capital de 19 de mayo de 2017, una de esas personas, por no tener el mínimo de 100 acciones exigido antes de dicha fecha, y, la otra, Calambur, por no tener la condición de socio antes de dicha junta. Esta junta general ordinaria no es impugnada.

Los puntos primero y segundo del orden del día de la junta general extraordinaria se votan conjuntamente. La intervención del representante de Calambur, además de referida a la falta de información y notificación en su domicilio, va referidas a que "cree" que la alternativa no es viable, que "el problema es la inscripción registral" y que "la posible impugnación de acuerdos sociales siempre va a existir". Nada se dice sobre la privación del derecho de voto. El Presidente Don Constancio le contesta que la solución está hablada con el Registro Mercantil. No obstante, es cierto que vota pero su voto no se computa. En el tercer punto del orden del día, ratificación de los acuerdos adoptados desde la junta general de 19 de mayo de 2017, vuelve a votar en contra el representante de Calambur, si bien no se computa el voto.

Estimamos que efectivamente el órgano de administración decidió la solución al proponer el punto segundo del orden del día que conllevaba de forma implícita que no pudieran votar los accionistas que concurrieron a ese aumento, salvo que ya lo fueran antes de mayo de 2017. Con independencia del carácter no constitutivo de la inscripción, y sin entrar en el debate expuesto en la Resolución de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de la sustitución de acuerdos, el legislador societario ha sido consciente del problema de la falta de inscripción de un acuerdo de aumento de capital, concediendo el derecho de restitución al suscriptor conforme al art. 316 LSC.

Es más, estimamos que Calambur carece de interés legitimo para impugnar el acuerdo de repetición ex novo del aumento de capital por cuanto le resultó beneficioso. En este sentido, no podemos obviar hechos ocurridos con posterioridad a la junta general impugnada expuesto por la entidad demandada. Así, resulta muy trascedente que, tras la junta de 26 de diciembre de 2020, Calambur, solicitado al efecto por el Cádiz CF SAD, y al igual que hicieron todos los accionistas a los que igualmente se les solicitó, ratificó la aportación dineraria de la ampliación de capital que hizo en 2017, mediante comunicación que dirigió al órgano de administración de Cádiz CF SAD. Y, tras la junta de 26 de diciembre de 2020, todos los acuerdos impugnados están inscritos en el Registro Mercantil, con una calificación favorable de los mismos, sin defectos. Por tanto, si se solucionó el problema de la falta de inscripción y se le dejó concurrir a la ampliación de capital, ningún perjuicio se le ha causado, por lo que concurre una falta de interés legítimo.

Mayores dudas plantea el hecho de haberse incluido y aprobado en la misma junta general un nuevo aumento de capital por importe de 3 millones de euros, en tanto podría entenderse como una maniobra para diluir la participación del socio en el capital social, aprovechando que se estaría en el proceso del aumento de capital que se repite, para así excluirlo. Sin embargo, como aduce la mercantil demandada, Calambur acudió a la ampliación de capital de 3.000.000 € en la parte que le correspondía, y el 23 de abril de 2021 suscribió 539.318 acciones, de la 4.740.804 a la 5.280.121. De igual modo, resultan diversos los acuerdos adoptados relativo a la retribución de los administradores.

Esta Sala ha admitido que los suscriptores del aumento de capital de 19 de mayo de 2017, que no pudo ser inscrito, pese a ser socios de la entidad, legitimados incluso conforme al Libro registro de acciones nominativas, puedan ser privados del derecho de voto -y de asistencia, sin perjuicio de su condición de invitados-, para poder repetir el acuerdo de aumento de capital, pero no podemos compartir que en dicha junta, que debió tener como objeto exclusivamente la repetición del aumento de capital y los demás acuerdos necesarios para su efectividad, se sometan otros acuerdos, tales como un nuevo aumento de capital por la nada desdeñable cifra de 3 millones de euros, y la modificación de los estatutos para reconocer el carácter retribuido del cargo, así como, el límite máximo de la retribución de los administradores.

Hemos de partir de la trascendencia de los derechos del socio de asistencia y voto, cuya infracción se alega. No podemos dejar de reconocer, como se ha expuesto, que la demandante ostenta la condición de socio pese a que no se inscribiera el acuerdo de aumento de capital del que deviene dicha condición. La sociedad y su órgano de administración parten de considerar inválido el acuerdo y se acuerda repetir el acuerdo ex novo, para lo que se retrotrae la composición del capital social al momento de su adopción a fin de repetirlo pero respetando los derechos de los suscriptores desde la primera fase. Hemos admitido esa ficción de considerarlos que no eran socios, pero solo a estos efectos. No cabe desconocer los derechos ya adquiridos como socio por la parte demandante para la decisión de acuerdos diversos que se adoptan ex novo después de adquirir dicha condición. No cabe efectuar esa retroacción total al momento de la adopción del originario acuerdo de aumento de capital de 19 de mayo de 2017 para aprovechar la junta extraordinaria y adoptar acuerdos que no fueron adoptados en aquel momento, sin reconocerle la condición de socio, de forma que solo se les permite su asistencia en calidad de "invitado".

La STS 608/2014, de 12 de noviembre, que parte de que la titularidad de las acciones permite al accionista disponer de los derechos inherentes a tal titularidad, señala que «(e)l derecho de voto en las juntas generales es otro de los derechos que el TRLSC reconoce al socio en su art. 93.c con el carácter de "mínimo"», sin perjuicio de reconocer que este carácter de derecho básico del socio no supone que no pueda ser objeto de restricción ni limitación alguna, o incluso de privación.

En la sentencia apelada no se estima que se hayan infringido los derechos de asistencia y voto no solo respecto de los acuerdos relativos al aumento de capital de 2017 -repetición ex novo y ratificación o repetición de acuerdos-, sino tampoco respecto de los relativos al "ulterior" aumento de capital y a la modificación del régimen de retribución de los administradores de los estatutos.

En relación con el aumento de capital de 3 millones de euros, tras rechazar los demás motivos de impugnación a los que se refiere otro motivo de recurso, se argumenta para desestimar el que analizamos: "En relación con los aspectos formales, de falta de información y asistencia, se concluirá en igual modo que respecto a los Acuerdos precedentes, la falta de relevancia, en todo caso la ausencia de efecto impugnatorio."

Esta argumentación parece hacer referencia al test de resistencia regulado en el apartado 3 del art. 204 LSC, dedicado a la exclusión de determinados motivos de la impugnación de acuerdos. Establece dicho precepto en sus apartados c) y d):

"3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible".

Antes de la reforma operada por la Ley 31/2014 que introduce el test de resistencia y el test de relevancia en la LSC, el Tribunal Supremo se pronunció sobre el test de resistencia en la Sentencia de 15 de enero de 2014, en la que, a los efectos del caso que resolvemos, decía: "Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley."

Por tanto, no cabe basarse en la escasa relevancia -no haber sido determinantes- de la privación de los derechos de asistencia en forma y de voto, para desestimar la impugnación. Con independencia de otras irregularidades, también denunciadas, en tanto se trata de un aumento de capital como se dice en el acuerdo "ulterior", por cuanto debe ser subsiguiente al primero acordado, esto es, a la repetición del acuerdo de 19 de mayo de 2017, la ficción de situar a la sociedad en dicha fecha para repetir el acuerdo de aumento de capital sin reconocer la condición de socia de la actora no puede admitirse cuando se trata de un aumento de capital que no fue adoptado en dicha fecha, sino que se produce ex novo en la fecha de la junta, aunque diferido a la ejecución del aumento de capital que se repite, lo que viene a significar que la propia sociedad cuando adopta el acuerdo era consciente de que debía ejecutarse el primero y de la intervención que los suscriptores de aquel aumento debían tener. Tanto es así, que se les reconoce el derecho de suscripción preferente. No entramos a valorar la necesidad del aumento de capital de 3 millones de euros, ni las demás irregularidades alegadas en otros motivos de recurso, por no resultar necesario, pero desde luego es patente que no había una necesidad imperiosa de la adopción del acuerdo, cuando se conocía que de inmediato no podía ser ejecutado y que era necesario que se esperara al anterior, por lo que no se alcanza a comprender la inclusión en el orden del día y su votación con privación del derecho de voto a la parte actora, hoy apelante.

El mismo razonamiento es aplicable a los demás acuerdos siguientes, en concreto, a la modificación estatuaria del régimen de retribución de los administradores.

Mención aparte merece el acuerdo último, el séptimo, de fijación del límite máximo de retribución de los miembros del consejo de administración, cuya nulidad se declara en la sentencia, por cuanto que el juzgador, además de por otra motivación recogida en el fundamento sexto de la sentencia, sí entiende trascendente la privación del derecho de voto para la adopción de dicho acuerdo. Se señala en el fundamento séptimo de la sentencia recurrida:

"Referencia necesaria debe hacerse a la cualidad de "socio" del impugnante, que legitime dicha impugnación. Y en tal sentido, y aun admitiendo que en relación con el resto de cuestiones no se ha considerado de relevancia práctica, así por la consideración de su actuación como contraria a sus actos propios, o por su irrelevancia a tal efecto impugnatorio, como se ha señalado, en cuanto al último de los Acuerdos sí se entiende que la afectación de los socios debe venir unida a la legitimación para la impugnación. Y en este particular, debe entenderse que la admisión de la "repetición ex novo"del aumento de capital de 19 de mayo de 2017 se ha articulado como un instrumento útil para ratificar, o salvar, la situación no resuelta de la falta de acceso del mismo al Registro mercantil, con todo cuanto conlleva para la vida futura de la sociedad - "caos jurídico", lo denomina la representación de la demandada-. Pero no ha supuesto la ineficacia del acto en cuanto a la existencia de unas acciones emitidas, y la condición de accionista que se ha venido reconociendo a la hoy demandante durante todo el tiempo intermedio hasta la celebración de la Junta de 26 de diciembre de 2020. Se le reconoce la calidad de accionista, para la impugnación, bien que su falta de intervención como tal no resulta , según se entiende, vicio radical para la nulidad del resto de acuerdos, en razón como se ha dicho de su efectiva intervención en aquélla, y su relativa irrelevancia al efecto de la toma de decisiones de la Junta, sin perjuicio efectivo, según se entiende, para la sociedad ni perjuicio protegible a los socios, a excepción como se ha señalado previamente, del último de los acuerdos objeto de impugnación."

Con esta argumentación entendemos que sí se otorga trascendencia por el juzgador a quo, frente a lo argumentado para otros acuerdos, a la privación del derecho de voto en relación con el acuerdo adoptado bajo el punto séptimo del orden del día, en relación con el cual se razona en el fundamento sexto:

"El acuerdo Séptimo es el que determina, por parte de la Junta General, el importe máximo de retribución al Consejo de Administración, que en el caso supone un millón de euros en tanto se halle el primer equipo masculino en la Segunda División Nacional, o de dos millones de euros, si permanece en la Primera División. Se arguye de contrario que es un importe máximo que no se ha ejecutado, limitándose a una cantidad sustancialmente menor.

Frente a ello, también se arguye - y reconoce- que los mismo consejeros han obtenido - en

su caso, a través de mercantiles de su titularidad- percepciones por prestación de trabajos profesionales; y el Consejero Delegado, asimismo, igualmente otra cantidad por medio de contrato de alta dirección. Cantidades, con todo que, sumadas, tampoco alcanzarían el importe máximo señalado. Cuestión que no se reputa relevante, puesto que se impugna el Acuerdo que posibilita dicha percepción, y no su ejecución. Y por otro lado tampoco es objeto del presente procedimiento las percepciones por distintos conceptos de los que corresponden a la condición de miembros del Consejo de Administración como órgano colegiado.

Prescribe el artículo 217.4 LSC que la remuneración de los administradores deba guardar proporción razonable con la situación económica de la sociedad, estándares de mercado en empresas comparables, e importancia de la misma; orientado el sistema de remuneración a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporando las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. Con dicho marco, se advierte que una sociedad con los resultados empresariales que acredita la demandada - precisamente en parte por motivo de las remuneraciones del Consejo, más allá de las correspondientes a la actividad personal de sus miembros por sus actividades profesionales o laborales para aquélla-; con la situación de cumplimiento de Convenio concursal; que ha interesado una ampliación de capital de 3 millones de euros para afrontar inversiones, y que se encontraría en el rango absolutamente extremo de remuneraciones directas - máximas- de las empresas comparables, conforme acreditan los informes periciales, de todo ello se concluirá que el establecimiento de dicho importe máximo - Acuerdo Séptimo- se entiende excesivo e injustificado, perjudicial a la propia mercantil y a los socios terceros, que no tienen acceso - ni en su estructura societaria, posibilidad de ello- al Consejo de Administración. Se entiende que pueda interpretarse por estos, en situación minoritaria, como un modo de posible despatrimonialización, e incluso de pago compensatorio de la suscripción de los derechos de ampliación - lo que se correlaciona con la entrada de dos mercantiles como nuevos accionistas en la sociedad- que, en el modo que ha señalado, no se amparan en una necesidad razonable de la sociedad y lesiona el interés social y de los socios no beneficiados. La capacidad de autotutela dela Junta General se entiende debe plegarse al respeto de los derechos de la minoría cuya expectativa de obtener resultado de su inversión es potencialmente anulada por esta posibilidad de retribución exagerada y fuera de estándares comparables entre similares clubes, y que también puede afectar al propio interés de la sociedad, ello sea dicho al margen de la concreta ejecución de ese, tal como se aprueba, derecho."

En conclusión, esta sala considera que resulta procedente la estimación de la impugnación del acuerdo de aumento de capital de 3 millones de euros. Hemos admitido que pudiera repetirse el aumento de capital de 1,4 millones de euros como forma de salvar la falta de inscripción por apreciar el Registrador Mercantil y la DGRN defectos insubsanables, pero ello no determina, como sostiene la parte apelada, que el acuerdo fuera nulo y que la actora perdiera la condición de socio. Asimismo, hemos estimado que procedía ratificar los acuerdos, sin perjuicio de su validez como sostiene la parte apelante, como instrumento para salvar la situación de la sociedad, por la extensión que pudiera tener la sustitución del primitivo acuerdo de aumento de capital por otro adoptado cumpliendo las prescripciones legales. Sin embargo, no podemos compartir con la sociedad demandada y sí con la impugnante, la procedencia de incluir un nuevo aumento de capital antes de terminar de ejecutar el anterior y, ello, aun cuando se respetara el derecho de suscripción preferente de los socios que suscribieron el aumento de capital de 1,4 millones de euros, en concreto el derecho de Calambur, porque efectivamente, con ello, se estaba condicionando en cierta forma el propio acuerdo y privando del derecho de voto. La sociedad debía proceder a solucionar la falta de inscripción del acuerdo de 1,4 millones de euros. Y, una vez finalizadas las fases y ejecutado, convocar junta general para la adopción del otro acuerdo de aumento de capital. Aun cuando el porcentaje en el capital de Calambur pudiera no ser decisivo para la adopción del acuerdo, se han infringido los derechos de asistencia y de voto. La junta general impugnada debió tener como único objeto resolver la falta de inscripción del acuerdo de aumento de 1,4 millones de euros. La sociedad aprovechó esa junta extraordinaria para incluir y votar otros puntos en el orden del día y así no reconocer el derecho de voto de Calambur. No importa que luego le reconociera el derecho de suscripción preferente ni que efectivamente lo suscribiera. Queda fuera de este procedimiento la invalidez del voto de Locos por el Balón, S.L., que lo que evidencia es una discrepancia de la propia actora con su socio en dicha mercantil, y ya hemos indicado que no procedía la acumulación de acciones. Pero lo que no se admite es que en la junta general en la que se iba a dar solución al problema registral del aumento de capital de 19 de mayo de 2017, se introdujeran y votaran otros puntos del orden del día de tanta trascendencia como el aumento de capital de 3 millones de euros y la retribución de los administradores. Ni siquiera cabe estimar la necesidad y urgencia en la inclusión de dichos puntos en el orden del día y su consiguiente votación. Precisamente, la ejecución del acuerdo de aumento de capital había de dilatarse a la previa ejecución del anterior aumento. Y, ni siquiera la finalidad pretendida supone la inmediatez con la que ase adopta: "La ampliación de capital que se propone se enmarca en la necesidad de potenciar el aspecto financiero y deportivo del Club como consecuencia del reciente ascenso a la Primera División de la Liga de Fútbol Profesional, así como en el proyecto de ampliación de la Ciudad Deportiva Bahía de Cádiz y obras relacionadas con la misma".

Por ello, ha de declarase la nulidad del acuerdo de aumento de capital de 3 millones de euros y de la modificación estatutaria del régimen retributivo de los administradores, y mantener la nulidad del acuerdo de retribución máxima de los consejeros.

Esta estimación hace innecesario entrar a analizar el recurso de apelación de CADIZ CF cuyo objeto era la nulidad del acuerdo 7º de la Junta General Extraordinaria de 26 de diciembre de 2020 que fija el importe máximo anual de retribución para todo el Consejo de Administración, en un millón de euros en los ejercicios en los que el primer equipo del Cádiz CF SAD milite en la Segunda División del fútbol profesional, y de dos millones de euros en los ejercicios en que dicho primer equipo del Cádiz CF SAD milite en la Primera División del fútbol profesional.

Por todo lo expuesto, consideramos procedente la estimación en parte del primer motivo de recurso.

DÉCIMO.- Segundo motivo de recurso. Infracción de los artículos 93.d )., 174 , 197 , 272.2 , 286 de la LSC y el 15. bis de los Estatutos. Nulidad de los acuerdos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del orden del día, por adoptarse vulnerando de manera esencial el derecho de información de Calambur Intermediaciones, S.L.

Dada la nulidad que hemos declarado de los acuerdos adoptados bajo los puntos 5º a 7º del orden del día, el análisis de este motivo de recurso queda limitado a los acuerdos adoptados bajo los puntos 2º a 4º.

Se alega, en síntesis, en este motivo, que la sociedad Cádiz CF SAD ha denegado a Calambur Intermediaciones SL la entrega de la totalidad de los documentos legalmente exigibles que sustancian el derecho de información esencial del socio, el cual ha sido completamente vulnerado impidiendo así el conocimiento de los asuntos sometidos a debate y votación en la Junta y vulnerando con ello el artículo 93 d) en relación con 296.1 (y éste, en relación con el art. 286), 287, 174 y 197 de la Ley de Sociedades de Capital, normas todas ellas de carácter imperativo y naturaleza de orden público.

Sostiene la parte apelante en este motivo que se le solicitó al Sr. Constancio información por el Letrado representante de Calambur y que no se le proporcionaron los documentos mencionadas en la convocatoria, bajo el pretexto de la firma de un documento de confidencialidad no previsto en los estatutos, derecho de información que pudo cumplimentarse mediante el envío de un correo electrónico a la administradora de Calambur, medio usual de comunicación de la sociedad con dicha entidad.

En la sentencia apelada se trata la infracción del derecho de información en relación con los puntos tercero y quinto del orden del día. Respecto del primero de ellos, relativo a la ratificación de los acuerdos posteriores al acuerdo de 19 de mayo de 2017, ya hemos expuesto que entiende en la sentencia que, además de que sí concurrió - aun de modo "anómalo"- a la Junta, y que tuvo la información suficiente, en razón a su calidad de socio de la mercantil - hasta la fecha, como mínimo-, sin perjuicio de que, conforme arts. 197. 204 y concordantes LSC, no se entiende que cualquier eventual carencia al respecto tenga relevancia impugnatoria. Y en cuanto al punto quinto del orden del día, se alega en relación con los aspectos formales, de falta de información y asistencia, "se concluirá en igual modo que respecto a los acuerdos precedentes, la falta de relevancia, en todo caso la ausencia de efecto impugnatorio".

La parte apelada aduce que antes de la junta general de 26 de diciembre de 2020, Don Alonso se dirigió a Cádiz CF SAD solicitando documentación. Alegaba ostentar la representación de la recurrente esgrimiendo para ello un poder general para pleitos. Cádiz CF SAD contestó a CALAMBUR, mediante burofax reclamándole que confirmara que el Sr. Alonso era representante habilitado de CALAMBUR y que firmara un acuerdo de confidencialidad, si que dicho requerimiento fuera respondido. Añade que en la junta general de Cádiz CF SAD de 29 de octubre de 2021, una vez publicada la convocatoria de ésta, CALAMBUR volvió a pedir información antes de la celebración de la junta, y se le requirió que firmara un documento de confidencialidad por parte de su legal representante, Doña María Inés, en su condición de administradora única de la sociedad, que esta vez sí firmó.

En cuanto a la información facilitada en relación con el aumento de capital de 3.000.000 euros, la demandada alega que en el primer anuncio de la convocatoria se publica la propuesta de ampliación de capital, indicando la finalidad pretendida, la forma en que se ejecutaría (incluyendo las fases de suscripción), y el derecho de información de los accionistas (concretado en el anuncio de la convocatoria), el derecho de asistencia de los accionistas, la documentación disponible y la forma de acceder a la misma, y se incorpora el informe del auditor sobre las cuentas de la sociedad, un balance de situación (que incluyen las respectivas memorias e informes de gestión), y un informe específico del órgano de administración en relación con la propuesta de acuerdos de aumento de capital por importe de tres millones de euros con cargo a aportaciones dinerarias. En cualquier caso, ya henos declarado la nulidad de este acuerdo de aumento de capital.

Estimamos que dada la desestimación del primer motivo en relación con la repetición del acuerdo de aumento de capital de 19 de mayo de 2017, y dado el carácter instrumental del derecho de información respecto del ejercicio del derecho de voto, no procede estimar este motivo. Establece el art. 197 LSC:

Artículo 197. Derecho de información en la sociedad anónima.

1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.

4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.

5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.

6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados.

En tanto que no se le reconocía legitimación para votar en dicha junta porque había que repetir el aumento de capital de 19 de mayo de 2017, no podemos apreciar la infracción de este derecho respecto de la ratificación de acuerdos anteriores en los que intervino el socio impugnante, además de que quien alegaba ser representante de Calambur no firmó el acuerdo de confidencialidad ni realizó alegaciones.

Por otra parte, hay que tener en cuenta lo preceptuado en el apartado b) del art. 204.3 LSC, conforme al cual: "3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

(...)

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. "

Por lo expuesto, este motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Tercer motivo de recurso. Infracción del artículo 296 en relación con los arts. 286 y 287 ; del art. 304 y por inaplicación de los arts. 308 y 295.2. en relación con el art. 301 LSC. de la LSC . Nulidad del acuerdo 2º del orden del día.

En este motivo de recurso se impugna exclusivamente el acuerdo adoptado de repetir ex novo del aumento de capital de 19 de mayo de 2017. Se aduce que el acuerdo es nulo de pleno derecho por motivos intrínsecos y de fondo, ya que infringe normas imperativas y de orden público, puesto que entraña un aumento de capital, sin previa declaración de nulidad o ineficacia de idéntico acuerdo anterior adoptado en 19 de mayo de 2017; sin previa amortización de las acciones emitidas como resultado de este último; prescindiendo de la legitimación societaria de los titulares de dichas acciones inscritas en el Libro registro de acciones nominativas; con vulneración del procedimiento legal imperativo que disciplina los acuerdos de aumento de capital.

Se alega que: (i) la emisión de acciones con números, clase y serie idénticos a los ya existentes infringe directamente el art. 295.1 LSC porque no son nuevas: están ya en el tráfico; (ii) el consejo de administración (y, aún menos, la Mesa) carece de facultades para decidir de facto qué acciones no existen, ya que la eliminación arbitraria de socios titulares de acciones de la sociedad no es competencia del Órgano de Administración sin acudir al procedimiento específico regulado en el art. 116.4 LSC que, en todo caso, se ha infringido, (iii) la inscripción en el Registro Mercantil del acuerdo de aumento de capital es declarativa, por lo que su denegación no produce el efecto de anulación o inexistencia del acuerdo de aumento o la suscripción y desembolso de las acciones emitidas.

Considera la actora que el Consejo pretende repetir el resultado del aumento de 2017, ofreciendo a todos los accionistas que suscribieron acciones en ese momento la posibilidad de suscribir nuevamente idéntico número de acciones, ahora en 2020, de modo que nada cambie, con olvido de que en el aumento de 2017 no todos los accionistas ejercitaron el derecho de suscripción preferente y, otros, como la propia Locos por el Balón, S.L., lo verificaron parcialmente. Estima dicha parte que para lograr el objetivo de un resultado idéntico al de 2017 el Consejo debió proponer la supresión del derecho de suscripción de los accionistas por corresponder a los titulares de las acciones emitidas en 2017 (a los que se les priva ahora del derecho de voto), los cuales repetirían la suscripción mediante la compensación de los créditos ( artículo 316 LSC) que resultaran a su favor por el hecho de haber realizado el desembolso de la aportación en 2017 y amortizarse ahora sus acciones. Se añade que la propuesta del Consejo para intentar remediar los problemas registrales del Acuerdo de mayo de 2017 conduce inevitablemente a la infracción del derecho de suscripción preferente de algunos de los accionistas, en concreto, de aquellos accionistas que no lo ejercitaron en 2017 o que lo hicieron parcialmente, ya que la solución pensada por el Consejo para repetir el resultado del aumento de mayo de 2017 pasa por reconocer a los suscriptores de dichas acciones un singular derecho de suscripción preferente. Se aduce, igualmente, que se constata una grave falsificación contable, ya que dichos créditos estaban extinguidos desde 2017 por compensación los créditos operada en el aumento de 1.400.000€ que se pretende repetir, por lo que en la contabilidad y cuentas anuales de 2017/2018 y 2018/2019 esos créditos no aparecen, porque ya no existen. Por eso, estima dicho aparte que el "absurdo" procedimiento propuesto por el Consejo obliga a formular un Informe justificativo del aumento de 2020 que en realidad es una copia del Informe de 2017. Por todo ello, estima la parte demandante hoy apelante, que el Acuerdo Segundo impugnado es nulo de pleno derecho porque acuerda un aumento de capital ya acordado y ejecutado con anterioridad sin anular éste o dejarlo sin efecto, con la consiguiente amortización de acciones y restitución de las aportaciones realizadas; emite acciones idénticas a las ya existentes duplicando éstas en número, serie y clase y todas las demás características, por lo que no son nuevas acciones; vulnera los derechos del socio legitimado e infringe la disciplina del derecho de suscripción preferente, tanto por vulneración directa de los preceptos que la rigen como inaplicación de los debidos; los Informes justificativos de dicho Acuerdo son de contenido falso y gravemente contrarios a la realidad, por lo que no cumplen función informativa alguna y las aportaciones realizadas en este aumento impugnado infringen el régimen de las aportaciones dinerarias y por compensación de créditos.

El motivo de recurso ha de ser desestimado por los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho noveno. La sociedad tenía que dar solución a la problemática suscitada por la denegación de la inscripción. Es cierto que ha pretendido sustituir un acuerdo por otro partiendo de su invalidez por los defectos insubsanables. Podemos compartir que la forma de proceder de la sociedad pudo ser mejor o diversa, y que pudo someterse a los socios la solución a adoptar, pero la propia redacción del orden del día ya incluía la repetición ex novo. No acertamos a entender el perjuicio que supuestamente se le irroga al recurrente con el acuerdo, cuando en definitiva se ha dado solución a la falta de inscripción y se le han reconocido sus derechos, sin que conste que ningún otro socio haya objetado infracción del derecho de suscripción preferente. Precisamente, con el acuerdo se respetan sus derechos adquiridos, ya que se concedió a los accionistas que suscribieron el aumento de 2017 la posibilidad de ratificar su suscripción, manteniendo al efecto el destino y la eficacia suscriptora de los importes dinerarios depositados en la cuenta del Club en dicho momento. Y. en cuanto a quienes decidieran no suscribir de nuevo en 2020 el aumento que suscribieron en 2017, se incluyó una cautela, si bien todos lo suscribieron.

Precisamente, por todo ello, conforme a lo ya expuesto, procede desestimar igualmente este motivo de recurso.

DUODÉCIMO.- Cuarto motivo de recurso. Infracción de los artículos 174 , 272.2 y 197. bisde la LSC y nulidad del acuerdo 3º del orden del día.

En este motivo se interesa específicamente la nulidad del acuerdo tercero consistente en la ratificación de todos los acuerdos posteriores al aumento de capital de 19 de mayo de 2017.

Se alega que el acuerdo pretende la supuesta convalidación de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en todas las Juntas Generales de la sociedad celebradas desde mayo 2017, a la que concurrieron los socios, y ejercieron derecho de voto los actores a quienes se les impide, sin embargo, asistir a la Junta impugnada; sin expresar claramente qué acuerdos se convalidan, sin remitir los documentos informativos que para cierta clase de acuerdos impone la Ley sean entregados al socio y sin establecer la votación separada de tales acuerdos que son sustancialmente independientes, vulnerando así los art. 174, 272.2 y 197. bis 1 LSC, todos de carácter imperativo y de orden público

Considera el apelante que la justificación que la Sentencia construye para afirmar la validez del acuerdo de ratificación que reside en el hecho de que los acuerdos ratificados no se han inscrito en el Registro Mercantil de Cádiz, constituye un error, pues las cuentas anuales de dichos ejercicios están depositadas en el Registro Mercantil. Asimismo, dicha parte estima errónea la afirmación de la sentencia en cuanto al efecto convalidante de la Junta de 7 de abril de 2022, que determinaría la terminación del procedimiento por desaparición sobreseída del objeto. Se añade que la propia sociedad demandada reconoce plenamente las ilegalidades denunciadas al celebrar una nueva Junta General de día 7 de abril de 2022 con la finalidad de adoptar válidamente los mismos acuerdos, y se aduce que la aplicación del art. 204.2 LSC es improcedente, ya que los Acuerdos de la Junta General de Accionistas del Cádiz CFSAD de 7 abril de 2022 se adoptan después de la contestación a la demanda. Se alega, igualmente, que, al parecer, la razón de ser del acuerdo es convalidar anteriores acuerdos adoptados mediando el voto de accionistas resultantes del aumento repetido (pero no anulado), por lo que la ratificación propuesta es innecesaria y completamente absurda, ya que los acuerdos que se pretenden convalidar son válidos y producen plenos efectos sin que precisen de ratificación alguna.

Sostiene la parte apelante que el Acuerdo es nulo, además de innecesario, porque infringe preceptos imperativos y basa la impugnación en los siguientes motivos:

a) No se expresan con claridad los acuerdos que se someten a ratificación, puesto que decir que son todos los acuerdos adoptados desde 2017 obliga al socio a una actividad heurística y de comprobación documentaria que no le corresponde, ya que es el proponente de acuerdo quién debe fijar con claridad en qué consiste, además de quebrar con ello el derecho de información del socio infringe directamente el art. 174 LSC.

b) Como se trata de todos los acuerdos societarios posteriores a 2017, que incluyen los adoptados en las Juntas Generales Ordinarias celebradas en diciembre 2017, 2018 y 2019 para preceptiva rendición de cuentas y censura de la gestión social, aprobándose las respectivas Cuentas Anuales de cada uno de sus ejercicios, la adopción de un nuevo acuerdo o ratificación exige el cumplimiento de los requisitos informativos documentarios impuestos en la Ley, por lo que al no cumplirse éstos de modo absoluto se ha infringido el art. 272.2 LSC.

En este sentido, entiende la parte apelante que no puede discutirse que si se somete a convalidación los acuerdos de aprobación de cuentas de 2017, 2018 y 2019 los socios tienen derecho a votar en contra, separándose incluso del sentido del voto que emitieron en su día, por lo que resulta preceptiva la remisión y puesta a disposición de los documentos que conforman el derecho de información necesario para ejercer el derecho de voto. La mención que figura en el último punto de la convocatoria relativa al acceso a las Cuentas Anuales cerrada a 30 de junio de 2019 y 2020 es insuficiente, porque faltan los documentos de las Cuentas Anuales aprobadas en 2017 y 2018.

c) La obvia naturaleza de los asuntos a ratificar, que son sustancialmente independientes obliga sin duda a la votación separada de todos y cada uno de ellos y proscribe la votación global, como manda el art. 197.bis 1 LSC, que se declara infringido.

Frente a esta pretensión sostiene la parte apelada CADIZ CF que el objeto del punto del orden del día no era debatir y aprobar cada acuerdo de forma separada e individualizada, sino que la propuesta que se somete a la junta general es la decisión de si, a la vista de lo que sucedió con el acuerdo de la ampliación de capital de 19 de mayo de 2017, una vez que se había aprobado la repetición ex novo del mismo, procedía convalidar todos los acuerdos resultantes de aquella junta.

En la sentencia recurrida se argumenta sobre esta cuestión: "No se entiende que en el ámbito societario exista perjuicio a socio alguno en la ratificación de los acuerdos que los mismos adoptaron, y que por motivos registrales no han podido inscribirse, en la protección de la apariencia pública registral, la fe pública y el interés de terceros. Se advierte, además, la ausencia de efecto práctico en todo caso de la eventual oposición de la hoy demandada, en razón a su limitado porcentaje de capital - 2,01%- consecuencia de dicha ampliación, si se admitiera éste. Se entiende, además, que sí concurrió - aun de modo "anómalo"- a la Junta, y que sobre tener la información suficiente, en razón a su calidad de socio de la mercantil - hasta la fecha, como mínimo-, sin perjuicio de que, conforme arts. 197 . 204 y concordantes LSC , no se entiende que cualquier eventual carencia al respecto tenga relevancia impugnatoria. Se añadirá, además, que los acuerdos de la Junta de 7 de abril de 2022 que ratifican tales acuerdos, individualizadamente nominados, conllevarían conforme art. 204.2 LSC ; la terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del mismo."

Habida cuenta de las alegaciones de la parte apelante, en cierto sentido contradictorias, porque afirma la validez de los acuerdos adoptados sin necesidad de ratificación, no acertamos a entender el interés legítimo en impugnar el acuerdo. Como sostiene la parte demandada, con el acuerdo se trata de otorgar validez a los acuerdos adoptados tras el aumento de capital que se repite. Se trata de acuerdos votados por la parte actora no impugnados. Dicha parte no se muestra contraria a los acuerdos, es más, estima que son válidos por lo que la ratificación es innecesaria. Hubo una junta posterior de 7 de abril de 2022 que pretendió subsanar posibles deficiencias en la adopción del acuerdo en la junta impugnada, aun cuando se celebrara después de contestada la demanda. Habida cuenta de los argumentos expuestos en cuanto al punto segundo del orden del día, estimamos que fue un acuerdo que, como bien sostiene la parte demandada, no pretendía someter todos los acuerdos por separado a la junta, sino que el objeto del acuerdo era someter la junta la ratificación de dichos acuerdos, de modo complementario al acuerdo anterior de repetición del aumento de capital. Por lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

Y, al haber sido decretada la nulidad de los acuerdos adoptados bajo los puntos 5º y 6º del orden del día, y confirmada la nulidad del punto 7º, no procede analizar lso demás motivos del recurso de apelación de la parte actora, que ha de ser parcialmente estimado; ni analizar el recurso de apelación de la parte demandada, que ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO.-En cuanto a las costas de la primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, conforme se acuerda en primera instancia, no procede una expresa imposición.

En cuanto a las costas devengadas en esta alzada, al haber sido estimado el recurso de apelación de la parte actora frente a la sentencia, no procede hacer una expresa imposición. Respecto del recurso de apelación frente a los autos de 26 de abril y 6 de mayo de 2022, al haber sido desestimados, procede su imposición a la parte actora, sin que apreciemos dudas que justifiquen su no imposición.

En cuanto a las costas del recurso de apelación de la parte demandada, es cierto que no se ha entrado a analizar el recurso de apelación interpuesto por dicha parte, al haberse estimado el recurso de apelación y acordado mantener la nulidad del acuerdo 7º, lo que implica su desestimación, pero estimamos que está justificado que la parte interpusiera el recurso de apelación al ser el único anulado, y no haberse admitido igual motivo al que apreciamos en esta sentencia respecto de los acuerdos 5 y 6º, cuya justificación hemos estimado, además de considerar que el caso presenta dudas jurídicas que justifican que tampoco se haga una expresa imposición de las costas del recurso de apelación de la parte demandada frente a la sentencia; con pérdida del depósito constituido para recurrir.